Sentencia Penal Nº 6/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 348/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.045.00.1-2015/0016766

ProcedimientoRecurso de Apelación 348/2019

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Pelayo

PROCURADOR D./Dña. BELEN ROMERO MUÑOZ

Apelado:D./Dña. Zaira

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº6/2020

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento ordinario nº 865/2019 sentencia de fecha 25 de julio de 2019, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' Pelayo, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1991, mantuvo una relación sentimental con Zaira, menor de edad por ser nacida el NUM002.1999, en el período comprendido entre el 21.12.14 y el 10.12.15.

Entrada en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo de modificación de la LO 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal el 01.07.15, reforma que, entre otros extremos, elevó la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, siendo Pelayo sabedor de la reforma legal y de que Zaira era menor de 16 años y hasta que ésta los cumplió, esto es, entre el 01.07.15 y el 7.10.15, el referido Pelayo, persona no próxima a la menor ni en edad ni en grado de desarrollo o madurez, realizó reiteradamente actos varios de carácter sexual con Zaira, siéndolo al menos con penetración vaginal y/o anal.

La referida menor acudió en fecha 19.10.15 al Servicio de Urgencias de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000 ante la sospecha de embarazo (f 56).

Según informe pericial psicológico forense (ff 217 y ss), al tiempo de su realización Zaira presentaba sintomatología de ansiedad, de intensidad moderada, compatible con un trastorno adaptativo reactivo a su vivencia de conflicto de pareja, con impacto negativo en las esferas social y escolar (f 228).

No ha resultado probado que en tanto duró la relación entre el acusado Pelayo y la menor Zaira aquél ejerciera habitualmente sobre la misma violencia física o psíquica.

No ha resultado probado que Pelayo pidiera, en lugar y ocasión no concretados, a Zaira que se tirara de un puente para demostrarle su amor ni que al intentarlo la referida Zaira, Pelayo la cogiera al vuelo'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que ABSOLVIÉNDOLE de los restantes delitos por los que devino también acusado, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Pelayo, con DNI NUM000 (f 114), como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en los arts. 183 1 y 3 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le impone las penas de prohibición de aproximación en un radio de 500 metros a Zaira, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro por la referida Zaira frecuentado (debiendo todos ellos ser concretados/actualizados en su caso, en fase de ejecución de sentencia), así como de comunicarse con la misma, todas estas prohibiciones por un tiempo de 11 años y un día. ( art. 57.2 CP).

Al referido Pelayo se le impone igualmente la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, pena esta que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, con obligación de participar en programas de educación sexual. Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años y 1 día.

En concepto de responsabilidad civil Pelayo indemnizará a Zaira en 3000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará los intereses legalmente previstos en los arts. 576 LECiv y concordantes.

Lo anterior con condena en costas'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Pelayo, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida en este procedimiento por Zaira, interesando las acusaciones la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 14 de enero de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.-Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se estructura sobre la base de dos motivos de impugnación.

Así, ha querido la recurrente titular el primero de ellos como 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendida la prueba practicada en el juicio', de tal modo que, a su juicio, 'carece de toda base razonable la condena impuesta'.

En el desarrollo de este motivo de apelación, y en síntesis, considera quien ahora recurre que, con apoyo en las resoluciones judiciales que considera aplicables, es necesario efectuar un 'análisis crítico de los hechos indiciarios que constituyen la premisa básica del juicio de inferencia que declara la autoría del acusado en el delito de abuso sexual a menor de 16 años'. Análisis crítico que, a su juicio, no se ha realizado de forma correcta en la resolución impugnada.

A su vez, y dentro de este primer motivo de queja, se refiere la recurrente a un conjunto de consideraciones relativas a la personalidad y carácter, así como a sus respectivas circunstancias vitales, tanto predicables, a su parecer, del acusado como de Zaira. En este sentido, viene a señalar que a la fecha de suceder los hechos el acusado tenía 24 años, habiendo cambiado notablemente sus circunstancias concretas en la actualidad (ya que se encuentra prestando servicios por cuenta ajena, vive con su pareja y la hija común de ambos que cuenta con la edad de poco más de un año, en una vivienda que tiene alquilada en Madrid...); mientras que la recurrente afirma que la menor llegó a mentir a sus padres sobre la propia edad del acusado y se trataba 'de una adolescente con experiencias sexuales sin compromiso, hablando incluso de relaciones sexuales previas a las mantenidas con el acusado con plena normalidad'.

Considera, en definitiva, quien ahora recurre que la sentencia impugnada resulta 'incongruente', habida cuenta de que la relación sentimental entre el acusado y Zaira existía con anterioridad a la entrada en vigor de la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, observando que el acusado, desde el momento mismo en el que tuvo conocimiento de la modificación legal y de que, en consecuencia, el comportamiento que hasta entonces había venido realizando con acomodo a la ley penal resultaba ya típico, 'intentó en numerosas ocasiones dejar la relación... viéndose totalmente imposibilitado por las amenazas de ella de 'quitarse la vida': el acontecimiento de intentar tirarse por el puente, intentar abrir la puerta del coche y tirarse a la carretera cuando viajaba con su madre en el vehículo de esta...'.

El segundo de los motivos de queja que sustentan el presente recurso invoca en su título la pretendida existencia de un quebrantamiento de las normas y garantías procesales que habría causado indefensión al acusado. En aparente coherencia con ello, en el suplico de su recurso, interesa la apelante, con carácter subsidiario, 'que se declare la nulidad del juicio y devuelva la causa a la Audiencia para la celebración de nueva vista'.

Para justificar el sentido de esta queja, asegura la recurrente que 'se hace obligado realizar un análisis crítico del objeto del veredicto en cuanto supone la base y el sustento de la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación', referencia, esta última, que evidentemente sólo puede obedecer a un error de transcripción, habida cuenta de que tratándose de un procedimiento ordinario ningún objeto del veredicto podrá ser aquí analizado.

En todo caso, en el desarrollo de este último motivo de queja, desmiente enseguida la recurrente el título por ella escogido invocando la existencia de un pretendido quebrantamiento de las normas y garantías procesales que hubiera podido causarle indefensión. En efecto, a lo largo del desarrollo de este motivo de queja, se comprende con claridad que lo que en realidad impugna la parte es la inaplicación, que considera indebida, de lo prevenido en el artículo 183 quater del Código Penal, cuando señala que 'el consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

De modo realmente confuso, y entendemos que sin otro propósito que el de contextualizar los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, destaca quien ahora recurre que en los abusos sexuales no consentidos, regulados en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, habría que distinguir los posibles supuestos existentes: 'cuando la víctima se encuentre privada de sentido, cuando se abuse del trastorno mental padecido por el sujeto pasivo y cuando se anule la voluntad de la víctima. En ninguno de ellos podemos encuadrar la conducta de mi representado todo ello conforme a la prueba practicada'. Siendo esto cierto, es también intrascendente en la medida en que, como resulta obvio, no ha sido condenado Pelayo por ninguno de estos delitos, sino como autor del contemplado en el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal, apreciándose dicha infracción criminal como continuada.

Por la misma razón, tampoco presenta vínculo alguno con el procedimiento que aquí se enjuicia la consideración realizada por la recurrente en el sentido de que 'la eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima', habida cuenta de que, precisamente, las relaciones sexuales con menores de 16 años aparecen tipificadas en los preceptos penales que determinaron la condena del acusado, prescindiendo en absoluto del eventual consentimiento de la víctima que, en ningún caso, se considera válido, a salvo los supuestos, que en su lugar analizaremos, contemplados en el artículo 183 quater del mismo texto legal.

Precisamente a este respecto, --el que ahora importa--, observa la recurrente que 'en el presente caso quedó acreditado que la menor contaba con la edad de 15 años hasta el NUM002 de 2015 fecha que cumplió 16 años, teniendo conocimiento mi mandante de la edad real de doña Zaira en el mes de julio de 2015, es decir tres meses antes de cumplir la edad de 16 años. Que en dicha época el Sr. Pelayo tenía la edad de 24 años, es decir, ocho años más que doña Zaira. Igualmente ha quedado acreditado que el grado de madurez de las partes era próxima, según resultaría de la pericial efectuada, concretamente la psicóloga Manuela vino a informar sobre la denunciante como un adolescente con experiencias sexuales sin compromisos, sin darle mayor importancia las mismas, que ya había mantenido relaciones sexuales anteriores y previas a la relación mantenida con don Pelayo, viendo todo ello con plena y completa normalidad. Igualmente por parte de ella misma manifestó el deseo de tener un hijo'.

El derecho a la presunción de inocencia. Criterios de valoración.-

SEGUNDO.-Como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en nuestras sentencias de 24 de julio de 2.018 o de 20 de febrero de 2.019, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Sentado lo anterior, consideramos particularmente relevantes las reflexiones que se contienen en la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: " acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que:

'2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

Aplicación al caso.-

TERCERO.-A nuestro parecer, quien ahora recurre desenfoca en el planteamiento de esta primera queja, --pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia--, el que habría de ser objeto de nuestra valoración.

Naturalmente, hacemos propios los criterios jurisprudenciales recogidos en el recurso de apelación en torno a la validez y eficacia de la llamada prueba indirecta o de indicios para enervar, bajo ciertas exigencias que no son aquí del caso, el mencionado derecho fundamental.

Sin embargo, no es menos evidente que en la resolución que ahora se impugna el órgano jurisdiccional de primer grado no ha arribado a sus convicciones sobre la base de esta clase de prueba (indirecta o indiciaria), sino sobre el poderoso y refulgente producto de las pruebas directas practicadas en el acto del juicio oral.

Así, ha tenido en cuenta, en primer lugar, el testimonio prestado en el acto del juicio por la propia Zaira, que se califica en la sentencia impugnada como 'sólido y sostenido en lo esencial', relatando Zaira, en síntesis, que inició sus relaciones sentimentales y sexuales plenas con el acusado, tal y como se declara acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el mes de diciembre de 2014, cesando ambas relaciones, sentimentales y de naturaleza sexual, en el mes de diciembre de 2015, añadiendo la testigo, incluso, que 'se quedó embarazada en septiembre u octubre', extremo que, además, aparece corroborado en lo que aquí importa por el informe extendido por el HOSPITAL000, fechado el 19 de octubre de 2015, en el que se refiere sospecha de embarazo (folio 56).

Naturalmente, la resolución impugnada, tan solo tiene en cuenta, a los efectos que aquí importan, el periodo comprendido entre el día 1 de julio de 2015 (fecha en la que entró en vigor la modificación efectuada por medio de la ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo) y el momento en el Zaira cumplió los 16 años ( NUM002 de 2.015), destacando también que el propio acusado en el acto del juicio oral, --tal y como los miembros de este Tribunal hemos tenido oportunidad de observar a través del soporte audiovisual en el que se dejó constancia del desarrollo del mismo--, reconoció la existencia de la mencionada relación y refirió también que, al tener conocimiento de que 'se iba a producir un cambio legislativo sobre la variación de la edad', intentó dejar la relación con Zaira en varias oportunidades, 'si bien la relaciones sexuales entre ambos continuaron hasta diciembre de 2015, aunque de forma más esporádica'.

Y es que, en definitiva, la existencia de relaciones sexuales plenas, tanto por vía anal como vaginal, con posterioridad al día 1 de julio de 2015 y hasta que, en el mes de NUM002 Zaira cumplió los 16 años, no sólo ha sido afirmada, en la forma sólida y persistente que refiere la Audiencia Provincial, por la propia denunciante, sino que viene a admitirse también, de modo más o menos explícito, por el propio acusado.

Éste sostiene, en efecto, admitiendo igualmente de este modo que conocía de forma cabal la tipicidad de su comportamiento a partir de las mencionadas fechas (lo que enteramente excluye cualquier posible error, aun vencible, de prohibición), que por esa razón trató de poner término a la relación sentimental (y sexual) mantenida entre ambos. No lo hizo, sin embargo, según el propio acusado explica y reproduce en su recurso, ante el temor de que la menor reaccionara provocándose a sí misma daños irreparables, argumentando que ya en alguna ocasión había intentado suicidarse.

Lo cierto es que tal circunstancia, --los intentos autolíticos de la menor, pretendidamente derivados del propósito, no concretado, del acusado de dejar la relación que con ella mantenía--, no han sido acreditados en el procedimiento y sí, únicamente, se declara en el factum de la resolución impugnada como no probado que el acusado 'pidiera, en lugar y ocasión no concretados, a Zaira que se tirara de un puente para demostrarle su amor ni que al intentarlo la referida Zaira, Pelayo la cogiera el vuelo'.

En cualquier caso, lo que trata, según creemos entender, la parte recurrente de articular, aunque fuera implícitamente, es una suerte de estado de necesidad justificante, en la medida en que, según sostiene, --aunque no acredita--, el acusado habría persistido en sus relaciones (sentimentales y sexuales) con la menor con el solo propósito de evitar que ésta, si él pusiera término a la mencionada relación, pudiera suicidarse o producirse a sí misma otro grave daño.

Importa recordar que, como expresa por todas la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre: "El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009 , de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna".

A partir de las consideraciones anteriores, es claro, a juicio de este Tribunal, que en absoluto puede considerarse justificada, ni total ni parcialmente, la conducta del acusado pretendiendo que, con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, resolvió mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años, con penetración por vía vaginal y/o anal, en varias ocasiones y durante aproximadamente tres meses, con el propósito de evitar que, si no lo hacía, la menor pudiera poner o intentar poner término a su vida.

Es claro, además, que no consta, ni se aduce tampoco en el recurso, que el acusado, aquí apelante, hubiera tratado de resolver el pretendido conflicto de bienes jurídicos por cualquier otro medio, --más allá de que el mismo aduzca que puso los hechos en conocimiento de los padres de la menor, por lo que se refiere a sus intentos autolíticos--, sin que solicitara, en tal hipótesis, la ayuda o asistencia de ninguna clase de organismo público o de protección de menores, en lugar de persistir, animado por fines distintos, en la relaciones sexuales que mantenía con la menor; circunstancias, en fin, todas ellas por las cuales procede desestimar este primer motivo de impugnación.

El artículo 183 quater. Proximidad al menor por edad y grado de desarrollo.-

CUARTO.-Razona, en este sentido, la parte apelante, --aunque lo haga bajo el equívoco título de 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causan indefensión'--, que debió el órgano jurisdiccional hacer aplicación del precepto contenido en el artículo 183 quater del Código Penal.

Así, observa quien ahora recurre que la menor cumplió los 16 años el día NUM002 de 2015, habiendo tenido el acusado conocimiento de su edad en julio del mismo año, 'es decir tres meses antes'. En dicho momento, el acusado contaba con 24 años de edad, 'es decir ocho años más que doña Zaira'. Y a partir de entonces, siempre según el discurso de la parte apelante, 'igualmente ha quedado acreditado que el grado de madurez de las partes era próximo, por parte de la pericial efectuada, concretamente la psicóloga Manuela vino a informar sobre la denunciante como una adolescente con experiencias sexuales sin compromisos, sin darle mayor importancia a las mismas, que ya había mantenido relaciones sexuales anteriores y previas a la relación mantenida con don Pelayo, viendo todo ello con plena y completa normalidad. Igualmente por parte de ella misma manifestó el deseo de tener un hijo'.

Ciertamente, y siguiendo en este caso como base intangible de nuestra resolución el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada dado el motivo de impugnación que ahora se resuelve, el acusado comenzó una relación sentimental con Zaira en el mes de diciembre del año 2014. En esa fecha, tenía la niña 15 años de edad y el acusado 23. La mencionada relación sentimental y sexual continuó entre ambos hasta el día 10 de diciembre de 2015, habiendo cumplido la menor los 16 años el día NUM002 de ese año. Así pues, y con relación al periodo en el que hemos ahora de fijar nuestra atención (es decir desde el 1 de julio de 2015, --fecha en la que entró en vigor la modificación legal ya tantas veces referida--, hasta el NUM002 de ese mismo año, --fecha en la que Zaira cumplió los 16 años--, el acusado tenía 24 años y 15 la menor.

En la resolución ahora impugnada expresamente se determina que 'en este caso el autor no es persona próxima a la menor ni por edad ni por grado de desarrollo o madurez, siendo sabido que, además, ambas circunstancias de proximidad deben además concurrir al tiempo para excluir la responsabilidad penal dado el uso de la copulativa 'y'. El acusado no es de edad próxima a la denunciante por edad... 24 años de edad, frente a los 15 de la denunciante. Tampoco nada se acredita en relación con el grado de desarrollo o madurez'.

QUINTO.-Este mismo Tribunal, en nuestra reciente sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.019, ya tuvo oportunidad de recordar que, conforme ha venido destacando nuestra doctrina científica: "en el vigente sistema de incriminación del Derecho penal sexual español, la diferencia fundamental entre las infracciones centrales se establece con base en que para obtener el contacto sexual incriminado el sujeto activo emplee violencia o intimidación (agresiones sexuales), o, por el contrario, abuse sexualmente del sujeto pasivo, al no concurrir consentimiento, encontrarse este viciado o quedar descartada normativamente su relevancia (abuso sexual).

Ciertamente, la principal novedad que incorporó en esta materia la ley orgánica 5/2010 vino constituida por el tratamiento separado de las conductas (agresiones o abusos sexuales) cometidos contra menores de 13 años. Con la reforma producida por la ley orgánica 1/2015, queda fijada la conocida como 'edad de consentimiento sexual' en 16 años, es decir, se criminaliza cualquier 'acto de carácter sexual' realizado con una persona menor de esa edad. Es precisamente, consecuencia de ese incremento cronológico respecto al límite de protección del menor, que se incorpora también una suerte de 'cláusula de excepción', que viene a excluir del ámbito de la tipicidad supuestos en los que no cabe apreciar la existencia de ninguna situación de abuso, por tratarse de dos personas próximas en edad y en desarrollo. En esto radica la justificación del (ya relativamente) nuevo artículo 183 quater.

También algún sector de la doctrina ha destacado que el principal problema que presenta la aplicación de la cláusula contenida en el mencionado precepto es que peca de cierta indeterminación. Los dos elementos cuya existencia el precepto exige cumulativamente, --la proximidad en la edad y en el grado de madurez--, no quedan delimitados con la deseable precisión. Se censura incluso al legislador no haber seguido los ejemplos del Derecho comparado, que precisamente con el fin de evitar estas situaciones de cierta inseguridad jurídica ha optado por fijar una diferencia de edad taxativa, limitándose a incorporar mecánicamente a nuestro ordenamiento la norma europea de armonización [Dir 2011/93/UE art.8.1], sin tener en cuenta que esta norma no contiene una propuesta explícita de tipificación sino que pretende establecer 'denominadores comunes materiales'.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo, --así en su sentencia nº 337/2018--, ha venido a censurar también que "La dicción del art. 183 quater es quizás demasiado maniquea: la disyuntiva que encierra es exoneración o responsabilidad íntegra sin matices o soluciones intermedias simplemente atenuatorias cuando aparezcan episodios de cierta penumbra como una madurez solo relativa que, sin llegar a cumplir todos los requisitos de la norma, se aproximen a la situación allí contemplada".

Eso sentado, observa el recurrente que la menor presentaba un significativo desarrollo en el plano, cuando menos, de su madurez sexual, habiendo destacado la perito psicóloga forense Dª Manuela, como también se observa en la resolución impugnada, que Zaira es una adolecente 'con experiencias sexuales sin compromisos, sin darle más importancia, que habla de relaciones sexuales previas a la relación de noviazgo con el acusado, a las que concede completa normalidad'.

Sin embargo, la circunstancia de que la menor hubiera mantenido relaciones sexuales con anterioridad, --se ignora con qué persona o personas y de qué edad o edades--, o la de que percibiera las mantenidas con el acusado con 'completa normalidad', no obsta a la evidencia de que nos encontramos ante una adolescente, cuya personalidad se encuentra en proceso de formación y con la naturalmente limitada capacidad para ponderar con precisión la trascendencia o relevancia de sus propios actos. Por el contrario, en el caso del acusado nos hallamos ante un joven, de 24 años de edad a la fecha de los hechos, que ya tenía un hijo con anterioridad y respecto del cual no consta la existencia de ninguna clase de debilidad intelectual, de falta de desarrollo o madurez, de separación sustancial de la que resulta propia de su edad bilógica, --por más que la apelante se refiera, genéricamente, a que tenía 'una vida desestructurada'--. Se trataba además de un joven con los recursos necesarios como para conocer, tal y como él mismo admitió en el acto del juicio, que las relaciones sexuales con menores de 16 años habían pasado a constituir delito, pese a lo cual resolvió persistir en su conducta, al socaire de una pretendida ayuda o asistencia a la menor ante los problemas que ésta presentaba.

Importa señalar, a su vez, como ya tuvimos también oportunidad de indicar en nuestra sentencia de fecha 22 de noviembre de 2018, que la aplicación del controvertido artículo 183 quater, determina la existencia de dos premisas de las que se hace depender su aplicación, debiendo ambas concurrir de modo simultáneo.

A este respecto, conviene también traer a colación los criterios establecidos en la Circular 1/2017, de 6 de junio, de la Fiscalía General del Estado, siendo evidente que aun cuando su aplicación no resulta, como es obvio, vinculante para los órganos jurisdiccionales, constituye un documento jurídico acerca de cuya solvencia y rigor técnico no es necesario extenderse. En la misma viene a señalarse: " Con anterioridad a la introducción del art. 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores...

... El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez. Como ha señalado la doctrina, el núcleo del injusto en los delitos de abuso sexual infantil radica en que el sujeto activo mantiene una relación sexual con una persona que por su minoría de edad se encuentra en una situación de desigualdad madurativa que le impide decidir libremente. En estos casos, no se da en puridad una actividad sexual compartida, dada la diferencia de experiencias y expectativas en la relación sexual. Consiguientemente, la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez.

En los distintos ordenamientos tales excepciones presentan grandes diferencias debidas, entre otras razones, a que la edad del consentimiento sexual no es idéntica, lo que determina que las franjas de edad donde pueda apreciarse la excepción también sean diferentes... El establecimiento de un criterio estrictamente cronológico presenta la ventaja de favorecer la seguridad jurídica y es, por ello, la forma preferida por muchos ordenamientos. Sin embargo, nuestro Legislador se ha inclinado por un sistema mixto, que deja abierto con patente vaguedad el dato cronológico. Esta flexibilidad permite dar respuesta a una realidad no susceptible de reconducción a esquemas simples, aunque impone un difícil análisis caso a caso sobre el grado de desarrollo o madurez del menor. En el derecho comparado se observan soluciones dispares. Por ejemplo, en el Estado norteamericano de Maine, para los casos de menores de edad comprendida entre los 14 y 15 años, se establece una franja de edad del autor de hasta 5 años mayor. Otros países contemplan franjas menores, como Suiza, que fija una diferencia de edad de 3 años. Interesante es el ejemplo de Canadá, que ofrece un modelo por tramos de edad: 2 años, en el caso de menores de edad comprendida entre 12 y 13; y 5 años, en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años...

... Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima. La esencia del art. 183 quater CP radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso. En lo que concierne a menores de edad, como recuerda el Comité de los Derechos del Niño, el término 'madurez' hace referencia a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. Los niveles de comprensión no van ligados de manera uniforme a la edad cronológica. La información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño. Por ese motivo, tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. La Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores abordó el concepto madurez: 'la inexistencia de una communis opinio en la materia certifica el fracaso de estos intentos de precisar en abstracto y con carácter general la edad cronológica a partir de la cual puede un menor ser considerado maduro. Ello lleva a la necesidad de integrar este concepto jurídico indeterminado valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate'. Del mismo modo, frente a la definición centrada exclusivamente en la edad cronológica, surge la idea de la juventud como constructo sociológico orientado a la transición hacia la edad adulta que considera la diversidad de experiencias de una persona joven, la forma en que se ve afectada por las realidades sociales y la capacidad para hacerles frente...'

A partir, sustancialmente, de los elementos referidos, la mencionada Circular concluye: '1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. 2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez). 3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes). 4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores. 5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez..."

SEXTO.-Al tiempo en que se produjeron los hechos que aquí se enjuician y como ya ha quedado establecido, contaba el acusado con 24 años de edad mientras Zaira tenía sólo 15. Se trata, además, de un conjunto de conductas, las imputadas al acusado, que se prolongaron durante varios meses.

Hemos analizado ya que la edad del acusado, (veinticuatro años, nueve más que la menor), bien puede situarse, en el caso más favorable a sus intereses, en el límite máximo de lo admisible, siquiera fuese por vía excepcional, para la eventual aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 183 quater del Código Penal, con tal de que quedara evidenciado que, pese a aquella ostensible diferencia de edad, el acusado y la menor presentaban, sin embargo, una apreciable proximidad de grado de desarrollo y madurez.

Eso sentado, coincidimos también con el criterio expresado por la Audiencia Provincial en el sentido de que no se advierten méritos para entender que entre el sujeto activo y su víctima existiera, en este caso concreto, la mencionada relación de proximidad en atención al grado de desarrollo o madurez de cada uno de ellos.

Así, por lo que respecta a la menor, se ha señalado ya que la perito psicólogo que compareció al acto del juicio oral, doña Manuela, sobre dejar establecido que se hallaba en condiciones de descartar en el relato de la niña cualquier 'simulación psicopatológica', refirió también que Zaira era una adolescente 'con experiencias sexuales sin compromiso, sin darle más importancia, que habla de relaciones sexuales previas a la relación de noviazgo con el acusado, a las que concede completa normalidad'.

Sin embargo, esa realidad objetiva, --la existencia de relaciones sexuales anteriores a las que mantuvo con el acusado (ignorándose en qué consistieron en concreto, con qué persona o personas las mantuvo y qué edad o edades tenían esa otra u otras personas)--, o la circunstancia de que Zaira percibiese con 'normalidad' la relación sentimental y sexual que mantenía con el acusado, pese a la ostensible diferencia de edad entre ambos, no sólo no pone, a nuestro juicio, de manifiesto un especial desarrollo o madurez de la menor sino que acaso constituye, más bien, un indicio de lo contrario, en la medida en que pudiera representar una banalización o comprensión defectuosa, propia acaso precisamente de su edad adolescente, de la precisa dimensión y consecuencias de sus actos.

Por otra parte, también hemos de coincidir con el criterio expresado por el órgano jurisdiccional de primer grado en que no existe elemento alguno para que, por esa angosta y extraordinaria vía ya enunciada, pudiera apreciarse tampoco que el grado de desarrollo o madurez del acusado fuera inferior al de ordinario correspondiente a una persona de su edad (24 años en aquel momento). En efecto, gozaba el acusado de la experiencia de haber tenido previamente un hijo, además de las otras que la vida le había ofrecido en consonancia con su edad. Y tenía también la capacidad suficiente para conocer, como él mismo admitió en el acto del juicio oral, que el mantenimiento de las relaciones sexuales que sostenía con Zaira no es ya que le situara extramuros de lo admisible por el ordenamiento jurídico sino que hacía ingresar su conducta en lo pura y simplemente delictivo.

Pese a ello, consideró preferible continuar, no ya con la relación afectiva que mantenía con Zaira, --al socaire de prestarle una ayuda que supuestamente precisaba para afrontar los problemas que ella tuviera--, sino que juzgó también oportuno mantener con la menor las relaciones sexuales plenas que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada.

Huelga añadir, finalmente, que no consta acreditado, --ni se sugiere tampoco por la recurrente más allá de la genérica afirmación relativa a que el acusado en esas fechas 'tenía una vida desestructurada'-- que Pelayo presente ninguna clase de limitación, déficit o anomalía en su desarrollo intelectual o en la formación de su personalidad que pudiera 'homologarle', aproximarle en grado de madurez, a una persona nueve años menor y que se hallaba plenamente inserta en su fase de adolescencia y formación de su personalidad.

En estas circunstancias, en definitiva, considera el Tribunal que la decisión del órgano jurisdiccional de primer grado, --que ha tenido ocasión, además, de interactuar de forma inmediata con el acusado en el acto del juicio oral, percibiendo de manera directa el modo en que se conduce y expresa--, aparece como razonable y se presenta también motivada de forma bastante, sin que se adviertan razones para, en sede de recurso, modificar sus conclusiones respecto de la improcedencia de aplicar el artículo 183 quater del Código Penal que la parte apelante invoca; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar íntegramente la presente alzada.

SÉPTIMO.-No se imponen las costas devengadas como consecuencia de la presente alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la sentencia dictada con fecha 25 de julio de 2019, por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.