Sentencia Penal Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el
recurso de apelación registrado en ella con el número 2/19 con fecha 25 de octubre de 2018, por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa Procedimiento Abreviado número 116/2018,
dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 2530/2017 del Juzgado de Instrucción número DOS de
Pamplona por delito contra la Seguridad Social.
Intervienen como parte acusada y APELANTE don Luciano , representado por el Procurador de los
Tribunales D. Rubén Domínguez Basarte y dirigido por el Letrado D. Jesús María Bayo Moriones y APELADOS
la acusación particular ejercida por la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de
Navarra , dirigida por la Letrada Dña. Blanca Tobajas Soler y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 25 de octubre de 2018, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Debemos condenar y condenamos a Luciano como autor de un delito contra la Seguridad Social , previsto y penado en el art. 307 bis del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión , multa de 179.143,64 euros , con seis meses de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años Y 6 meses. Así mismo se le impondrá la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles relativas a la construcción durante el tiempo de la condena y las costas, incluidas las de la Acusación Particular. Deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 178.143,64 euros euros e intereses legales a tenor del art. 576 de la LEC '.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Luciano interpuso contra ella recurso de apelación, interesando la libre absolución.



CUARTO .- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado.



QUINTO .- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia , se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 2/19 , se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y se señaló para deliberación votación y fallo el día 5 de marzo de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Los hechos declarados probados en instancia se incorporan a la sentencia según el siguiente tenor ltieral: 'Resulta probado y así se declara que Luciano era el único socio y administrador de la sociedad Rehabilitaciones Urkiaga SL, constituida el 4 de octubre de 2007 en la que se ha trabajado hasta 2017, cuyo objeto social es la construcción, reforma, rehabilitación, promoción, gestión, compra y venta de todo tipo de viviendas, incluso las de protección oficial y social, locales comerciales, almacenes y naves industriales, la realización y contratación de toda clase de obras de construcción, reforma y abastecimiento de aguas. La empresa que fue dada de alta en la Seguridad Social el 13 de mayo de 2008 con el código de cuenta de cotización principal 31 106472682 y secundario 31 111549018, ha tenido seis trabajadores, de los que tres fueron dados de baja de oficio como consecuencia de la actuación inspectora de la Seguridad Social y uno lo fue por despido improcedente. Desde el mes de junio de 2013 Luciano no ha presentado ningún documento de alta, de baja, ni de cotización y tampoco mantiene comunicación alguna con la Seguridad Social por el sistema RED, omitiendo de forma intencionada los pagos debidos a la TGSS. Únicamente elaboraba nominas cuando se lo han solicitado los trabajadores, a quienes entregaba el importe de su salario en efectivo. La inspección de la Seguridad Social ha realizado numerosas inspecciones a la empresa y ha levantado actas de infracción en los años 2013 y 2015. Luciano no ha acudido a ninguna de las citaciones que la inspección de la Seguridad Social le ha realizado en el trámite de los expedientes, no ha podido ser localizado en ninguna ocasión y en las visitas de la inspección a la sede de su empresa, situada en el polígono Ubela número cuatro de Bera de Bidasoa (Navarra), no se encontró a nadie en el lugar, ni siquiera en los momentos en que la empresa estaba en activo; por otra parte Luciano y su empresa carecen de bienes o dinero susceptibles de embargo para el pago de las deudas contraídas por estos hechos. Desde el año 2013 a 2017 ha dejado de abonar a la TGSS la cantidad de 178.143,64 €, de ellos 69.274,68 €, corresponden a 2013, 44. 327,97 de deuda principal y 15.514,79 de recargos y 9341,92 de intereses de demora; 59.158,98 a 2014, de los que 39.511,87 corresponden a la deuda principal, 13.929,14 a recargos y 5817,97 a intereses de demora; 30.921,65 euros a 2015, de los que 21.435,84 corresponden a la deuda principal, 7502,53 a recargos y 1983,28 a intereses de demora; 16.401,24 a 2016 de los que 11.880,59 corresponden a la deuda principal, 4158,21 a recargos y 362,44 a intereses de demora; finalmente 2387,09 corresponden a 2017, de los que 1989,24 corresponden a la deuda principal y 397,85 a recargos. Luciano es mayor de edad y carece de antecedentes penales'.

Fundamentos

PRIMERO .- El procesado, don Luciano , condenado en sentencia de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 24 de octubre de 2018 , como responsable en concepto de autor de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el Art. 307 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, multa de 179.143,64 euros, con seis meses de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y accesorias ; con responsabilidad civil a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 178.143,64 € y condena en costas en los términos que se tienen por reproducidos . El procesado recurre dicha sentencia ante esta Sala, en apelación, e interesa su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO .- El motivo primero de apelación alega error en la valoración de la prueba, por haberse fijado el importe de la deuda supuestamente defraudada en base a estimaciones y no sobre datos reales.

En el acto de juicio, por declaración de los trabajadores de Rehabilitaciones Urkiaga SL, se acredita que sus fechas de baja administrativa en la empresa no coinciden con la fecha declarada de su baja real. En 2013 la empresa no tendría más que un empleado, Sr. Virgilio , que declara no trabajar con regularidad y que podía estar dos, tres o cuatro semanas sin trabajar; y el propio informe de la Tesorería declara que la deuda se ha calculado por estimación.

Insiste el motivo que se ha escuchado en juicio al responsable de gestión recaudatoria que las relaciones con la Tesorería se instrumentan con un sistema informático, RED, y el acusado carecía de medios para gestionar la baja de sus trabajadores, no se le puede castigar por carecer de medios informáticos ni imponer abusivamente a pequeños empresarios obligaciones desproporcionadas de medios. Condenarle por una deuda que no corresponde a cotizaciones reales significa una prisión por deudas, pues es evidente que las cantidades establecidas no son ni de lejos las realmente defraudadas.



TERCERO .- Y dicho motivo primero debe ser desestimado. El alegado error en la valoración de la prueba no singulariza ninguna razón material ni procesal para sustentar la nulidad o inexactitud de las certificaciones de deuda, debidamente pormenorizadas en su causa y tiempo, incorporadas a los folios 33 y siguientes del procedimiento, elaboradas con rigor y minuciosidad por la Tesorería, referentes a los trabajadores de la empresa Rehabilitaciones Urkiaga SL, que justifica y pormenoriza la deuda que se declara probada en la Sentencia de instancia, devengada de 2013 a 2017.

El Art. 741 Lecri consagra la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. La cuantía de la deuda establecida en el presente caso no resulta de ningún modo contradicha por elemento fehaciente que sustente el alegado error.

Se argumenta que la deuda se determina por estimación. La jurisprudencia admite la utilización de métodos de estimación indirecta de la deuda tributaria o de la Seguridad Social en aquellos casos en los que el administrado con su ocultación o falta de declaración impide o dificulta de modo decisivo las actuaciones gestoras e inspectoras; ello siempre que el método utilizado se explique de forma razonable en el proceso y pueda ser contestado con contradicción ( SSTS 11 de marzo de 2014 , 19 de julio de 2011 ), lo que presupone la utilización de elementos indiciarios, además de la facultad de valoración de signos, índices o módulos que permitan determinar el hecho imponible ( SSTS 15 de diciembre de 2008 , 12 de enero de 2012 ); y el administrado tiene la carga de exponer y en su caso acreditar los motivos por los que los cálculos de la Administración resultan inadecuados, no siendo suficiente una descalificación genérica ( STS de 15 de diciembre de 2008 ).

La deuda reconocida en el presente caso no se fija en base a meras estimaciones, sino en razón de la propia declaración de alta de los trabajadores que el acusado formalizó y ha mantenido en el tiempo. Su declaración no solo ha generado una apariencia significativa de relación laboral con los beneficiarios del alta, que nadie ha contradicho fehacientemente en el proceso, sino que también genera importantes derechos en favor de los trabajadores inscritos en el sistema. El empresario tiene una responsabilidad personal y un deber de garantía de sus declaraciones. Y los conceptos de recaudación conjunta comprenden todas las sumas que se generen por la omisión consciente de la declaración preceptiva de altas y bajas, y del correspondiente ingreso de las cantidades debidas por los hechos que tipifican las leyes de la Seguridad Social.

Y como señala la STS de 19 de Mayo de 2006 , el motivo basado en el error en la valoración de la prueba no puede prosperar cuando no se señala siquiera cuál sería el error concreto padecido por la sentencia recurrida, explicando qué cantidades fueron mal computadas o erróneamente subsumidas, y ofreciendo un cálculo alternativo de los periodos que se debieran haber excluido en función de la prueba desarrollada en el juicio oral. En el presente caso el motivo se limita a alegar que según la declaración de alguno de los trabajadores, alguno de los periodos computados pudiera no ser correcto (lo que no es por sí fehaciente), pero es que además ni se acredita ni se concreta con exactitud a que periodos se refiere el error, y no resulta siquiera verosímil de qué exclusiones pudieran resultar que la deuda generada no alcanzase los umbrales del tipo penal definidos en el Art. 307 CP . Y como se refiere en instancia sin que 'las dudas que haya podido presentar alguno de los testigos respecto al tiempo durante el cual estuvo trabajando tengan entidad suficiente para desvirtuar la prueba practicada.' La necesaria utilización del sistema RED no puede eximir la responsabilidad del procesado, que no se acredita que en ningún momento haya mostrado el más mínimo interés en colaborar con las actuaciones inspectoras que han llevado a la baja de oficio de tres trabajadores y que acreditan la diligencia de la entidad gestora en la gestión de la deuda, en su exacta determinación y en su comunicación con el contribuyente.

Lo que da verosimilitud a la deuda certificada. Sin que el acusado se pueda amparar y aprovechar en el incumplimiento de deberes básicos y no especialmente complejos, propios de un empresario honesto y diligente, respecto de la correcta ordenación de la cotización de sus trabajadores, que no solo comprenden el deber temporáneo de abonar las cotizaciones sino también presentar en plazo y forma los documentos reglamentarios de cotización.



CUARTO .- El motivo segundo de apelación alega la infracción del Art. 307 CP . Aduce en primer lugar que la norma modificada en 2013 establecía el umbral de punibilidad de la defraudación en 120.000€ y que por ello si se hubiera propuesto entonces defraudar hasta esa cantidad no habría cometido ningún delito.

En segundo lugar estima no acreditada la intención defraudatoria que no se puede deducir de las simples omisiones de pagos y declaraciones, que no identifican maniobra defraudatoria ni artificio defraudatorio alguno.

Comunicar las bajas favorece a la empresa, la inasistencia a citaciones no se puede valorar si no se acredita que recibiera las citaciones, y por ello la irregular conducta del procesado ha de calificarse de una simple elusión sin repercusión penal.

Falta también el elemento esencial del engaño, puesto que el actor no ha desfigurado las bases, simplemente no paga, pero reconoce la deuda; no paga porque el propio subinspector reconoce que no hay bienes ni datos de actividad, y no tiene medios para relacionarse telemáticamente con la administración.



QUINTO .- Y dicho motivo segundo debe igualmente ser desestimado. Efectivamente, como se aduce en el recurso, tanto en la jurisprudencia relativa a los delitos contra la Seguridad Social como en los delitos contra la Hacienda Pública, se distinguen los conceptos de elusión y defraudación. No se castiga en sí el mero incumplimiento, o defectuosa declaración, sino que la protección penal de las cuotas y demás conceptos de recaudación de la Seguridad Social va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria ante la defraudación intencional.

Se exige en consecuencia un elemento específico que califica el tipo penal: 'defraudar', que significa engaño, pero no solo en su concepto estricto, como conducta activa de hacer creer algo que no es cierto, sino en un sentido más amplio que comprende la fidelidad en el incumplimiento de las obligaciones propias de un honesto contribuyente, que por acción u omisión impide culpablemente la regular actuación de la entidad gestora.

La protección radical del sistema de la Seguridad Social es necesaria en garantía del cumplimiento de los fines determinados en el Art. 41 de la Constitución , de 'mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad'.

( STS 19 de noviembre de 2004 ).



SEXTO .- La calificación de una conducta como defraudatoria determina el presupuesto de hecho del tipo penal.

La Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia en cuanto a los indicios de defraudación y la participación en el mismo del acusado, que exige que estén acreditados por prueba fehaciente, se refieran directamente a una elusión de las cotizaciones, se interrelacionen y que se pueda concluir razonablemente de la pluralidad de indicios la inferencia de la responsabilidad culpable 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 22 de noviembre de 2018 , 22 de diciembre de 2014 ).

En el presente caso la concurrencia de conductas elusivas del acusado permite concluir la inferencia defraudatoria en los términos en que se concluye por la sentencia de instancia: ha impagado sistemáticamente las cuotas, ha desatendido las diversas actas de infracción, no ha acudido a ninguna de las citaciones que se le han cursado y ha incumplido el deber primordial de declaración temporánea y en particular dar de baja a sus trabajadores cesantes, que han debido serlo de oficio. La testifical de los trabajadores acredita que el actor como administrador único de la empresa Rehabilitaciones Urkiaga SL, gestionaba su actuación empresarial con un ánimo defraudatorio de los derechos sociales, pagaba sus salarios en efectivo y parece asi se declara por alguno de los trabajadores, y en el testimonio del policía actuante 11:00:29 descontaba las cuotas de seguridad social.

Y frente a los argumentos del recurso cabe señalar que la intención defraudatoria no solo se puede deducir de declaraciones mendaces o engañosas sino también de la ausencia misma de las declaraciones debidas ( SSTS 26 de noviembre de 2008 y 20 de junio de 2006 ), que, en el presente caso, imponen una carga a la Seguridad Social que es responsable de las prestaciones a los trabajadores, por los periodos en que están de alta, y a la que la falta de una baja temporánea causa un daño directo.

Tampoco puede afirmarse que el recurrente no recibiera las innumerables citaciones cursadas, pues habiendo sido correctamente requerido en su domicilio legal cabe inferir su recepción. Y en la testifical el subinspector Provincial de Gestión recaudatoria, que elabora un informe de detección de conductas delictivas, se acredita la continuidad de la actividad de la empresa por informes de la inspección de trabajo, y los trabajadores declaran trabajaban en obras en Francia. Se declara igualmente por el subinspector haber localizado y requerido finalmente al acusado en dos veces en dos obras (10.47:50), y en 2015 en una obra en Zozaya, y a raíz de esa inspección se dio de baja a dos trabajadores de oficio.

SÉPTIMO.- Se pretende subsidiariamente la imposición de la pena mínima de un año, por la falta de cualificación profesional del acusado, haberse fijado la cantidad defraudada por estimación y porque tal conducta no era delictiva antes de 2013, y por la falta de ocultación y el cómputo de intereses y recargos para fijar la cuantía defraudada.

Pretensión que debe igualmente desestimarse. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la función final de individualización de la pena corresponde al tribunal sentenciador, y en apelación o casación únicamente procede controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Se destaca que la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE se entiende especialmente necesaria en los casos en que se considere procedente una exasperación relevante de la pena ( SSTS 249/2017 de 5 de abril , 57/2018 de 1 de febrero ). La aplicación proporcional de la pena en función del grado y apreciación de la culpa está ligada a la inmediación, y la Sala la entiende que en el presente caso resulta adecuada y razonable.

OCTAVO.- No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, declaramos de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso, en aplicación del artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, La Sala ha adoptado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte en representación de D. Luciano , confirmar la sentencia 254/2018 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 24 de octubre del 2018 , adoptada en el procedimiento abreviado 116/2018, dimanante del procedimiento 2530/2017 , del Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona, sobre delito contra la seguridad social del Art. 307 del C.P . y declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.