Sentencia Penal Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 19/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00006/2020
-
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@j usticia.es
Equipo/usuario: PEN
Modelo: N85850
N.I.G.: 34120 41 2 2016 0000364
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Procedimiento origen: DPA 143/2016
Organo de origen: Juzgado de Instrucción número 3 de Palencia.
Denunciante/querellante : Inmaculada , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MONICA QUIRCE GONZALEZ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO JAVIER TORRES CHAMIZO,
Contra: Joaquina
Procurador/a: D/Dª ARTURO HERRERO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª TRINIDAD INFANTE BARRERA
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 6/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente,
Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados,
Don José Alberto Maderuelo García
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
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En la ciudad de Palencia, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 19/2019 (antes Diligencias Previas
núm.143/16) procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Palencia, seguido por un delito de Estafa del
art.248 del CP, alternativamente un delito de Apropiación Indebida del art.253 del CP, en concurso aparente de
normas con un delito de Falsedad en Documento Privado del art.395 del CP en relación con el art.390.1.2º del
CP y un delito de Deslealtad Profesional del art.467.2 del CP, interviniendo como parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Inmaculada , representada por el Procurador Sra. Quirce González y defendida por el Letrado Sr. Torres
Chamito y, como acusada, Joaquina , nacida en Palencia el NUM000 /1966, hija de Tomás y Milagros , con
DNI nº NUM001 y con domicilio en Palencia , C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes
penales, representada por el Procurador Sr. Herrero Sanchez y bajo la dirección letrada del Sr. Infante Barrera,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. José Alberto Maderuelo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciadas las presentes diligencias en virtud de querella interpuesta por Inmaculada contra Joaquina , por un presunto delito de Estafa del art.248 del CP, alternativamente por un delito de Apropiación Indebida del art.253 del CP en concurso aparente de normas con un delito de Falsedad en Documento Privado del art.395 del CP en relación con el art.390.1.2º del CP y por un delito de Deslealtad Profesional del art.467.2 del CP, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Joaquina como presunta autora de un delito de Estafa del art.248 del CP, alternativamente por un delito de Apropiación Indebida del art.253 del CP en concurso aparente de normas con un delito de Falsedad en Documento Privado del art.395 del CP en relación con el art.390.1.2º del CP y por un delito de Deslealtad Profesional del art.467.2 del CP, solicitando para la acusada, por el primero, la pena de seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo ( art.576 LEC) y, por el segundo, un año multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar, inhabilitación especial para el desempeño de su profesión de abogada por tiempo de un año.

La Acusación Particular formuló acusación provisional contra Joaquina como presunta autora de un delito de Estafa del art.25.6 del CP, un delito de Falsedad en Documento Público del art.392.1 del CP y por un delito de Deslealtad Profesional del art.467.1 del CP, solicitando para la acusada la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 2 euros por el delito de estafa; un año de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros por el delito de falsedad en documento público, y por el delito de Deslealtad Profesional 18 meses multa con cuota diaria de 20 euros y 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada y expresa condena en costas incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Por la defensa de la acusada en idéntico trámite, se interesó la libre absolución de su defendida por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.



CUARTO.- Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palencia se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral el día 20 de enero de 2020, en el que una vez practicadas las pruebas en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de la acusada Joaquina como presunta autora de un delito de Estafa del art.248 del CP (alternativamente por un delito de Apropiación Indebida del art.253 del CP), en concurso aparente de normas con un delito de Falsedad en Documento Privado del art.395 y art.390.1.2º del CP, solicitando la pena de 6 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y como autora de un delito de Deslealtad Profesional del art.467.2 del CP, multa de 1 año con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar e inhabilitación especial para el desempeño de su profesión de abogada por tiempo de un año En idéntico trámite la Acusación Particular interesó la condena de la acusada Joaquina como autora de un delito de Estafa del art.248 del CP, solicitando la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros; como autora de un delito de Falsedad en Documento Privado del art.395 del CP y art.390.1 del CP la pena de 6 meses de prisión, y como autora de un delito de Deslealtad Profesional del art.467.2 del CP; por el delito de Deslealtad Profesional 18 meses multa con cuota diaria de 20 euros y 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogada y condena en costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa de la acusada en idéntico trámite interesó la libre absolución de su defendida.

HECHOS PROBADOS 1.- En su día, Inmaculada , vecina de Málaga interesada en adquirir una vivienda en la localidad palentina de Grijota, suscribió un contrato privado de compraventa para adquirir una de las viviendas que la empresa Promotora HRM Palencia SL, estaba construyendo en dicha localidad, abonando tras la firma del contrato, en varios plazos la cantidad de 37.260 euros, a cuenta del total del precio convenido. Finalizada la construcción y llegado el plazo de entrega y elevar a escritura pública la compraventa, Inmaculada comunicó a la vendedora que no podía hacer frente al resto que quedaba por pagar e interesó de la vendedora la devolución de lo que había abonado a cuenta del precio final y al no conseguirlo su propósito buscó asesoramiento en su ciudad, Málaga, contactando con un abogado a quién encargó recuperar, en lo posible, las 37.260 euros. Este letrado se puso en contacto con el abogado de la empresa HRM Palencia SL, D. Adriano sin llegar a un acuerdo, limitándose éste a recordar las condiciones del contrato de compraventa suscrito por su patrocinada y la compradora, exigiendo bien el pago del resto del precio a la entrega de la vivienda en la fecha convenida, o en su caso, la pérdida por Inmaculada en favor de la vendedora de las cantidades entregadas a cuenta, y puesto que Inmaculada decidió no seguir adelante con el cumplimiento del contrato, poco después ambos letrados redactaron un documento por el que ambas partes acordaban resolver el contrato suscrito renunciando la compradora a los 37.260 euros abonados como parte del precio de la vivienda. Este documento lo hizo llegar el abogado de Málaga a Inmaculada para su firma, como así hizo; 2.- Inmaculada , no estando convencida con lo que había firmado a requerimiento de su abogado, en noviembre de 2011 contactó con la abogada de Palencia Joaquina a quien telefónicamente transmitió su inquietud por el asunto y tras unas breves pinceladas de lo sucedido hasta el momento, le pidió su opinión profesional y si había alguna posibilidad de recuperar ella los 37.260 euros, conviniendo ambas en que Inmaculada le remitiría la documentación que tenía en su poder, cosa que hizo. Tras examinar la acusada dicha documentación, viendo viable aceptó el caso comprometiéndose a promover un acto de conciliación con la promotora, para lo que le pidió una provisión de fondos de 300 euros mas IVA, en total 360 euros que Inmaculada ingresó el día 2 de diciembre de 2011 en la c/c que de la abogada le facilito de Caja España nº NUM004 . En los días siguientes la acusada contactó telefónicamente con el abogado de HRM Palencia SL, D. Adriano quien se reafirmó en que el documento firmado por la Sra. Inmaculada era válido y que por parte de la promotora no había marcha atrás.

La acusada comunicó a Inmaculada que el intento de conciliación no había prosperado y que lo procedente era instar un procedimiento monitorio contra la constructora promotora HRM Palencia SL , solicitándole nueva provisión de fondos y estando de acuerdo Inmaculada , ingresó 640 euros el dia 12 de marzo de 2012, 500 euros el 2 de abril de 2012 y otros 360 euros el 3 de mayo de 2012, en la misma c/c de Caja España NUM004 , en total 1500 euros, quedando la abogada en darle noticias puntuales y remitirle copia de la demanda y de las resoluciones que se fueran dictando.

3.- Ya en el año 2012, como Inmaculada no tenía noticias de la abogada, le llamó en numerosas ocasiones al despacho profesional sin conseguir hablar con ella. Sí lo hacía con la secretaria del despacho quien le daba cita para un día concreto, pero llegada la hora, la secretaria excusaba a la abogada alegando razones de agenda o su actuación en juicios Transcurrió todo 2013 y gran parte de 2014, Inmaculada seguía sin tener noticias del estado del juicio monitorio por lo que en octubre de ese año contactó con una letrada de Málaga, Dª Isabel , encargándole recabar información de la abogada de Palencia sobre el estado del juicio monitorio y la documentación que ella le venia interesando desde el principio de su relación profesional. Telefónicamente la acusada confirmó a su colega de Málaga que había presentado el juicio monitorio frente a Construcciones y Promociones Palencia HRM SL, que su letrado había dejado pasar el plazo y el juicio había finalizando sin oposición que a continuación interpuso demanda ejecutiva por la suma de 37.260 euros, intereses y costas de la ejecución y el juzgado de primera instancia nº 5 de Palencia que entendía del asunto con el nº 249/2014, había dictado Auto despachado ejecución, el 2 de septiembre de 2014, si bien había llegado a un acuerdo extrajudicial con el abogado de Construcciones y Promociones HRM Palencia SL, comprometiéndose éste por su representada a abonar la cantidad reclamada en tres pagos a realizar en octubre y noviembre y diciembre de 2015, más las costas pero sin los intereses, confirmando la acusada a su colega de Málaga que el primer pago ya se había consignado. La abogada de Málaga se lo trasladó a su cliente, lo que le originó cierto grado de asombro y no pocas dudas pues ella llevaba mucho tiempo solicitando información a la letrada, sin obtener respuesta y Dª Isabel la había conseguido a las primeras de cambio, y porque tampoco le había consultado lo del acuerdo extrajudicial, quedando en que Dª Isabel , volviera a pedirle copia de la demanda del juicio monitorio, de la sentencia, del auto despachando ejecución y del acuerdo extrajudicial. En varias ocasiones Isabel se lo solicitó por e-mail a su colega, llegándole a pedir la venia para hacerse cargo del asunto, y ante su insistencia, la acusada el 8 de enero de 2015, le envió un e-mail confirmándole que HRM Palencia SL, había pagado el principal, y que le adjuntaba una copia del Auto de fecha 20 de septiembre de 2014.

4.- A partir de este momento, viendo la acusada que Inmaculada y su abogada de Málaga iban en serio y que con largas no iba a zanjar el asunto, para justificar unos trabajos, que salvo el intento de llegar a un acuerdo con el abogado Sr. Adriano materializado en noviembre o primeros de diciembre de 2011, no había llevado a cabo, confeccionó un Auto judicial utilizando uno de otro procedimiento que tendría por haber intervenido profesionalmente, en el que cambió los datos originales, le puso fecha de 20 de septiembre de 2014, el nombre de la ejecutante Inmaculada , de la ejecutada HRM Palencia SL y del Juzgado de primera instancia nº 5 de Palencia, haciendo constar que se despachaba ejecución a favor de la ejecutante por la suma de 37.260 euros de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos, mas otros 11.178 euros para intereses que pudieran devengarse en la ejecución y costas de la ejecución, y para disimular cualquier indicio de manipulación hizo una fotocopia del mismo y se la envió a Dª Isabel el día 8 Enero de 2015. En los meses siguientes realizó cuatro transferencias bancarias a la cuenta de la querellante por importes de 12.420 euros, el 5 de enero de 2015; 12.420 euros, el 5 de abril de 2015; 12.420 euros, el 13 de abril de 2015, hasta completar los 37.260 euros, y para dar apariencia a un asunto judicial inexistente le remitió por carta certificada copias de las diligencias de ordenación, fechadas el 15 de diciembre de 2014, 20 de enero de 2015, 20 de febrero de 2015, 27 de marzo de 2015 y 7 de abril de 2015, teóricamente dictadas en ejecución de título judicial 249/2014 por la Secretaria judicial del juzgado de primera instancia nº 5 de Palencia ' ordenando librar mandamientos de pago por las cantidades consignadas -12.420 euros cada vez, a favor de la ejecutante '.

5.- El día 2 de junio de 2015, Inmaculada se trasladó a Palencia para contrastar los datos y documentación facilitada hasta el momento por la acusada pues seguía sospechando de su actuación profesional aún después de percibir el dinero de las transferencias, personándose en las dependencias del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 mostrando la copia del Auto que le había remitido la acusada, comprobando sus funcionarios que no existía ningún procedimiento de ejecución nº 249/214 en el que ella apareciera como ejecutante y Construcciones y Promociones HRM Palencia SL, como ejecutada, y la misma comprobación negativa se hizo con el resto de los juzgados de primera instancia de Palencia.

6.- Inmaculada no reclamó por haber sufrido perjuicio moral.

En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que acaban de narrarse constituyen la conclusión fáctica a que ha llegado el Tribunal a partir de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral, desde la perspectiva de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e integran un delito de deslealtad profesional penado en el artículo 467.2 del Código Penal y un delito de falsedad en documento privado penado en el art.395 en relación con el artículo 390.1.2º ambos del Código Penal, y su autora Joaquina .



SEGUNDO.- En la conducta de la acusada se dan los elementos constitutivos de los tipos delictivos por los que va ha ser condenada, los cuales han quedado acreditados mediante prueba de cargo válidamente obtenida bajo los principios de contradicción e inmediación, incorporada al plenario por las acusaciones y finalmente valorada libre y racionalmente por el tribunal como de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional.

Delito de deslealtad profesional . El artículo 467.2 del CP castiga al abogado o procurador que por acción u omisión perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para el empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Sin desconocer este tribunal que las consecuencias perjudiciales para los clientes consecuencia de las conductas negligentes de los abogados por lo general son objeto de responsabilidad civil profesional, consideramos que en el caso de la acusada estamos ante el tipo penal del artículo 467.2 del Código Penal, cuya la dinámica comisiva permite tanto la acción como la omisión que provocando un perjuicio palmario, patente u ostensible justifica la intervención del derecho penal para corregir la desatención profesional.

En la conducta desarrollada por la acusada se dan todos los requisitos que la jurisprudencia exige para su punición : 1.Que el sujeto activo sea un abogado procurador; 2.Una acción u omisión que en ambos casos derivará en un resultado; 3. Que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados; 4.Un comportamiento doloso en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo en el que concurra imprudencia grave ( Sentencia TS 1326/2000 de 14 de julio), requisitos que se dan en la conducta desarrollada por Joaquina durante el tiempo que duró su vinculación profesional con la querellante que a continuación exponemos.

La acusada tras unas primeras conversaciones con la Sra. Inmaculada , viendo viable que esta recuperase el dinero que había pagado a Construcciones y Promociones Palencia HRM SL, aceptó el encargo, comprometiéndose para lograrlo a intentar un acto de conciliación frente a la constructora, exigiendo a su cliente una primera provisión de fondos de 360 euros y como fuera según le dijo que no hubo avenencia, poco después le reclamó otra provisión de 1500 euros, para interponer un juicio monitorio frente a la constructora .

Sin embargo, la actuación de la acusada se limitó a citarse en alguna ocasión, sin concretar las veces, con el abogado de HRM SL, Sr. Adriano , pulsar su opinión al respecto y con la negativa de los responsables de la empresa a devolver los 37.260 euros, desentenderse del caso.

A lo largo del año 2013 y gran parte de 2014 la Sra. Inmaculada telefoneó en numerosas ocasiones a su abogada, interesándose por el estado del juicio monitorio, sin lograr hablar con la abogada haciéndolo con la secretaria del despacho que excusaba su presencia por razones de agenda. En alguna ocasión que la acusada se puso al teléfono se limitó a dar largas y excusarse en el retraso del juzgado que lo tramitaba.

Inmaculada dejó pasar un tiempo prudencial y como su abogada seguía sin llamarle con algún resultado y esto provocándole la lógica intranquilidad y desasosiego contactó con una letrada ejerciente en Málaga Dª Isabel con la idea de que con su mediación obtendría la información que a ella le venia negando la acusada.

La abogada de Málaga llamó por teléfono a su colega de Palencia y al tiempo que le expuso el encargo de Inmaculada , le solicitó información del estado actual del juicio monitorio y copias de lo actuado. Viendo la acusada que la cosa iba en serio y que ya no podía dar más largas, en ese momento comunicó a Dª Isabel que ella había interpuesto demanda de juicio monitorio frente a Construcciones y Promociones Palencia HRM SL, finalizando sin oposición, que después presentó demanda ejecutiva por la suma de 37.260 euros, intereses y costas y el juzgado de primera instancia nº 5 de Palencia había dictado Auto despachado ejecución, llegando a un acuerdo extrajudicial con el abogado de Construcciones y Promociones HRM Palencia SL, Sr.

Adriano , comprometiéndose éste en nombre de su empresa a pagar a Inmaculada los 37.260 euros, en tres pagos, septiembre, octubre y noviembre de 2015, afirmando que el primero ya se había producido. En los días siguientes la acusada elaboró un Auto judicial que, en su opinión, debería servir, para que Inmaculada se olvidara del tema (documento, al que aludiremos al tratar el delito de falsedad en documento privado), que envió a la letrada de Málaga y ésta a la querellante y realizó cuatro transferencias bancarias a la querellante, hasta cubrir los 37.260 euros mas los 1.854 euros de provisión de fondos. Así, transferencia de 12.420 euros, el 5 de enero de 2015; transferencia de 12.420 euros, el 5 de abril de 2015; transferencia por 12.420 euros el 12 de abril de 2015 y, transferencia de 1.854 euros el 4 de agosto de 2015.

Perjuicio. La dicción legal del tipo no parece exigir necesariamente que el perjuicio haya de ser evaluable económicamente, pues basta con que se trate de una desventaja, quebranto, daño o detrimento notorio de los intereses del cliente en el ámbito de la Administración de Justicia ( STS 89/2000 de 1 de febrero). Los perjuicios a que se refiere el artículo 467.2 del CP, tanto pueden ser de índole patrimonial como los morales y no tienen porqué ser irreparables ( STS 11 de octubre de 1989), sino que basta que se perjudique al cliente de forma importante pudiendo producirse tanto por acción como por omisión, de modo que entran en la conducta típica con claridad, los supuestos de inactividad procesal. La STS 2173/2001 de 16 de noviembre califica de conducta inexcusablemente negligente por parte de una abogada que ha causado graves perjuicios a su cliente, perjuicios no sólo morales, inherentes al engaño de que fue objeto por parte de aquella, sino además otros de índole patrimonial, consecuencia del retraso extraordinario en las reclamaciones judiciales procedentes, como exponen en un supuesto similar las sentencias del TS de 17 de diciembre de 1997, 10 de septiembre de 1992 y 10 de noviembre de 1990.En el mismo sentido la STS897/2002 de 22 de mayo y la 1547/1997 de 17 de diciembre ' los perjuicios a que se refiere el precepto penal cuya infracción se denuncia pueden ser tanto de índole patrimonial como de cualquier otra índole, pues lo que el artículo 360 del CP de 1973, exige es que los mismos sean consecuencia de un comportamiento activo u omisivo relacionado con las misiones encargadas a estos profesionales '.

El posible perjuicio de tipo económico causado a la querellante por el comportamiento desleal de la acusada debe descartarse desde el momento en que reintegró el total percibido de provisión de fondos y le pago de sus fondos los 37.260 euros de la Constructora. No así el perjuicio moral ocasionado a la querellante consecuencia de no tener noticias de su asunto o alguna evidencia documental de que estaba en marcha bien atendido por una profesional del derecho, provocándole una gran dosis de stress, ansiedad, angustia, inseguridad y desconfianza tal como ella afirmó haber sufrido y consideró factible la perito que depuso en juicio por videoconferencia Dª Emma , y aunque no se puede afirmar que el infarto que sufrió la querellante en 2015, tuviera alguna relación o fuera consecuencia del estrés, ansiedad, angustia, que le provocó estar pendiente del resultado final de su asunto, sin embargo confirmó que Inmaculada en esa época había presentado dolor torácico anginoso, en un contexto de estrés personal importante por posible vasoespasmo, y conforme declaró la STS 1/1999 de 31 de mayo ' el perjuicio no ha consistido únicamente en el intolerable retraso con que se ha reconocido su derecho a los perjudicados, sino en la comprensible angustia, inseguridad, desconfianza y desánimo con que aquellos han percibido durante largos años, desde la presumible modestia de sus posibilidades económicas y su escaso conocimiento del mundo jurídico, como el tiempo pasaba y sus legitimas expectativas se desmoronaban cada vez mas y en ocasiones parecían desvanecerse. El perjuicio moral a la querellante se produjo. Cosa diferente es que esta habiendo sido indemnizada por la acusada no solicitara cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

Delito de falsedad en documento privado. Art.395 del Código Penal. El que para perjudicar a otro cometieren documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Vaya por delante la consideración del tribunal de entender que estamos ante un delito de falsedad en documento público por cuanto en nuestro derecho positivo son documentos públicos aquellos emitidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. En España, el artículo 1216 del Código Civil define lo que se entiende por documento público: Documento expedido o autorizado por funcionario público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Las resoluciones judiciales son documentos públicos La sentencia del Tribunal Supremo 1443/2003 de 6 noviembre nos resume: los documentos públicos en sentido amplio son los autorizados por un notario o un empleado público competente con las solemnidades requeridas por la ley es decir los documentos notariales, los judiciales y los administrativos, si bien estos últimos integran a efectos penales la categoría de documentos oficiales por lo que puede decirse, aún admitiendo la artificiosidad de la distinción, que en el delito de falsificación se califican como documentos públicos en sentido estricto los documentos notariales y los judiciales, y cuando un particular simula un Auto judicial realizando alguna de las conductas descritas en los tres primeros números del apartado 1º del art.390 del CP, para crear apariencia de autenticidad, cometerá un delito de falsedad en documento público, no en documento privado, que son aquellos que se forman sin intervención de notario o funcionario público competente con las solemnidades legalmente prescritas. Ello no obstante, el tribunal queda vinculado por el principio acusatorio, de manera que no cabe condenar a la acusada por el delito más grave en que consiste cometer alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 en un documento público.

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda 35/2010 de 4 de febrero, en cuanto a las distintas modalidades delictivas y su relación con el principio acusatorio : ' Respecto a la posible comisión del delito de falsedad que la sentencia de instancia incardina de forma genérica en el artículo 390.1 del código penal , sin precisar que ordinal de los distintos apartados de dicho precepto es el que admite los hechos probados como típicos, debemos señalar previamente que estas modalidades comisivas no constituyen compartimientos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del artículo 390 código penal ( STS 28 de octubre de 1997 y 3 de marzo de 2000 ), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del artículo 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de los distintos números del artículo 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria ya que todas ellas integran la misma figura delictiva ( STS 29 de enero de 2003 ).En efecto resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnera el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los límites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo( STS 1954/2002 de 29 de enero )'.

En el caso enjuiciado la conducta desarrollada por la abogada acusada, en lo que al delito de falsedad en documento privado se refiere ha consistido en simular un Auto judicial con la pretensión de darle relevancia jurídica frente a su cliente, para lo que se sirvió como modelo de un Auto dictado en un procedimiento de ejecución que tendría la acusada por haber intervenido como abogada de alguna de las partes, al que dio un numero de registro ficticio, el nº 249/2014 de procedimiento de ejecución de titulo judicial tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia y en el que sustituyó el nombre de la parte ejecutante, de la ejecutada y la cantidad por la que se despachaba ejecución, haciendo figurar como parte ejecutante a Inmaculada , como ejecutada Construcciones y Promociones Palencia HRM SL, y 37.260 euros la cantidad de principal por la que se despachaba ejecución, mas 11.178 euros para intereses y costas.



TERCERO.- Valoración del tribunal de la prueba de cargo, sobre la que basa la condena de Joaquina .

El tribunal ha enjuiciado el caso valorando la concurrencia o ausencia de las notas o presupuestos necesarios para poder considerar la declaración de la victima como prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia de la acusada, anticipando que la credibilidad de su testimonio no ha suscitado divergencia valorativa en el Tribunal.

Inmaculada ha mantenido siempre la misma versión, sin contradicciones ni ambages, ratificando en el plenario, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción los hechos nucleares que exponía en la querella (f-2 a 12) testimonio que se corrobora por la documental obrante en autos. Así tenemos el documento núm.1 que se corresponde con la carta que la Joaquina envía a la querellante aceptando el asunto, solicitando una provisión de fondos de 300 euros, que le fueron abonados en su cuenta bancaria el 2 de diciembre de 2011 (folio 19) ; Comunicación de la letrada Joaquina a la querellante participándole que el acto de conciliación no ha prosperado y que es necesario un procedimiento monitorio contra la promotora constructora, solicitando para ello una segunda provisión de fondos de 1500 euros (folios 20 y 21); Correos electrónicos intercambiados por querellante y querellada (folios 22 a 24); E-mail que la letrada Dª Isabel remite a Joaquina , solicitándole la entrega del Auto despachando ejecución de fecha 12 de noviembre de 2015, y demás documentación y posteriores reiteraciones de la letrada Sra. Isabel solicitándole dicha entrega (folios 25 a 30) ; E-mail de la querellada fechado el 8 de enero de 2015, anunciando la entrega del Auto de despacho de ejecución por el juzgado de primera instancia número 5 de Palencia, en procedimiento de ejecución de título judicial núm.

249/2014, de fecha 20 de septiembre de 2014 (f- 31 a 33) ; Documentos originales relativos a la relación contractual entre Inmaculada y Construcciones y Promociones HRM Palencia SL., que la acusada remitió a la abogada Dª Isabel ; Copias de las diligencias de ordenación del juzgado de primera instancia nº cinco de Palencia haciendo constar que ha expedido los mandamientos de pago por la cantidades consignadas por Construcciones y Promociones HRM Palencia SL, a favor de la querellante (f- 35 a 40) ; Informe clínico de alta del Servicio de Cardiología del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, de fecha de fecha 27 de junio de 2015, Haciendo constar que Inmaculada ingresó el 24 de junio de 2015, por presentar episodio de dolor centrotorácico, opresivo, irradiado a mandíbula durante aproximadamente una hora de duración que cedió tras administrarle nitroglicerina sublingual y practicarle un cateterismo cardiaco por arteria radial derecha (f- 41 y 42) ; Transferencia de 12.420 euros a cuenta de la ejecución nº 249/2014, realizada por Joaquina a favor de Inmaculada el 5 de enero de 2015 ( f- 62) ; Transferencia de 12.420 euros a cuenta de la ejecución nº 249/2014 realizada por Joaquina a favor de Inmaculada realizada el 5 de abril de 2015; Transferencia realizada el 4 de agosto de 2015 por Joaquina a favor de Inmaculada de la provisión de fondos por importe de 1854 euros; Transferencia realizada por Joaquina a favor de Inmaculada a cuenta de la ejecución nº 249/2014 por 12.420 euros el 12 de abril de 2015; Certificado de la Letrada de la Administración de Justicia del Servicio Común de Registro y Reparto haciendo constar que a fecha de Junio de 2015 no existe procedimiento instado a nombre de Inmaculada .

Dª Isabel declaró como testigo por videoconferencia relatando al tribunal que Inmaculada fue a su despacho de Málaga a finales de 2014 o primeros meses de 2015, muy afectada porque no sabía nada del procedimiento y no lograba hablar con la abogada haciéndolo siempre con su secretaria; que a ella le resultó fácil contactar con su colega en la primera ocasión que lo hizo, confirmándole ésta la incoación del juicio monitorio, que había finalizado sin oposición al pasarle el plazo al abogado de la constructora, que había llegado a un acuerdo con el Sr. Adriano , para devolver a la querellante los 37.260 euros, en tres plazos, que el primero se había consignado, que como no le remitía la documentación y a la querellante no le ingresaban el dinero llegó a pedirle la venia, que le tuvo que insistir para que la acusada le mandara la documentación solicitada.

La defensa de la acusada sugirió que pudo ser la secretaria del despacho la autora de la manipulación, pero sobre esto no se ha practicado la mínima prueba que permitiera descartar a la acusada como autora intelectual o material de la falsificación, pasando por alto que es a ella y no a su secretaria a quien la abogada de Málaga le pide la documentación de todo lo actuado; que en conversación telefónica la acusada le confirma que ha planteado en el juzgado de primera instancia nº 5 de Palencia el procedimiento de ejecución nº 249/2014 y con ese mismo número de registro con posterioridad confecciona el referido Auto despachando ejecución.

De convencerse la querellante de que el Auto era auténtico, la única beneficiaria sería la acusada que vería finalizado un asunto que en caso contrario, como ocurrió, sacaría a la luz su intolerable desatención del asunto que le fue encomendado por la querellante Al tiempo califico de burda la falsificación del Auto, fácilmente apreciable por la querellante olvidando que lo que resulta identificable como falso para un profesional del derecho puede no serlo para quien no tiene por costumbre visitar a diario los juzgados y tribunales, por cuanto la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas o modelos generales estereotipados ya que, de hacerlo así, se corre el riesgo de desproteger a la víctima. A este respecto la Sala Segunda del TS en las sentencias de 5/7/2012 y 13/7/2012, señala que por cuanto la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación de sujeto engañado no deja de ser muy problemático, al llevar al extremo la idea de desprotección y de no merecimiento de la tutela judicial que reivindica la víctima de cualquier despojo.

En definitiva, en la conducta desarrollada por su defendida se dan todos y cada uno de los elementos del tipo, incluido el dolo falsario consistente en ser consciente y tener voluntad de transmutar la realidad, y

CUARTO.-El Ministerio Fiscal acusó a Joaquina por un delito de estafa o alternativamente por un delito de apropiación indebida. La acusación particular acusó por un delito de estafa del art. 248 del Código Penal.

El delito de estafa previsto en el art 248 CP, se articula básicamente, en el plano objetivo por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo, siendo elemento esencial el engaño, que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

Engaño existe cuando alguien hace creer a otro algo que no es verdad, precisando el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones ( SSTS de 24/3/1992, 18/10/1993, 3/7/1995, 23/4/1997, 28/3/2000,y 28/1/2005, entre muchas ), que el engaño en todo caso ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste. En conclusión, en el delito de estafa el tipo objetivo precisa la existencia de engaño suficiente por parte del sujeto activo que motive al sujeto pasivo un error esencial hasta el punto de inducirle a realizar un acto dispositivo patrimonial con producción de un perjuicio económico. Por lo demás, la expresión utilizada por el legislador 'engaño bastante', guarda relación con que ha de ser ese engaño lo que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial, precisamente por ello el engaño ha de ser, por un lado, idóneo de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor y, de otro lado, se precisa también que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial.

De lo examinado, debe descartarse que en la conducta desarrollada por la acusada se de el elemento subjetivo del tipo o voluntad previa y fraudulenta de que su verdadero propósito fuera no cumplir la prestación de servicios a que se obligó con la querellante o que su único propósito era beneficiarse del importe de una provisión de fondos sin ningún desempeño profesional por su parte.

En el Plenario compareció como testigo el letrado de Construcciones y Promociones Palencia HRM SL, Sr.

Adriano , quien reconoció al tribunal que la acusada le llamó por teléfono y hablaron del asunto, sin concretar las ocasiones, y que la acusada le reclamaba la devolución de las cantidades a su cliente, remitiéndola él al documento de renuncia que su cliente había firmado, con lo que damos por valida su versión referida exclusivamente a que en los primeros momentos de su relación profesional con la querellante realizó alguna gestión para lograr un acuerdo que beneficiase a Inmaculada , desempeño que entendemos insuficiente para considerar su actuación profesional, al margen de un resultado mas o menos previsible, conforme a su juramento hipocrático. Tampoco para considerar que lo suyo se trate de simples irregularidades o un cumplimiento defectuoso de su profesión, que podría dar lugar a las correspondientes reclamaciones en vía distinta a la penal, pero en cambio, suficiente para descartar que estemos ante la comisión de un delito de estafa o de apropiación indebida, entendiendo que tal actuar omisivo a lo largo de mas de tres años, por ser contumaz e intolerable, integra un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal. Y no debemos ignorar que uno de los elementos de la estafa es la existencia de un perjuicio patrimonial. En este caso ese perjuicio estaría vinculado estrictamente a la cantidad cobrada por honorarios, y es cierto que la querellante ha percibido esa cantidad sino incluso aquello que debía ser objeto del pleito y cuya obtención era meramente hipotética, por no decir inviable. La consecuencia es que no se ha producido perjuicio alguno pues la supuesta perjudicada no solo habría visto resarcido lo que ella pagó de honorarios sino que habría obtenido una ganancia económica que estaba más allá de lo previsible. En definitiva, no pudiendo hablarse de perjuicio patrimonial, debe descartarse el delito de estafa Tampoco habría cometido un delito de apropiación indebida por cuanto el Código Penal exige haber recibido dinero, efecto o cosa mueble en depósito, comisión y administración. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación, precisamente porque se transmite la propiedad ( STS de 15 de septiembre de 1990, de 25 de febrero de 1991, de 15 de noviembre de 1994, de 1 de julio de 1997, de 3 de febrero, de 14 de abril y de 21 de julio de 2000, de 11 de diciembre de 2001 y de 8 de marzo, 4 de junio y 7 y 9 de julio de 2002, entre otras) y por analogía, tratándose de una provisión de fondos a letrado.



QUINTO.- Según el artículo 21.5 CP, es una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». En el supuesto enjuiciado se va a apreciar dicha circunstancia y como muy cualificada dado que mucho antes de conocer que había sido denunciada por la querellante procedió a reintegrarle el total percibido de provisión de fondos y los 37.260 euros que la querellante había pagado a Construcciones y Promociones HRM Palencia SL, siendo significativo que Inmaculada , no reclamase nada por daño perjuicio moral.



SEXTO.- Penas y su individualización. Art. 72 CP. Los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta». La STS de 11 de junio de 2003 dice que «conocida es la doctrina de esta Sala y del TC que, en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, viene concretando tal deber en el derecho penal, entre otros aspectos, en la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización). Únicamente el Tribunal Supremo viene considerando no necesaria tal motivación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal.

Procede imponer a la acusada.

1.- Por el delito de deslealtad profesional del art 467.2 del CP, en el que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP, la pena de multa de 6 meses y 1 día, con cuota diaria de 10 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por tiempo de 6 meses y 1 día.

2.- Por el delito de falsedad en documento privado del art. 395 del CP, en el que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del CP, la pena de 3 meses y 1 día de prisión (mínimo legal) 3.- Absolvemos a la acusada del delito de estafa y del delito de apropiación indebida de los que fue objeto de acusación.

SEPTIMO. No procede fijar cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil por daño/perjuicio moral, al no haber sido solicitada por las acusaciones.

OCTAVO.- Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art.123 CP y art. 240 LECrim), debiendo incluir conforme a reiterada jurisprudencia (Acuerdo no jurisdiccional TS 3 de mayo de 1994, SSTS 11 de febrero de 2009, y 10 de febrero de 2010), 2/3 de las causadas por la acusación particular, al resultar absuelto de uno de los delitos por los que formulo acusación.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquina como autora responsable de un delito de deslealtad profesional, ya definido, en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de multa de seis meses y 1 día con una cuota diaria de 10 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado por tiempo de 6 meses y 1 día y, como autora responsable de un delito de falsedad en documento privado, ya definido, en el que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 3 meses y 1 día de prisión , imponiéndole el pago de las costas causadas, incluido 2/3 de las causadas por la acusación particular, absolviéndola del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que fue acusada, como del abono de 1/3 de las costas causadas por la acusación particular.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de apelación para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Recurso que deberá interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado dicha resolución, debiendo formalizarse conforme a lo establecido en los artículos 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo 846 ter Ley de Enjuiciamiento Criminal).