Sentencia Penal Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/011264
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0011264
Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 11/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 11/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 6/2018 6/2018
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. BORJA SABAS GARCIA-BORREGUERO,
en nombre y representación de D. Miguel Ángel , bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS,
contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección
Sexta - en el Rollo penal abreviado 26/2017, por el delito de tráfico de drogas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 03.01.18 sentencia nº 1/2018 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Miguel Ángel como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con un día de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales.

En ejecución de sentencia y previa aportación de documentación fehaciente sobre las circunstancias familiares y arraigo familiar, se resolverá sobre la procedencia de la sustitución al amparo del art. 89 del CP .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Miguel Ángel , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el procurador de los tribunales, D. Borja Sabas García-Borreguero, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 13 de enero de 2018 , en cuya parte dispositiva se le condenaba, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta euros con un día de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales.

Como motivos de impugnación, el apelante alega: 1º) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 del Código penal . Vulneración del derecho fundamental de defensa al proceso revestido de todas las garantías, así como del derecho a la tutela judicial efectiva. Derecho de defensa con afectación del derecho a la presunción de inocencia, amparado por el artículo 24 de la Constitución . Ruptura de la cadena de custodia en la sustancia analizada. 2º) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 del Código penal . Principio de insignificancia. Aplicación del subtipo privilegiado previsto en su párrafo segundo. 3º) Error de hechos en la apreciación de las pruebas, con quebrantamiento del derecho fundamental de presunción de inocencia y del principio ' in dubio pro reo '. 4º) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 23 del Código penal . Atenuante de parentesco: 5º) Infracción de Ley y doctrina legal del artículo 20.1 y 2 en relación con el artículo 21.1 y 2 del Código penal . 6º) Vulneración del principio acusatorio. Aplicación de circunstancia agravantes. Reincidencia.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, contrargumentando cada uno de los motivos impugnatorios y solicitó la confirmación de la sentencia apelada en todos sus términos.



SEGUNDO .- En desarrollo del motivo primero, sostiene la parte apelante: Que el tribunal en la sentencia forma su convicción en un acto aislado y esporádico realizado entre miembros de una pareja sentimental; que no cabe sostener que en dicha pareja se hubiese producido una transmisión onerosa de sustancia estupefaciente, pese a admitir que ambos eran consumidores de diversas sustancia estupefacientes; que una serie de datos periféricos cuestionan la supuesta entrega observada por el agente, nº NUM006 , como la negativa de intercambio por el acusado y su pareja; que no se produce la detención en el momento del supuesto intercambio; que al acusado no se le encuentra sustancia estupefaciente; que en la resolución impugnada se da carácter probatorio a la apreciación de un único agente; que, en consecuencia, se ha producido la condena en ausencia de prueba de cargo, elaborando el tribunal de instancia una serie de conjeturas sobre la base de simples sospechas. Añade que la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida se infiere y extrae del atestado policial y práctica de la prueba en el acto de la vista que obran en autos, existiendo una duda razonable de que la sustancia supuestamente incautada en lugar, hora y día sea la misma que la que fue remitida y analizada por Sanidad.

El motivo, en la pluralidad de proyecciones alegatorias, expuestas con notable desorden, no puede prosperar, además de porque el recurrente omite el necesario discurso argumental de engarce entre lo factual y los motivos de queja, lo que, en tales circunstancias, constituye una mera enunciación de los derechos y normas que considera infringidos -infracción de Ley y doctrina legal del artículo 368 del Código penal , vulneración del derecho fundamental de defensa al proceso revestido de todas las garantías, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa-, por las razones que seguidamente se exponen: (i) El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 17/2002, de 28 de enero ). Por consiguiente, para que pueda aceptarse la conculcación del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria ( SSTS de 14- 02-2002, 04-04-2003 , 22-04-2003 ).

En el caso enjuiciado, se ha practicado prueba de cargo suficiente y válida y con sólido potencial incriminatorio, en la que se ha contado con la declaración del acusado, de la testigo, Dña. María Inmaculada , de los testigos, agentes de la Policía Autonómica Vasca, con número profesional, NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 , y pericial de médico forense. No basta para desvirtuar dicha prueba, ni para despojarla de su carácter de prueba de cargo, la interpretación discrepante que de la misma hace el propio recurrente, ni la oposición de los que aquél denomina datos periféricos ¿la negativa del intercambio entre el acusado y su pareja, que califica de encuentro de reconciliación; el no haberse producido la detención en el momento del supuesto intercambio; no haberse encontrado sustancia estupefaciente al acusado-, a los que pretende dotar de eficacia suficiente para debilitar la prueba practicada, hasta el punto de alumbrar una duda de suficiente entidad para activar el principio ' in dubio pro reo '.

(ii) Considera el recurrente que la prueba practicada no constituye prueba indiciaria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o al menos para despejar cualquier duda en la Sala respecto de la participación del acusado en los hechos.

Se ha dicho respecto de la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, que es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos: 1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Ante la prueba indiciaria no cabe alzaprimar o degradar el valor probatorio de un indicio profundizando en sus detalles y exigencias, sino que deben ponderarse todos en conjunto, unos con mayor valor incriminatorio que otros, y en ningún caso dependiendo el juicio valorativo final de uno solo de los concurrentes, caracterizado por su debilidad, sino que deben valorarse todos en conjunto ( STS, de 13 de junio de 2016 ).

El tribunal de instancia, recoge en la sentencia apelada, como elementos integradores de la convicción del tribunal, de la que son fruto los hechos declarados probados: 1) Que el acusado declaró que María Inmaculada consumía y que ésta le propuso ir a casa de él para consumir algo juntos y él le dijo que no, ya que estaba en tratamiento de rehabilitación y en esos momentos no consumía. 2) Que Dña. María Inmaculada confirmó que ella era consumidora de drogas. 3) Que el agente de la Ertzaintza, con número profesional NUM006 , manifestó que, cuando estaba prestando servicio de paisano junto con un compañero, vio que en la calle Bailen, a la altura de la estación FEVE, que Miguel Ángel entregó dos envoltorios blancos a una chica, que él se encontraba a tres metros o tres metros y medio, y que vio claramente la transacción, y, efectuada la transacción, Miguel Ángel y la chica se separaron. Declaró así mismo que él siguió a la chica e indicó quién era a sus compañeros uniformados, para que procedieran a interceptarla y sus compañeros uniformados interceptaron a la chica. 4) Que el testigo, agente, nº NUM007 , manifestó que, prestando servicio de paisano con el agente, nº NUM006 , vio que en el lugar de autos estaba una chica que no conocía y por la calle Bailen se acercó el acusado, a quien conocía desde hacía mucho tiempo por intervenciones anteriores en materia de drogas, y vio que el acusado hizo un gesto a la chica, se juntaron, realizaron el intercambio y se fueron, y que fue cuestión de segundos. 5) Que este último agente siguió a Miguel Ángel y se lo comunicó a sus compañeros uniformados para que procedieran a la detención; que en el seguimiento le perdió de vista, pero que como sabía que Miguel Ángel suele estar en la Plaza Corazón de María y en el Mesón Alba, se dirigió allí, donde estaba Miguel Ángel , y se lo indicó a sus compañeros uniformados, quienes procedieron a su detención, habiendo transcurrido una media hora desde que ocurrieron los hechos.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. Exigencias que respeta la sentencia apelada.

En el supuesto que se enjuicia el tribunal de instancia no ha formado, por tanto, su convicción, ni se ha producido la condena, en ausencia de prueba de cargo y elaborando el tribunal de instancia una serie de conjeturas sobre la base de simples sospechas, como afirma el apelante, sino que, partiendo de la prueba de cargo practicada, ha realizado una serie de inferencias lógicas que conducen a una hipótesis fáctica verosímil y razonable, en tanto que responden a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles.

Es por ello que no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y que el mismo ha quedado desvirtuado, como se ha expuesto, por una prueba de cargo válida y de solidez incriminatoria suficiente para enervarlo.

(iii) La parte recurrente enfrenta a la sentencia apelada una nueva relación de hechos, fundada en la propia valoración de la prueba practicada, que no es posible asumir, porque, salvo en supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el recurso de apelación no permite suplantar la valoración realizada por el tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir aquélla por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016 ). De otro lado, el hecho de que el tribunal de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente ( SSTS, de 12 de noviembre de 2013 y de 14 de junio de 2016 ).

(iv) Tampoco cabe admitir la alegada ruptura de la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes que fueron aprehendidas, no ya porque ningún dato o razón aporta el recurrente que pueda poner en duda su integridad, limitándose a suscitar la duda de que la sustancia supuestamente incautada en lugar, hora y día sea la misma que la que fue remitida y analizada por sanidad (sic), sino porque en la propia sentencia apelada se da cuenta del acta de entrega y recepción de la sustancia ocupada en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, (obrante al folio 53) y del acta de traslado al Laboratorio de Sanidad de Gipuzkoa por el farmacéutico del Área de Sanidad y un agente del CNP, para su análisis (obrante al folio 63), que no han sido impugnadas y que acreditan la cadena de custodia, así como del Informe de la Jefa de la Dependencia de Sanidad de Bizkaia en el que constan los resultados de los análisis realizados por el Laboratorio oficial de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, de aquellas sustancias (obrante a los folios 61 y 62), que tampoco ha sido cuestionado.



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación, la parte apelante alega que las cantidades de sustancias incautadas son ínfimas y muy reducidas, y el carácter aislado y esporádico de una posible venta de menudeo realizado a su pareja, posibilita la aplicación del tipo atenuado previsto en el apartado 2 del artículo 368 del Código penal .

El motivo debe igualmente ser desestimado por inconducente, toda vez que la sentencia ya tomó en consideración las circunstancias puestas de manifiesto por el recurrente, por cuya razón ha aplicado el tipo atenuado previsto en el artículo 368.2 Cp que interesa el recurrente.



CUARTO.- El tercer motivo de impugnación refiere error de hechos en la apreciación de las pruebas.

Considera el apelante que en la sentencia se producen déficits de justificación, llegando a una irrazonable conclusión; mantiene que los policías autonómicos que declararon en el acto de la vista aseguran no haber presenciado ningún intercambio a excepción del policía, nº NUM006 , que presencia un 'contacto', y que dada su distancia no pudo asegurar con absoluta certeza que viese desde su posición la entrega de los envoltorios posteriormente incautados; censura que el tribunal forme su convicción en base únicamente a la declaración parcial de uno de los agentes policiales. Y propone la posibilidad de que otra persona fuera la autora de dicha transacción en cualquier otro momento, al no resultar claro el modo de su producción y con quién, y si el indicio es susceptible de varias interpretaciones entraría en juego el principio ' indubio pro reo '.

El error exige para su prosperabilidad: a) Que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS, de 14 de julio de 2016 ).

Dichos requisitos no lucen en el presente caso, en tanto que el error a que se refiere la parte recurrente no está vinculado a la prueba documental, sino a la valoración que hace el tribunal de los diversos elementos probatorios examinados (declaraciones testificales, informes periciales), en contraste con la valoración propia y diferente que hace el apelante y que por ser la que considera acertada estima que es la que debe ser aplicada, razón bastante para desestimar el motivo invocado.

Cabe añadir, no obstante, que la sentencia apelada no se ve afectada por los defectos y carencias que le objeta el apelante. Tal como se recoge en la propia sentencia, se consideró la declaración de siete agentes de la Policía Autonómica; el agente con número profesional NUM006 , manifestó que vio que Miguel Ángel entregó dos envoltorios blancos a una chica, y que él se encontraba a tres metros o tres metros y medio, reiterando que vio claramente la transacción; y el testigo, agente, nº NUM007 , manifestó que vio que el acusado hizo un gesto a la chica, que se juntaron, y que realizaron el intercambio. Y funda su convicción, como ya se ha dicho, atendiendo a la propia declaración del acusado y a la pruebas documental, testifical y pericial practicadas, de la que extrae inferencias lógicas que le llevan a una hipótesis fáctica razonable, frente a la que no es posible sobreponer otra hipótesis alternativa, basada en la propia y discrepante valoración de la prueba practicada efectuada por el tribunal de instancia, así como en manifestaciones que o bien carecen de elemento probatorio alguno que las avale o simplemente contrarían la realidad que se constata en la causa.

En segundo lugar, es claro que la vigencia del principio ' indubio pro reo ' y la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia configuran unas exigencias específicas del régimen de valoración de las pruebas cuyas premisas son las de la regularidad, la licitud de la prueba su carácter de cargo, al incidir en la participación en el hecho de una persona. La prueba ha de ser valorada no sólo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, pues la fuerza del in dubio pro reo lleva a desterrar de la convicción la actividad probatoria que no supere las dudas de la participación en el hecho de una persona ( STS, de 26 de enero de 2018 ).

La alternativa a la que el recurrente se refiere para impugnar la convicción del tribunal de instancia ¿< < no es descartable la posibilidad de que otra persona fuera la autora de dicha transacción en cualquier otro momento> > - carece de mínimo soporte probatorio, directo o indirecto, es una mera hipótesis que se sustenta en afirmaciones no coincidentes con la realidad probatoria, como que < < Todos los Policías Autonómicos que declararon en el acto de la vista aseguran no haber presenciado ningún intercambio a excepción del Policía, nº NUM006 , que presencia un contacto> > y que < < dada su distancia no pudo asegurar con absoluta certeza que viese desde su posición la entrega de los envoltorios posteriormente incautados> > , cuando, como ha quedado expuesto, el agente, nº NUM007 , declaró que vio que el acusado hizo un gesto a la chica, se juntaron, realizaron el intercambio y se fueron, y el agente, nº NUM006 , manifestó que Miguel Ángel entregó dos envoltorios blancos a una chica y que él se encontraba a tres o tres metros y medio y vio claramente la transacción, y el agente, nº NUM008 , declaró que les comunicaron la transacción e interceptaron a la compradora y ésta les dijo que la droga se la había comprado a un varón de raza negra por 30 euros.

La alegación que hace la defensa relativa a la infracción del principio ' in dubio pro reo ' carece de todo fundamento, una vez que la prueba de cargo contra el acusado, como ya se ha explicado, resulta concluyente, lo que llevó al tribunal de instancia a declarar, con suficiente argumentación motivadora sobre la prueba de cargo, que resultaba acreditado el incuestionable protagonismo que tuvo el acusado en la ejecución de los hechos, y ello sin el menor atisbo de duda al respecto.



QUINTO.- En relación con el cuarto motivo de impugnación ( infracción de Ley y doctrina legal del artículo 23 del Código penal . Atenuante de parentesco), la parte apelante alega que, de considerarse producido el supuesto intercambio, se acepta jurisprudencialmente entre los supuestos de atipicidad la transmisión entre familiares o pareja sentimental de pequeñas cantidades de sustancia estupefaciente.

El motivo debe rechazarse por cuanto que, tal como acertadamente se dice en la sentencia apelada, aun admitiendo que Dña. María Inmaculada fuera compañera sentimental del acusado, la jurisprudencia no es unánime en la aplicación de la atenuante de parentesco en los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, en que no existen agraviados, sino un colectivo indeterminado, y cuando la aplica requiere que se de en la transmisión < < una motivación altruista o humanitaria ¿aunque mal entendida- de satisfacer el deseo de consumos de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso> > ( STS, de 21 de octubre de 2002 ). Y la sentencia apelada razonó, con fundamento en el acervo probatorio obrante en la causa, que ninguna de las circunstancias exigidas por la jurisprudencia concurren en el presente caso, en que la Sra. María Inmaculada se encontraba libremente en la calle, en un estado normal, y no internada en un centro penitenciario, y el acusado no actuó por una motivación altruista o humanitaria de satisfacer el deseo de consumos de droga de su allegado privado de libertad o una imperiosa situación de necesidad.



SEXTO.- Alega la parte recurrente en relación con la infracción de Ley y doctrina legal del artículo 20.1 y 2 en relación con el artículo 21.1 y 2 del Código penal , que denuncia, que consta en autos el historial médico del acusado (informe pericial del médico forense, D. Camilo , de fecha 5 de octubre de 2016), en cuyas conclusiones se sostiene literalmente que: 'dichos antecedentes son compatibles con un trastorno por abuso, dependencia a la cocaína y heroína. Este trastorno por dependencia supone a efectos teóricos una leve limitación de las capacidades volitivas de Miguel Ángel ¿'. La sentencia apelada, sin embargo, no aplica la atenuante solicitada, y lo motiva suficiente y razonablemente a nuestro entender, porque: 'En el presente caso no se ha acreditado dato o hecho que permita apreciar la eximente 20.1 CP, ni las atenuantes 21.2 y 21.1 CP, el informe médico forense, de fecha 17-05-2017 obrante a los folios 40 y 41 del Rollo de Sala no pone de manifiesto alteración o trastorno mental alguno ni la existencia de trastorno por abuso o dependencia de sustancias estupefacientes en la fecha de autos, es más el propio acusado en el acto del juicio oral manifestó que en la fecha de autos no consumía drogas. Tampoco se ha acreditado dato alguno que permita apreciar como eximente completa o incompleta que el acusado hubiera actuado en estado de necesidad ni propio ni ajeno, pues el estado de Dª María Inmaculada en el momento de autos era normal'.

SÉPTIMO.- El motivo impugnatorio que refiere la vulneración del principio acusatorio y la censura de la aplicación de una circunstancia agravante ¿reincidencia-, porque existe una carencia absoluta de datos necesarios que impiden la declaración de concurrencia de dicha circunstancia de agravación, con vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse aportado testimonio de liquidación de la condena anterior, debe igualmente ser desestimado.

Ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas (por todas, STS, de 24 de noviembre).

La sentencia apelada, en la relación de hechos probados, recogió que D. Miguel Ángel ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao, en sentencia firme de fecha 12-09-2005, dictada en la causa 96/2003, ejecutoria 98/2005, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que causan grave daño a la salud; que ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, en sentencia firme de fecha 2-02-2007, dictada en la causa 15/2006, ejecutoria 7/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis Cp ; que ha sido ejecutoriamente condenado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, en sentencia firme de fecha 23-04-2007, dictada en la causa 50/2006, ejecutoria 36/2007, a la pena de tres años de prisión por un delito de drogas que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369 bis Cp . Y que las penas impuestas en las referidas causas 96/2003, 15/2006 y 50/2006, quedaron extinguidas con fecha 25 de marzo de 2016. Lo que consta debidamente documentado mediante hoja histórico penal del Registro Central de Penados, obrante a los folios 33 a 39 de las actuaciones.

No existe una carencia absoluta de datos necesarios que impiden la declaración de concurrencia de dicha circunstancia de agravación, como afirma el apelante. Al contrario, los datos expuestos son suficientes para aplicar la circunstancia agravante de reincidencia y, por ello, denegar la pretensión del recurrente, ya que: (i) Las condenas ejecutorias consideradas por el tribunal de instancia trajeron causa de la comisión de delitos de la misma naturaleza por el que ahora se le condena; (ii) si las penas impuestas fueron cumplidas y quedaron extinguidas, con fecha 25 de marzo de 2016, no se ha cumplido el plazo de tres años a que se refiere el artículo 136.1c) Cp , contados desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, que establece el apartado 2 de dicho precepto, para poder ejercitar el derecho a obtener del Ministerio de Justicia la cancelación de sus antecedentes penales; (iii) la parte recurrente no impugnó la hoja histórico penal del Registro Central de Penados, ni ha negado ahora las circunstancias antedichas, y tampoco alega que se hayan cancelado o suspendido las condenas que dan soporte a la agravante cuestionada . Por ello, la circunstancia agravante de reincidencia debe declararse aplicada conforme a Derecho.

OCTAVO.- En atención a lo expuesto y razonado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 LECr . y en los artículos 4 , y 394 a 398 LEC , se imponen las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales, D. Borja Sabas García-Borreguero, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 13 de enero de 2018 , por la que se le condenaba, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta euros con un día de privación de libertad en caso de impago, comiso de las sustancias intervenidas y al pago de las costas procesales. y se confirma la sentencia apelada. Con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante RECURSO DE CASACIÓN, que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.