Sentencia Penal Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 20/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00006/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16203 41 2 2015 0016368
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Montserrat
Procurador/a: D/Dª , M INMACULADA PEREZ CONTRERAS
Abogado/a: D/Dª , MONICA DI NUBILA QUATROCCHIO
Contra: Juan Alberto
Procurador/a: D/Dª SONIA ESPI ROMERO
Abogado/a: D/Dª PEDRO ANGEL ZARZUELA GARCIA
Rollo de Sala nº 20/2017
Procedimiento Abreviado nº 19/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 6/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En la ciudad de Cuenca, a uno de marzo de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y su Partido Judicial, seguida por un supuesto
Delito de Apropiación Indebida, con el Procedimiento Abreviado nº 19/2016 y nº 20/2017 del Rollo de la Sala,
contra D. Juan Alberto , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1973, con D.N.I nº NUM001 , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Espí Romero y asistido por el Letrado
D. Pedro Ángel Zarzuela García; interviniendo como Acusación Particular, Dª. Montserrat , en nombre y
representación del menor Candido , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada
Pérez Contreras y asistida por la Letrada Dª. Mónica di Nubila Quattrocchio; sido parte en el procedimiento
el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
Don Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca se incoaron Diligencias Previas nº 766/2015, posteriormente transformadas a Procedimiento Abreviado nº 19/2016 dirigiéndose la imputación contra D. Juan Alberto por un presunto Delito de Apropiación Indebida.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación en el que calificaba provisionalmente los hechos como constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 6ª del Código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Demetrio en la cantidad de 80.000 euros y costas procesales.

La Acusación Particular ejercitada en ese momento por Demetrio calificó los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 6ª (redacción vigente a la fecha de los hechos antes del 16/06/2015 ) o art. 253 en relación con el art. 250.1.5 ª y 6ª del CP en su actual redacción, respondiendo del mismo como autor el acusado respondiendo del mismo como autor el acusado Juan Alberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Demetrio en la cantidad de 80.000 euros y costas procesales.

Acordada la apertura de Juicio oral, la Defensa del acusado interesó la libre absolución.



TERCERO .- Recibida la causa en este Tribunal, formado el Rollo de Sala 20/2017, turnada Ponencia y previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por las partes, celebró la Vista en la audiencia señalada al efecto.



CUARTO .- Acreditado el fallecimiento de D. Demetrio el 12/04/2018, se por providencia de 02/07/2018 se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Pérez Contreras como Acusación Particular en nombre y representación de Dª. Montserrat , como representante legal de su hijo menor Candido y por providencia de 26/07/2018 se tuvo por suscrita al escrito de Acusación que presentó en su día la representación procesal de D. Demetrio .



QUINTO. - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales con las siguientes modificaciones: *Se califican los hechos como constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 250.1.5 ª y 6ª (redacción vigente a la fecha de los hechos antes del 16/06/2015 ) o art. 253 en relación con el art. 250.1.5 ª y 6ª del CP .

*Se indemnice por el acusado en la cantidad de 80.000 euros al menor Candido (hijo del fallecido Demetrio ) a través e su madre Dª. Montserrat .

Por la Acusación Particular y Defensa se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Celebrada la prueba y emitidas las conclusiones e informes de las partes, el acusado hizo uso de su derecho a la última palabra.

HECHOS PROBADOS 1º.- D. Demetrio , nacido el día NUM002 /1954, con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION002 , contrajo matrimonio el 20 de julio de 2013 con Dª. Montserrat , siendo ambos progenitores del menor Candido quién nació el NUM004 de 2012.

2º.- En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se incoó Procedimiento de Divorcio contencioso nº 462/2014 a instancia de Dª. Montserrat contra D. Demetrio que concluyó con sentencia de fecha 6 de junio de 2017 que acordó la disolución del reseñado matrimonio por divorcio, sentencia frente a la que se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia nº 91/2018 de 5 de abril dictada por este Tribunal en el Rollo nº 392/2017 , firme en derecho.

3º.- D. Demetrio se dedicó profesionalmente a la venta de cosméticos, y residía en la localidad de DIRECCION002 , c/ DIRECCION001 nº NUM003 donde almacenaba productos cosméticos.

4º.- En la mencionada vivienda tenía D. Demetrio instalada en la habitación de dormitorio un armero a modo de caja fuerte donde guardaba armas y documentación personal y donde tenía depositada una cantidad de dinero de aproximadamente unos 80.000 euros fruto del cobro en efectivo de la venta de productos cosméticos y de los reintegros que efectuó en fecha 27-02-2008 por importe de 43.000 euros de una cuenta de su titularidad en la entidad Caja Castilla la Mancha (cuenta nº NUM005 ) y de los reintegros por importes de 10.000 euros en fecha 30/09/2014 y de 35.000 euros en fecha 10/07/2014 de una cuenta de su titularidad en la entidad Caja Rural, en la actualidad, Globalcaja (oficina de DIRECCION002 nº 1027).

5º.- En fecha 25 de octubre de 2014 D. Demetrio sufrió un ictus cerebral que le paralizó parte del lado izquierdo del cuerpo motivó el ingreso en Hospital Recoletas de Cuenca.

6º.- Una vez ingresado en el Hospital D. Demetrio encomendó a su sobrino D. Juan Alberto que gestionase todos sus asuntos, económicos y personales, otorgando al efecto poder notarial en fecha 30 de enero de 2015 con amplísimas facultades para la administración de sus bienes, incluida la disposición de los mismos incluso para el supuesto de que el otorgante se encontrase en situación de incapacidad física y psíquica.

7º.- D. Demetrio , con motivo de su ingreso hospitalario, entregó las llaves de su vivienda a su sobrino Juan Alberto y le reveló que dentro de la caja fuerte/armero guardaba aproximadamente unos 80.000 euros, le dijo cuál era la combinación y la llave para abrir la caja fuerte y otro cajón donde se encontraba el dinero.

8.- En fecha 14 de marzo de 2015 D. Demetrio ingresó en la Residencia de Ancianos de DIRECCION003 .

9.- Con anterioridad al 16/06/2015 D. Demetrio sospechaba que su sobrino D. Juan Alberto se había apoderado de la cantidad que guardaba en la caja fuerte dado que éste le había dicho que prefería guardarlo en otro sitio y no en una casa deshabitada y esta circunstancia se la comunicó a su hermana Teodora .

10.- Ante la insistencia de D. Demetrio de ir a su casa a DIRECCION002 para comprobar si el dinero se encontraba en la caja/armero pidió a su sobrino D. Juan Alberto que le llevase a DIRECCION004 donde vivía Teodora para que los tres comprobasen si se encontraba el dinero, negándose Demetrio a que su tía Dª. Teodora les acompañase y, una vez en la reseñada vivienda de la localidad de DIRECCION002 , Demetrio comprobó que el dinero no se encontraba en la caja fuerte y ésta circunstancia se la comunicó D.

Demetrio a su hermana Dª. Teodora , manifestando el acusado Juan Alberto al ser preguntado donde se encontraba el dinero que ya lo devolvería.

11.- El acusado D. Juan Alberto se apoderó de los 80.000 euros que se encontraban en la caja fuerte/ armero sin que haya devuelto cantidad alguna.

12.- D. Demetrio falleció el 12/04/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral permite tener por acreditados los hechos declarados probados, así: Los hechos 1º y 2º se acreditan con la documental obrante en la causa (libro de familia) y del expediente visor relativo al procedimiento de divorcio.

El hecho 3º deriva de las manifestaciones efectuadas en vida por Demetrio ante la fuerza policial, ratificada en sede judicial, y de las manifestaciones vertidas en el juicio por el acusado y por la testigo Teodora .

El hecho 4º deriva del atestado policial obrante en la causa, fotografías e inspección ocular, ratificado en el plenario.

El hecho 5º deriva de las manifestaciones efectuadas en vida por Demetrio ante la fuerza policial, ratificada en sede judicial, y de las manifestaciones vertidas en el juicio por el acusado y por la testigo Teodora .

El hecho 6º deriva de las manifestaciones efectuadas en vida por Demetrio ante la fuerza policial, ratificada en sede judicial y de la documentación obrante al folio 17 a 22 (poder notarial).

El hecho 7º deriva de las manifestaciones efectuadas en vida por Demetrio ante la fuerza policial, ratificadas en sede judicial y de las manifestaciones vertidas en el juicio por el acusado y por la testigo Teodora .

El hecho 8º se desprende de las manifestaciones efectuadas por la Directora de la Residencia de Ancianos en sede policial y ratificada en el acto del juicio.

Los hechos 9º, 10º y 11º se desprenden de las manifestaciones efectuadas en vida por Demetrio ante la fuerza policial, ratificadas en sede judicial y de las manifestaciones vertidas en el juicio la testigo Teodora .

El hecho 12ª se desprende de la documental consistente en el certificado de defunción.



SEGUNDO .- Se interesó por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular la lectura de la declaración judicial prestada por Demetrio dada su imposibilidad de prestar declaración en la Vista por fallecimiento, pretensión a la que se opuso la defensa del acusado dado que se produjo sin efectiva contradicción.

Pues bien, este Tribunal autorizó la lectura de la declaración judicial y policial sin perjuicio de su ulterior valoración y es ahora donde debemos manifestar que dicha declaración si debe surtir plenos efectos dado que se produjo en un momento procesal (5 de agosto de 2015-folio 84) en el que no se había personado en la causa el acusado con la debida postulación procesal que se verificó mediante apoderamiento 'apud acta' con posterioridad, así como la declaración del ahora acusado en concepto de imputado.

Consideramos relevante la STS de 30/12/2009 (Recurso 528/2009 ) que señala: '... También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02 , 1338/02 , 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( STS 4.3.2002 ).

La anterior doctrina ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar que el principio de contradicción es una de las 'reglas esenciales del proceso ' SSTC. 41/97 de 10.3 , 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 91/2000 de 30.3 , 209/2001 de 22.10 , 155/2002 de 22.7 , 148/2005 de 6.6 ) y de modo más específico en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para disentir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTC. 2/2002 de 14.1 , 57/2002 de 11.3 , 155/2002 de 22.7 ).

Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, 'es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC. 155/2002 de 22.7 y 206/2003 de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando 'aún existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente su ejercicio suficiente de defensa'.

Asimismo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que ' el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( SSTC. 187/2003 de 27.10 , 1/2006 de 16.1 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim . se hace depender de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible SSTC.

94/92 y 148/2005 entre otras ).

En el presente caso, como se ha expuesto anteriormente, Demetrio declaró en sede judicial en fecha 5 de agosto de 2015 (folio 84), el acusado otorgó poder de representación y postulación procesal en fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 88) y prestó declaración el 23 de septiembre de 205 (folios 94 y 95) luego a la fecha en la que prestó declaración el denunciante no era factible, la contradicción no era factible, de ahí que la declaración incorporada al acto del juicio mediante su lectura al amparo del art. 730 de la LECRIM deba surtir todos sus efectos.

Las declaraciones del entonces denunciante (D. Demetrio ) han sido corroboradas- punto por punto- por la testigo Dª. Teodora quién es testigo de referencia respecto de lo que le manifestó su hermano y testigo directo de lo que presenció u oyó. En especial cobra relevancia el hecho de que el día 16/06/2105 su hermano quisiera que fuese a DIRECCION002 para ver si el dinero se encontraba en la casa, a ello se negó el acusado y la testigo manifestó con rotundidad que llamó por teléfono a su hermano quién le dijo que allí no estaba el dinero.

D. Demetrio también indicó que su sobrino, el acusado, se quedó callado cuando le preguntó dónde estaba el dinero y la testigo Dª. Teodora también manifestó que su sobrino le dijo que el dinero aparecería.

Y a la pregunta ¿si no tenemos nada que ver con la desaparición del dinero porque manifestamos que éste aparecerá y se devolverá? la respuesta, a la luz de los parámetros de la lógica y de la racionalidad, es que el acusado fue quién se apoderó del dinero por cuánto era la única persona que -junto con D. Demetrio - conocía de su existencia, de las llaves y de la combinación de la caja fuerte, como así lo manifestó D.

Demetrio en la denuncia rectora, y se lo manifestó a los agentes y a su hermana, y así lo corroboraron éstos en el acto del juicio, quienes indicaron que no observaron forzamiento alguno, luego la lógica indica que solo quién conocía la combinación de la caja fuerte y disponía de las llaves podía apoderarse del dinero, y éste, a excepción de Demetrio , era el acusado Juan Alberto .

Respecto de la existencia del dinero, ninguna duda albergamos dado que obran en la causa los movimientos/extractos de las cuentas donde figuran las extracciones de dinero, el hecho de que Demetrio le manifestase a su hermana que el mismo provenía, además, de la venta en efectivo de productos cosméticos, siendo ilustrativas las fotografías de la casa donde se observan embalajes de gran cantidad de productos cosméticos.

Se ha discutido por la defensa que la cantidad de 43.000 euros que sacó D. Demetrio en 2008 todavía se encontrase en la caja, siendo relevante que los reintegros por importe de 35.000 y 10.000 euros se efectuaran 30/09/2014 y 10/07/2014, esto es, en fechas cercanas a cuando Demetrio sufrió el ictus y por lo que respecta a la cantidad de 43.000 euros, siendo lejano el tiempo ,también Demetrio dio una explicación coherente y es que sacó dicha cantidad cuando se presuponía la quiebra de Caja Castilla La Mancha , luego intervenida por el Banco de España en fechas muy próximas, luego no era descabellado que Demetrio prefiriese guardar esa importante cantidad de dinero en su casa.



TERCERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con lo establecido en el art. 250.1.5ª del Código Penal ( en la redacción vigente a la fecha de los hechos) actual artículo 253 en relación con el art. 250.1.5ª del Código Penal .

Es evidente que Demetrio encargó al acusado la administración y gestión de su patrimonio mediante un poder general que comprendía amplísimas facultades de administración de sus bienes, incluido el poder de disposición de los mismos, la gestión de cobros y pagos, le entregó físicamente las llaves de su casa y le indicó la combinación de la caja fuerte y las llaves del cajón donde se encontró el dinero, de ahí que surgiese la obligación del acusado de devolver el dinero que le fue confiado lo que no verificó pese a ser requerido para ello, integrando su conducta el delito de apropiación indebida ( STS 228/2012 ,, 664/2012, 12 de julio , de 12/02/2019 Recurso 1865/2018 ).

Dice la última de las sentencias: ' El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial, cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, que constituye la deslealtad o el incumplimiento del encargo recibido.

En la nueva regulación de la apropiación indebida y la administración desleal (LO 1/2015), se ha producido, en realidad, un desdoblamiento dogmático de la apropiación indebida en cuanto a la regulación del dinero como objeto del delito, de manera que existe ahora una apropiación indebida propia y otra que podemos denominar impropia. La primera, recae sobre cosas muebles no fungibles, como efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que tenga esa última característica (no fungible); y la segunda, la que recae propiamente sobre dinero, u otra cosa fungible. No se trata propiamente de una administración desleal, puesto que el autor no ha recibido facultad alguna del comitente para llevar a cabo actos de gestión del patrimonio ajeno, sino simplemente de custodia o depósito, incluida la comisión como algo diferente de la administración, de tal dinero o cosa fungible.

Cuando se trata de cosas no fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, o custodia, o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver el mismo objeto; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Pues, bien, recobrando los hechos probados de la Sentencia recurrida, lo que se entrega a los conductores del camión es propiamente un contenedor cerrado con un precinto, esto es, la cabina de carga del camión, que no puede ser abierta por los conductores, por lo que, en tal caso, carecen de la posesión de lo que contuviera tal contenedor, lo que supone que no han tenido nunca la posesión de dichas prendas de vestir.

En efecto, no se describe en la sentencia recurrida que los conductores tuvieran acceso a la carga, sino todo lo contrario, puesto que existía un precinto del habitáculo de la misma, que no podían 'tocar', lo que cual produce que los conductores no tuvieron nunca la posesión del contenido material del interior de la cabina de carga, ya que carecían de la posibilidad de inspeccionar dicha carga, como así se pone de manifiesto, y tampoco se describe en la sentencia recurrida quién o quiénes se apropiaron indebidamente de las cajas de las prendas de vestir, siendo así que se trataba de dos camioneros.

El delito de apropiación indebida exige como forma comisiva una actuación del autor que al encontrarse en posesión de aquello que debe entregar a un tercero o devolver a quien se lo ha confiado, hace suyo ilegítimamente tal objeto. Pero en la sentencia recurrida no se describe el modo, es decir, cómo se ha cometido tal acción. Ni cuándo se ha desprecintado la carga (es decir, la puerta trasera de carga del camión), ni por quién, sino simplemente se relata que al llegar a DIRECCION005 , abrió la puerta el acusado, lo que se encuentra prohibido, dice la Sentencia recurrida, tratando de disimular aquel que el precinto de la carga había sido previamente manipulado.

La STS 761/2014, de 12 de noviembre , en un caso en que el dinero estaba guardado en una caja fuerte de la que no tenían llave los acusados, llegó a la misma conclusión, entendiendo que al no tener la posesión, no podían cometer un delito de apropiación indebida.

En efecto, si los acusados en ese precedente no tenían la llave de la caja fuerte, no poseían lo que en su interior se guardaba. Aquí ocurre lo propio: si los conductores del camión no tienen legítimo acceso a la carga del camión, por venir precintada la puerta de acceso a la cabina de carga del mismo, no tienen la posesión de lo transportado, y consiguientemente, no pueden apropiarse indebidamente de ello '.

Pues bien, en el presente caso el acusado tenía las llaves de la caja fuerte, luego tenía la posesión del dinero y lo incorporó definitivamente a su patrimonio llegando al punto de no retorno, de ahí la comisión del delito de apropiación indebida del que era objeto de acusación.

Concurre la circunstancia 5ª del art. 250.1 al ser la cantidad superior a los 50.000 euros.

No concurre la circunstancia 6ª del art. 250.1.

Al respecto, la STS de 03/02/2017 (Recurso 837/2016 ) se pronuncia en los siguientes términos: ' La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos - especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).

En la sentencia 349/2016, de 25 abril , recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida , en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre )'.

En el presente caso la recepción y disposición del dinero por parte del acusado se produce en atención, precisamente, a la relación de confianza con su tío Demetrio y es la que quebranta al apoderarse al dinero, más no concurre un atropello manifiesto a la fidelidad con la que se contaba.



CUARTO .- El acusado D. Juan Alberto deberá responder como autor del referido delito, conforme se establece en el artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente los hechos que se describen en el relato de los probados.



QUINTO. - No concurre en el comportamiento del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 7 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros.

En efecto, el delito de apropiación indebida con el subtipo agravado previsto en el en el artículo 250.1.5º del Código Penal determina la imposición de una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, teniendo en consideración que tanto el artículo 74.1 como el artículo 249 del Código Penal (por remisión del artículo 252) determinan la individualización de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado (80.000 euros) , las relaciones personales entre autor y víctima y los medios empleados para cometer el delito, en ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se estima adecuada la imposición de la pena de 2 años de prisión y de multa de 7 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el artículo 53.1º del Código Penal .

Corresponde también imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

SEPTIMO- De conformidad con lo prevenido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causado.

En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, el acusado indemnizará al menor Candido (hijo de D. Demetrio ) a través de su madre Dª. Montserrat en la cantidad apropiada (80.000 euros) con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

OCTAVO .- El acusado abonará las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, dado que la presente causa se inició por denuncia formulada por Demetrio como perjudicado y su actuación a lo largo del procedimiento no puede reputarse de superflua, inútil, ni ha sostenido pretensiones absolutamente heterogéneas con las formuladas por la Acusación Pública ( art. 123 y siguientes del Código Penal , art. 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado D. Juan Alberto como autor de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.5ª del mismo Texto Legal , (en la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo que dure la condena Y MULTA DE 7 MESES Y 15 DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS , con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el artículo 53.1º del Código Penal .

Igualmente, el acusado D. Juan Alberto deberá indemnizar al menor Candido , a través de su madre Montserrat , en la cantidad de 80.000 euros, con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las generadas a la Acusación Particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.