Sentencia Penal Nº 6/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 15/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016667 FAX: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/049869NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2012/0049869Rollo penal abreviado /
Laburtuaren zigor-arloko erroilua 15/2018 - K
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSEDAD DOCUMENTO MERCANTIL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
9 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 549/2013Contra / Noren aurka: Diego /
a / Prokuradorea: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYOAbogado/a / Abokatua: JUAN INFANTE ESCUDEROBANCO
DE SANTANDER en calidad de RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO Procurador: RAFAEL EGUIDAZU
BUERBAAbogado: ISMAEL CLEMENTE CASAS
Justino en calidad de ACUSADOR PARTICULARAbogado/a / Abokatua: Fabio /a / Prokuradorea: XABIER
NUÑEZ IRUETA
SENTENCIA N.º 6/2020
ILMOS./ILMA. SRES./SRA.D. ANGEL GIL HERNANDEZD. JOSE IGNACIO AREVALO LASSADª. Mª CARMEN
RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de enero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal
procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por un delito de falsificación en documento público,
contra: Diego , cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por el Procurador Begoña
Lopez del Hoyo y bajo al dirección letrada de Juan Infante Escudero; Responsable Civil Subsidiario BANCO
SANTANDER S.A. representado por el Procurador Rafael Eguidazu Buerba, y bajo la dirección letrada de Ismael
Clemente Casas, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Justino representado por el Procurador
Xabier Nuñez Irueta y bajo la dirección letrada de Fabio , y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL
HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1.2ª y 3º, 74.1 y 56.1.2º y 3º del Código Penal, conforme a la redacción dada por la LO 5/10 y de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 250.1.5º, 74.2 y 56.1.2º y 3º del Código Penal, conforme a la redacción dada por la L.O. 5/2010; estimando como responsable de los mismos en concepto de autor el acusado D. Diego , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; concurriendo la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP respecto de las cantidades detraídas de la cuenta de Nuria . Pidió se le impusiera por el delito continuado de falsedad en documento público la pena de prisión de 2 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para administrar o gestionar patrimonios ajenos durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 25 euros, con aplicación del artículo 53 del C.P. en caso de impago. Y, por el delito continuado de apropiación indebida la pena de prisión de 3 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para administrar o gestionar patrimonios ajenos durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 25 euros, con aplicación del artículo 53 del C.P.

en caso de impago y al abono de las costas. En concepto de responsabilidad civil, conforme a los artículos 116 y 113 CP, procede condenar al acusado y, subsidiariamente conforme al artículo 120.4º del C.P., a la entidad BANCO SANTANDER S.A. a abonar a Justino la cantidad de 120.000 , la cual deberá incrementarse en la que resulte de aplicar el interés legal previsto en el artículo 576 LEC.Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 en relación con los arts. 249 y 250.1.4º y 5ºdel Código Penal vigente en el momento de los hechos; estimando como responsable de los mismos en concepto de autor el acusado D. Diego , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pidió se le impusiera al acusado las pena de 3 años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros. Accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para dedicarse al asesoramiento financiero y para la gestión de patrimonios ajenos durante el tiempo de la condena. Accesoria y costas, incluidas las de la acusación particular y la indemnización por parte de Diego a Justino en la cantidad de 120.000 , cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC. La entidad Banco Santander S.A. responderá como responsable civil subsidiario.



SEGUNDO.- La defensa del procesado, en idéntico trámite, se muestra disconforme con los hechos narrados por el Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular, solicitando la libre absolución de Don Diego de los delitos que se le acusan, con todos los pronunciamientos favorables.En el acto de juicio oral se llega a una conformidad entre la Acusación Pública y la defensa en el siguiente sentido: Conclusión cuarta: se añade otro párrafo para ambos delitos, concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: atenuante de confesión del 21 4º del CP y analógica del 21.6 CP por dilaciones indebidas art. 66.1.2º CP (fecha hechos) Conclusión quinta: por el delito continuado de falsedad documental se solicita la pena de 10 meses y 15 dias de prisión, pena de inhabilitacion igual y también inhabilitación especial, multa de 4 meses y 15 dias a 15 euros/dia. Por el delito continuado de apropiación indebida: 6 meses de prisión y multa de 3 meses a 15 euros/dia.Se mantienen costas y responsabilidad civil. El resto de las conclusiones se elevan a definitivas.

HECHOS PROBADOS A) Por conformidad se declara que Diego , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, mayor de edad a la fecha de comisión de los hechos y sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos: I. Es acusado es empleado de BANCO BANIF SA (entidad absorbida por BANCO SANTANDER SA el 07/05/2013) desde 1987, desde 1988 ha sido Director de la oficina sita en C/ Gran Vía n° 39 - 1° de Bilbao del BANCO SANTANDER DE NEGOCIOS y posteriormente director de organización de la zona norte del BANCO BANIF SA, hasta que fue suspendido en diciembre de 2012. Asimismo fue apoderado en virtud de escrituras públicas de 3 de marzo 2000 y 25 de marzo de 2008 hasta la revocación de los poderes el 08/02/2013. Como tal empleado y apoderado realizó los hechos que a continuación se narran.

II. D. Luis Carlos fue cliente de dichas entidades y suscribió pagarés formales emitidos por la DFB a partir de 1986, los cuales, hasta el año 1991, permitían al titular mantenerse en el anonimato a efectos fiscales dado que no quedaba identificado ante la Agencia Tributaria y la entidad financiera que intervenía en la emisión, adquisición y gestión tampoco tenía obligación de identificarle. En 1991 la Disposición Adicional 13° de la Ley 18/1991 y la Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de junio de 1991 acaban con la opacidad de los pagarés del Tesoro y forales y permite la regularización fiscal mediante el instrumento financiero denominado 'Deuda Pública Especial'.

El Sr. Luis Carlos no se acogió a dicha regularización fiscal y solicitó al acusado que buscase una alternativa que le permitiese seguir en la misma situación de opacidad fiscal y rentabilidad, haciéndole saber que si no se le ofrecía dicha alternativa procedería a retirar de la entidad BANIF los fondos que tenía en pagarés forales.La alternativa ideada por el acusado consistió en abrir una cartera con el n° NUM002 a nombre de Carmela , comprando y poniendo a su nombre participaciones en un fondo de inversión en activos del mercado monetario (FIAMM) con el dinero procedente de los pagarés forales, el cual se movió a través de una cuenta de orden titularidad del propio banco, en la que se ingresaban las amortizaciones y vencimientos de los pagarés. El fondo suscrito era el NUM003 y tuvo tres denominaciones distintas (BSN Dinero, BANIF Dinero y BANIF Corto plazo Clase B). Cuando fue obligatoria la existencia de una cuenta asociada a las inversiones el acusado abrió en fecha de 12 de abril de 2000 la cuenta NUM004 a nombre de Carmela en la que se abonaba el producto de las inversiones y se cargaban los reembolsos efectuados por el matrimonio.Para la apertura de la citada cuenta el acusado imitó la firma de Da. Carmela sin su conocimiento y sin su consentimiento.La suscripción se produjo en fecha de 27/01/1993 mediante una compra equivalente a 3.798.654,78 euros y otras tres en fecha 30/01/1993 por importe equivalente a 90.151,82 euros, en fecha de 16/07/1996 por importe equivalente a 23.800 euros y en fecha 16/04/1998 por un importe equivalente a 78.131,57 euros.El acusado imitó la firma de la Sra. Carmela , sin el conocimiento y sin el consentimiento de esta, en todas las órdenes de compra o de venta de participaciones y en las órdenes de reembolso de las participaciones emitidas desde el 27/01/1993 para el desarrollo de la operativa descrita. En la mayoría de los casos los desembolsos eran mediante cheques en los que el acusado imitaba la firma de Da. Carmela para efectuar la emisión y la firma de la Sra. Rebeca para efectuar el cargo e ingreso correspondiente. De esta manera emitió cheques nominativos en favor de Luis Carlos , Justino y Rebeca y Candelaria indistintamente, contra la cuenta NUM004 entre el 22/11/10 y el 14/03/11 en los que firmó por Carmela sin el conocimiento ni el consentimiento de esta y en los que consta al dorso la firma de Candelaria : NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 NUM063 NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 y NUM068 .

A requerimiento del Sr. Luis Carlos , y después de su fallecimiento el 9 de enero de 2009, a requerimiento de su viuda, Dª Candelaria , el acusado emitía, firmaba y les entregaba, cada vez que estos efectuaban un reembolso, unos recibos en los que el banco certificaba haber recibido del Sr. Luis Carlos o de la Sra. Candelaria en la fecha que se consignaba en el mismo una cantidad 'para su custodia'. El importe consignado en dichos recibos se determinaba por 'capital al inicio del periodo' menos 'los rembolsos realizados a favor de Luis Carlos ' más la rentabilidad del diferencial en el periodo entre un 10-11%, importe que debía corresponder con el del saldo de la cuenta abierta a nombre de Da. Carmela .III.- Sin embargo, el texto de dichos recibos no se correspondía con la realidad, porque, en primer lugar, en las fechas en las que se databan no se producía ni entrega, ni recibo ni custodia de cantidad alguna y, en segundo lugar, porque el importe que se consignaba conforme a los cálculos indicados no guardaba correspondencia ni con el saldo ni con dicho cálculo, puesto que la rentabilidad que el acusado consignaba de entre un 10-11% no era la que realmente estaba dando el fondo, dado que la rentabilidad del FIAMM bajó en el año 1994 del 12,81% al 6,87% y a partir de 2002 no llegó al 2% salvo en 2008 y en 2010 fue negativa.El acusado elaboró los recibos con los datos indicados para hacer creer al matrimonio Luis Carlos - Candelaria que el importe del saldo de la cuenta abierta a nombre de Carmela era igual al importe de las suscripciones del FIAMM realizadas más la rentabilidad ofrecida por el acusado de entre un 10-11%, ocultarles la escasa o nula rentabilidad del producto y que desde el año 2011 se había agotado la inversión inicial y la rentabilidad producida como consecuencia de los rembolsos y de esta manera no procediesen a retirar los fondos de la entidad.De esta manera, en el último de los recibos, de fecha de 2 de noviembre de 2012, se hizo figurar un importe de 15.440.195,64 euros y en los tres anteriores de fecha de 3 de mayo de 2012, 1 de marzo de 2012 y 1 de febrero de 2012, los importes de 15.123.096,43 euros, 14.982.329,72 euros y 14.861.212,02 euros, respectivamente, cuando a 25/08/2011 el saldo de la cuenta era cero al haberse agotado, tanto la inversión inicial como la rentabilidad producida, por los rembolsos efectuados, los cuales ascendieron al total de 6.778.455,53 euros.IV.- Como en el mes de agosto del año 2011 se agotaron las participaciones en el FIAMM y no había saldo en la cuenta abierta a nombre de Da. Carmela , para cumplir con el pago de las supuestas rentabilidades y con el mismo fin de ocultación anteriormente narrada, el acusado:- Sin el conocimiento de su esposa Dª Nuria , realizó en fecha de 15/11/2011 una transferencia por importe de 9.800 desde la cuenta titularidad de Da. Nuria NUM069 a la cuenta abierta a nombre de Da. Carmela .- Sin el conocimiento de su esposa Dª Nuria , emitió entre el 02/01/2012 y el 03/09/2012 los cheques bancarios n° NUM070 a , NUM071 y NUM072 a NUM073 y NUM074 y NUM075 contra la cuenta NUM076 titularidad de Da. Nuria y en la que el acusado estaba autorizado, haciendo un total de 509.800, los cuales fueron ingresados en las mismas fechas, en las cuentas NUM077 titularidad de Candelaria , NUM078 titularidad de Luis Carlos y NUM079 titularidad de Rebeca .B) Además, emitió en fecha de 20/09/2012 los cheques bancarios NUM080 , NUM081 y NUM082 contra la cuenta NUM083 titularidad de D. Justino por importe de 20.000 euros cada uno, los cuales fueron ingresados enla misma fecha, en las cuentas NUM084 titularidad de Candelaria , NUM085 titularidad de Luis Carlos y NUM079 titularidad de Rebeca . Para la emisión y cargo de los citados cheques, el acusado firmó al dorso haciendo figurar a la Sr. Candelaria .

En fecha de 08/10/2012 los cheques bancarios NUM086 , NUM087 y NUM088 contra la cuenta NUM083 titularidad de D. Justino por importe de 20.000 euros cada uno, los cuales fueron ingresados en la misma fecha, en las cuentas NUM077 titularidad de Candelaria , NUM078 titularidad de Luis Carlos y NUM079 titulariad de Rebeca , quien de facto, llevaba a cabo la gestión patrimonial de la familia Luis Carlos - Candelaria desde el fallecimiento de Luis Carlos en 2009, a cuyo fin, Justino , quien vivía en una residencia de ancianos desde hacía 30 años, le servía de mero instrumento, por lo que para la emisión y cargo de los citados cheques, el acusado firmó al dorso haciendo figurar a la Sra. Candelaria , sin que se supusiera al Sr. Diego aportación patrimonial alguna.Ultimo párrafo: 'el presente procedimiento fue incoado en virtud de denuncia con fecha 14-12-12 presentada por el acusado contra sí mismo en la que relataba los anteriores hechos y por los cuales también fueron incoadas DIP por Instrucción 8 de Bilbao que fueron acumuladas a las presente por denuncia de la misma del Banco Banif contra Diego por los mismos hechos los cuales habían sido puestos en conocimiento de la entidad por el propio acusado.El 11.4.13 prestó declaración como investigado en la que reconoció los hechos de su denuncia entre mayo del 2016 y septiembre de 2017 la tramitación de la causa estuvo parada a la espera de la recepción de la comisión rogatoria a suiza y el juicio oral se ha celebrado el 15.1.19.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, por expresa conformidad del acusado y acusación, de un delito continuado de falsedad en documentos mercantil previsto y penado en los arts. 392.1 y 390.2 y 3, 74.1 y 56.1 2º y 3º C.P., conforme al C.P. en el año 2010 concurriendo la atenuante de confesión, del art. 21.4 C.P. y analógica del 21.6 C.P., por dilaciones indebidas, art. 66.1.2º C.P., a la pena de 10 meses y 15 dias de prisión, pena de inhabilitación especial para administrar o gestionar patrimonios ajenos durante el tiempo de condena, inhabilitación para el ejercicio en derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 25 euros/dia, con aplicaciónd el art. 53 en caso de impago.



SEGUNDO.- Respecto del delito de apropiación indebida y habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 oct. 2001), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que:A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas SsTC 31/1981, 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la validez de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim.); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogados al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documento requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993]).B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 Feb.).Pues bien, dicho principio en absoluto ha sido desvirtuado; bien es cierto que los hechos, objetivamente, señalados en el escrito de acusación son ciertos. Así, del acusado, en su calidad de Director de la oficina de Banif S.A. que extensamente se ha relatado en los hechos Probados, por conformidad entre las partes, y a cuyos antecedentes nos remitimos, era cliente el Sr. Justino , y de la documentación aportada se desprende, que, efectivamente, D. Justino tenía abierta en al referida entidad la cuenta nº NUM083 , de la que era titular y en la que, formalmente tenía invertidas determinadas cantidades en Fondos de Inversión, de modo que sin autorización alguna el Sr. Diego procedió el 20 de septiembre de 2012 a ordenar un reembolso por importe de 99.459,94 euros de la cantidad que tenía el Sr. Justino invertida en el Fondo Banif Dividendo Europa.

Esa cantidad fue ingresada en la cuenta del Sr. Justino y, el mismo día, sin su conocimiento, ni autorización alguna suya, el Sr. Diego procedió a emitir tres cheques bancarios por importe de 20.000,00 euros cada uno, contra dicha cuenta.Sin autorización alguna de su representado, el acusado Sr. Diego , procedió el 8 de octubre de 2012 a ordenar un reembolso por importe de 85.446,43 euros de la cantidad que el Sr. Justino tenía invertida en el Fondo Santander Convertibles.Esa cantidad fue ingresada en la cuenta del Sr. Justino y, el mismo día, sin su conocimiento, ni autorización alguna suya, el Sr. Diego procedió a emitir tres cheques bancarios, por importe de 20.000,00 euros cada uno, contra dicha cuenta. Lo que ya no se ha acreditado es que el acusado ha dispuesto del importe total de 120.000 euros para su propio interés.

Como ha indicado recientemente la S. Del TS de fecha 30 de junio de 2004, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, y e) que la apropiación sea presidida por la intención de haber la cosa como propia, la voluntad de apropiación.

Pues bien, en absoluto puede entenderse, en el caso que estamos enjuiciando, que la concurrencia los elementos típicos del delito o analizado se haya producido. No solamente la amplia documental aportada a la causa ha sido acredita sino especialmente la propia declaración del acusado en el plenario y la sorprendente declaración de la presunta perjudicada, la Sra. Candelaria , quien se arrogó una especie de representación de su primo Justino , como mas adelante se verá, lejos de aparentar haber sido objeto de un perjuicio económico, en varias ocasiones indicó a la Sala su sorpresa al haber recibido, una vez se produjo el fallecimiento de su esposo en enero del año 2009, un importante patrimonio familiar, que cifró en unos quince millones de euros, y a la que correspondió la gestión del mismo.

La operativa llevada a cabo no puede entenderse si no nos remontamos al origen de la gestión de dicho patrimonio, que inicialmente llevó a cabo Don Luis Carlos , esposo de la Sra. Candelaria , y que como tantas veces ocurría en aquellos tiempos se intentó, y se consiguió, se realizara de forma totalmente opaca o en negro, ausente de cualquier control tributario de la hacienda pública, a lo cual se prestaban determinadas entidades financieras como la aquí denunciada. Estos son los antecedentes en virtud de los cuales a partir del año 86, hasta la famosa regularización fiscal del año 91, a la que no se acogió aquél, el acusado llevó a cabo la gestión del patrimonio de la familia, para lo cual, entre la utilización de otros instrumentos varios, se abrió una cartera de valores a nombre de Carmela , como mera testaferra, en la cual se llevaron a cabo diversas inversiones, todas ellas con la finalidad de evitar el control de la hacienda pública, incluyendo una posterior apertura de una cuenta asociada a las inversiones, cuando en el año 2000 devino obligatoria, y en la que se abonaban los productos o rendimientos de dichas inversiones.En el ámbito de dichas inversiones tuvo especial relevancia, tal como se recoge en los hechos probados de esta sentencia, por estar expresamente reconocidos por el acusado, y que han determinado la condena por un delito de falsedad en documento mercantil, la inversión en activos del mercado monetario, como inversiones sustitutivas del dinero procedente de los pagarés forales opaco de modo que en un primer momento o la rentabilidad de dichos productos era satisfactoria para los inversores, pero, a partir del año 1994 se produjo una rebaja sustantiva de la rentabilidad de dichos activos financieros, lo que colocó al acusado en una difícil situación para poder justificar el mantenimiento del patrimonio familiar en su entidad. Para ello tuvo que acudir a la realización de diversos artificios contables y financieros para aparentar dicha rentabilidad, y en este ámbito se incluye la operativa que por parte de la denuncia y de la acusación pública entiende fue constitutiva un delito de apropiación indebida.Aún con estos antecedentes, se puede entender que las cantidades de las que dispuso el acusado, y que son objeto de acusación, no eran sido meras operaciones financieras que no se correspondían formalmente con los titulares a los que se hacía referencia los oportunos documentos mercantiles utilizados a tal fin, sino que se correspondían a lo que sin duda era un patrimonio familiar, de la familia Luis Carlos Candelaria , tras el fallecimiento del cabeza de familia, y del que el titular formal de los cheques bancarios a los que se refiere el escrito de acusación, en absoluto se correspondía con la realidad, por lo que Don Justino en ningún momento fue perjudicado por la aparentemente mendaz actuación del acusado en el libramiento de los cheques referidos.Y es que como se desprende no sólo documentalmente, sino la propia declaración que ante esta Sala efectuó la Sra. Candelaria , en realidad, ella era la que llevaba a cabo la gestión del patrimonio bancario y financiero del propio denunciante en las cuentas de la entidad bancaria, ya que podemos decir que el denunciante no era sino un mero testaferro o instrumento que utilizaba la familia Candelaria para la realización de sus actividades financieras.Para entenderlo basta con indicar que el denunciante Justino , tiene una situación personal que evidencia clara y rotundamente la falta de capacidad para llevar a cabo las actividades o inversiones financieras que se le presume, como expresamente reconoció también el testigo es primo de Doña Candelaria , tiene en la actualidad más de 92 años, y lo que es más importante, vive en una residencia de ancianos desde hace más de 30 años dada su situación de salud delicada, sin que se le conozca descendencia alguna.Con ello, se evidencia que era el candidato perfecto para que la familia Luis Carlos - Candelaria lo utilizara como mero instrumento de sus operaciones.El elemento principal de caracterización de la apropiación lo ha sido la 'atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia' , criterio ya reconocido como unánime tiempo atrás. En este sentido, la STS 384/2013, de 30 de abril(RJ 2013/3726) admite dicho presupuesto, aunque mitiga la importancia de la incorporación del dinero al patrimonio del autor o de un tercero, centrando la trascendencia de la infracción del precepto en la burla del destino pactado, aunque ,al fin y al cabo, el dinero no va a ser devuelto (si la intención es devolverlo, no habrá apropiación indebida, pese a haber sido invertido en empresa diferente a la del encargo): 'la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él, si bien de forma condicionada no en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'.Sin embargo se ha querido hacer pasar en este procedimiento al denunciante como perjudicado, como consecuencia de la reconocida irregular actuación del empleado bancario, en la cantidad de 120.000 con las emisiones en septiembre y octubre del año 2012 de los cheques bancarios ya indicados en los hechos probados, cuando en realidad, que el destino de los citados cheques con la firma al dorso que se ha reconocido, no correspondía a su realidad, fue a parar al patrimonio familiar, con lo que ningún perjuicio real se ha producido y la acusación decae por su propia naturaleza.Consta acreditado, a los folios 310 y siguientes, que la cuenta en Banif, utilizada para esta operativa, y titularidad de Justino , estuvo durante muchos años inactiva, hasta que curiosamente se produce el fallecimiento del cabeza de familia, Luis Carlos , momento en el que se reactiva y se utiliza como instrumento de recepción de los reintegros que la Señora Candelaria iba realizando de sus productos de inversión opacos, generalmente mediante instrucciones orales, como reconoció el acusado en el plenario. Y ello, evidentemente, no fue por casualidad, sino como ya se ha indicado, por la utilización que se hace del que aquí aparece como acusación particular, residente en una residencia de ancianos, de avanzada edad, utilizado como mero instrumento, que excluye cualquier atisbo de que se produjera un delito de apropiación indebida en cuanto que la cantidad dispuesta por el acusado fue a parar al patrimonio de la familia, y, por supuesto, en ningún caso a su propio patrimonio.

La falta de conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal de apropiación indebida es tan evidente que queda expresamente acreditado por la propia conducta del acusado, quien llega a aportar, de su propio patrimonio familiar, más de medio millón de euros, en su intención de ocultar la falta de rendimientos que la operativa financiera desplegada por la familia Luis Carlos Candelaria tenía desplegada su entidad bancaria, habiéndose probado mediante informe pericial, no impugnado, que sin el conocimiento de su propia esposa, a partir de noviembre del año 2011 realiza una serie de transferencias bancarias a la cuenta abierta a nombre de Doña Carmela , que ya hemos indicado es lo mismo que decir a la familia Luis Carlos Candelaria , por ser un mero testaferro de la misma, hasta la concreta cantidad de 509.800 euros, por cuanto la cuenta formalmente abierta a nombre de Justino no es ajena o extraña a lo que se puede considerar un único patrimonio, globalmente manejado por la Sra. Candelaria , de modo que la presunta cantidad apropiada de 120.000 euros no fue sino cambiada formalmente de titularidad, en ningún caso apropiada por el acusado, y restituida a dicho patrimonio familiar que de facto existía. Dicho de otro modo, está formalmente documentado, sin que haya existido impugnación alguna de dichos documentos, que dichas disposiciones se ingresaron realmente en las cuentas controladas y gestionadas por la Sra. Candelaria , o lo que es lo mismo, por el patrimonio de la familia que Luis Carlos Candelaria , entramado familiar en la que se incluyen además las cuentas formalmente titularidad de Candelaria , de sus hijos y de los poderdante es utilizado a tal fin, de modo que constan aportados a las actuaciones por la entidad bancaria los originales de los seis cheques, cada uno de ellos por importe de 20.000 que se ingresaron en la referidas cuentas, bancarios y nominativos a favor de Doña Candelaria e hijos, a los folios 61 a 69, excluyendo de este modo cualquier desplazamiento patrimonial (todo se mueve dentro del círculo o grupo familiar), excluyendo la concurrencia de ánimo de lucro por parte del Sr. Diego , quien incluso empeñó el patrimonio de su propia esposa para cubrir la falta de rentabilidad de las inversiones de dicho grupo familiar y, en definitiva, inexistencia total y absoluta de ánimo de apoderamiento, lo que conlleva la absolución del acusado por dicho delito.



TERCERO.- De dicho delito de Falsedad es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, a quien se le impone el pago de la mitad de las costas,sin incluir las de la acusación particular, que no acusaba de tal delito, declarando de oficio 1/2 parte.Vistos ademas de los citados artículos 2, 5, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 32, 33, 38, 54, 55, 56, 61, 66, 79, 123 y 124 del nuevo Código Penal, y los artículos 142, 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documentos mercantil concurriendo las atenuantes de confesión del artículo 21.4 del Código Penal y analógica por dilaciones indebidas del artículo 21.6 y 66.1.2º Código Penal, a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio en derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para administrar o gestionar patrimonios ajenos durante el tiempo de la condena y MULTA de QUINCE DIAS a razón de 15 euros/día, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria legal en caso de impago, ABSOLVIENDOLE libremente de la acusación por delito continuado de apropiación indebida, con imposición de la mitad de las costas (excluidas las de la acusación particular) declarando el resto de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/la Ilmos./Ilma. Sres./Sra. Magistrados/ a que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.