Sentencia Penal Nº 6/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1036/2021 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-21/004518

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2021/0004518

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 1036/2021

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES0

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 817/2021

Contra / Noren aurka: Benigno

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Abogado/a / Abokatua: JESUS ISIDORO GONZALEZ DE LA HUEBRA GARCIA

SENTENCIA N.º 6/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª MARÍA JOSÉ BARBARÍN URQUIAGA

D./D.ª JULIÁN GARCÍA MARCOS

D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1036/21, dimanante del Procedimiento Abreviado 817/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián, seguido por delito de abuso sexual a menor de 16 años, contra Benigno, con NIE. NUM001, representado por la Procuradora Sra. Zabaleta y defendido por el Letrado Sr. González de la Huebra; habiendo ejercido la acusación particular la Procuradora Sra. Agote en nombre y representación de la menor Purificacion., defendida por el Letrado Sr. Torres Gárate; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Catalina Pedrero.

Ha sido Ponente de la presente causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN GARCÍA MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal. Estimaba responsable de dicho delito al acusado en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal.

Solicitaba imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximase a la menor Purificacion., a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios y cualquier otro lugar frecuentados por ella a una distancia inferior a 500 metros durante ocho años, y prohibición de comunicación con la misma durante el mismo tiempo, así como la condena al pago de las costas.

Solicitaba igualmente imponer al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, y la sustitución en sentencia de la pena de prisión por la medida de expulsión por un periodo de ocho años desde que se haga efectiva dicha medida o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

Por vía de responsabilidad civil interesaba la condena del acusado a indemnizar a la menor Purificacion. en la cantidad de 1000 euros por daños morales, con el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó provisionalmente los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido.

Subsidiariamente solicitaba la aplicación de la eximente completa del artículo 20 del Código Penal.

CUARTO.- El acto del juicio oral se ha celebrado el día uno de diciembre de 2021, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, prueba testifical, prueba pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- Tras la práctica de las pruebas, en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

- Conclusión 1ª: Añade como último párrafo lo siguiente: 'En el momento de comisión de los hechos el acusado estaba aquejado de esquizofrenia paranoide, trastorno por consumo de tóxicos, que limitaba de forma entre leve y moderada su facultad intelectiva y en menor medida la volitiva.'

- Conclusión 4ª: Añade la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 20.1º, ambos del Código Penal, y de la circunstancia agravante del artículo 22.2ª del mismo texto legal.

- Conclusión 5ª: Incluye, por imperativo del artículo 192.3 del Código Penal, la solicitud de imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en tres años al de la duración de la pena de privación de libertad que se imponga en su caso en sentencia.

Elevando el resto de conclusiones a definitivas.

La acusación particular y la defensa, en dicho trámite, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

PRIMERO: Sobre las 21:50 horas del día 30 de abril de 2021 DON Benigno, nacido en Marruecos el NUM002 de 1987 y con NIE NUM001, en situación regular en territorio nacional, se encontraba en las proximidades de una parada de autobús de la CALLE000 observando fijamente a la menor Purificacion. quien, nacida el NUM003 de 2005, en la fecha de los hechos contaba con 15 años de edad.

DON Benigno interceptó a Purificacion. cuando ésta abandonaba el lugar en dirección a su domicilio.

DON Benigno agarró fuertemente a la menor Purificacion. y la condujo en dirección contraria a donde ella quería dirigirse, contra su voluntad.

En un momento dado, durante el trayecto que DON Benigno y la menor Purificacion. realizaban hasta llegar a la AVENIDA000 y atravesarla, DON Benigno, besó a Purificacion. en las proximidades de sus labios e, inmediatamente después, bajó la mano que tenía en la cintura de la menor y palpó sus nalgas, por encima del pantalón siendo que Purificacion. le apartó rápidamente las manos.

Por la apariencia física de la menor existían elementos para pensar que Purificacion. era menor de 16 años sin que eso llevara a DON Benigno a rechazar la posibilidad de desarrollar su conducta.

Una vez que DON Benigno y la menor Purificacion. llegaron a la zona del PARQUE000, Purificacion. aprovechó un momento de descuido de DON Benigno para salir corriendo.

SEGUNDO: En el momento de los hechos DON Benigno padecía una esquizofrenia paranoide crónica y trastorno por consumo de varios tóxicos, no tomaba medicación y sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban leve a moderadamente limitadas.

TERCERO: En la fecha en la que ocurren los hechos DON Benigno había sido condenado ejecutoriamente por delito de abusos sexuales a menor en virtud de sentencia firme de 12 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún.

Fundamentos

PRIMERO: Procede valorar las siguientes pruebas admitidas y practicadas:

1.- INTERROGATORIO DEL ACUSADO: Benigno

Quien preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

que lleva casi 23 años en España, que ha vivido en Barcelona, en Soria, en Castellón y luega ha venido aquí. Que ha trabajado. Que en Ventas me ha pillado una máquina las manos. Que estuve tiempo en rehabilitación. Que ya no tengo fuerza en las manos para trabajar. Que preguntado si tiene algún documento que acredite que ha trabajado en España, que del ordenador lo puedes sacar todo. Que aquí no tengo familia. Que mis padres no me acuerdo de ellos porque salí muy pequeño de casa. Que tiene un hermano aquí. Que su hermano vive en San Sebastian, se llama Juan Miguel, que trabaja como todas las personas. Que está con su pareja.

Que respecto de los hechos, que no sabe los hechos, que ha estado mi abogado hablando conmigo, que estoy en la cárcel y no sé porqué. Que yo buscaba alquiler. Que le he preguntado a la chica y me ha dicho que su madre tenía dos pisos para alquiler. Que no es cierto que estuve hablando con una chica. Que le he pedido un mechero, que estaba fumando. Que ella me ha preguntado de donde era. Que le he dicho que estaba viviendo en la calle. Que me ha dicho que su madre tenía dos pisos. Que yo tenía dinero. Que tengo una pensión. Que es cierto que hemos caminado juntos. Que no es cierto que la llevara agarrado de la cintura. Que nos hemos encontrado con un amigo suyo y le ha saludado. Que no le he tocado el culo. Que no le ha besado. Que yo llevaba mascarilla y buscaba alquiler. Que ella quería presentarme a su madre por el tema del alquiler de la habitacion. Que no sabe porqué ella se marchó corriendo. Que la he dejado en un sitio y he ido a buscar papel. Que no me ha dicho que no le acompañara. Que ella me ha dicho que su madre alquilaba habitación. Que le pregunté cuántos años tenía. Que me dijo que tenía 17 años o algo así. Y su hermano 21 años. Y su madre no me acuerdo cuantos me decía que tenía. Que preguntado que pretendía yendo con esta chica contesta que él hablaba de alquiler. Que me ha dicho que iba a llamar a su madre. Que yo le he dicho que iba a llamar a un taxi. Que yo tenía móvil pero no tenía batería.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que en el camino nos encontramos con un conocido suyo. Que buscábamos papel de liar. Que ella buscaba papel. Que la dejé en un sitio y fui a buscar el papel. Que cuando he vuelto ya no estaba la chica. Que estuvimos hablando del piso de alquiler. Que ella buscaba papel de fumar. Que mi pensamiento era el alquiler que me iba a buscar con su madre. Que ella quería un papel para fumar. Que no sabe porqué salió corriendo la menor. Que yo la dejé sola para ir a por papel y salió corriendo. Que no me ha parecido normal la actitud de la menor. Que no sabe por qué la chica salió corriendo. Que yo he caminado con ella porque ella me dijo que le iba a llevar con su madre para alquiler.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

que le he pedido fuego a la chica, que me ha pedido tabaco normal, que me ha preguntado de dónde era, que le he dicho que era de Marruecos y duermo en la estación. Que ella me ha dicho que su madre tenía dos pisos y le podía alquilar habitación. Que ella no me dijo nada. Que nos cruzamos con un amigo de ella, que le ha saludado. Que no le ha dicho nada de que le estuviera haciendo nada. Que le he dicho que fueramos a casa de su madre antes de las 10. Que ella me ha dicho que buscara papel de fumar y que después nos fuéramos hasta DIRECCION000. Que la he dejado a la entrada del parque y yo he entrado, que he ido a unas personas, como 7 personas, para pedir el papel. Que cuando he vuelto la chica había desaparecido. Que pensaba que le había pasado algo. Que no he intentado darle un beso ni tocarle el culo. Que ella me hablaba de su madre. Que me dijo que tenía un hermano de 21 años. Que tengo una enfermedad mental. Que tengo una discapacidad del 75%. Que tuve un accidente en la mano y una operación. Que también por los dientes, que me han puesto un aparato y me lo he arrancado. Que estoy siendo tratado en la cárcel. Que no tengo relación con la gente. Que si yo quería agarrarle no la dejo sola hasta que hago lo que quiero. Que no pensaba esa cosas. Que yo tenía mi novia, en Hendaya, que tiene 34 años. Que ella no llevaba mascarilla. Que yo llevaba mascarilla. Que llevaba una mascarilla quirúrgica, azul.

A preguntas de SSª, manifiesta que en esa época tomaba medicación, que le trataban en el CSM de DIRECCION004.

2.- DECLARACIONES TESTIFICALES

Purificacion.

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

que estaba en las paradas de BUS de DIRECCION001, con un amigo, esperando a que llegara su BUS. Que el chico que me estaba mirando bastante. Que no le di importancia. Que mientras me estaba yendo se me pone de frente y me pregunta si tengo tabaco. Que me pregunta a ver donde voy. Que me agarra de la cintura. Que me lleva hacia PARQUE000. Que empieza a darme besos alrededor de la boca. Que en un momento dado me dice si podía hablar con mi madre, que vivia en la calle, que tenía 200 euros. Que subiamos las escaleras de PARQUE000. Que fue a pedir papeles a un grupo de chicos. Que me dejó allí. Que salí corriendo. Que cuando bajaba las escaleras salió un secreta. Que le indiqué donde se había quedado el moro. Que había dos chicas en una parada. Que me acerqué. Que el moro bajó las escaleras corriendo. Que luego llegaron más patrullas.

Que no es cierto que le pidiera tabaco yo. Que antes me estaba mirando fijamente. Que estaba mirando, super descarado. Que me miraba de arriba abajo. Que me preguntó si tenía tabaco y luego que a dónde iba. Que ahí me agarró. Que yo estaba en la CALLE001, que iba hacia mi casa. Que antes de que me parara el moro iba hacia mi casa. Que no pude andar mucho. Que me quedé muy shockeada. Que me daba miedo que me hiciera algo. Que me salió sólo el ir con él.

Que era de noche, las 21.55. Que no había ni Dios, que no había nadie. Que él me llevó hacia PARQUE000 y terminamos allí. Que él me iba llevando. Que me llevaba para PARQUE000. Que no recuerdo si me crucé con alguna persona. Que cuando estaba yendo hacia PARQUE000 con él no vi a nadie. Que no pensé en soltarme e irme corriendo. Que me quedé paralizada. Que lo único que me salió fue seguirlo. Que me daba miedo. Que me sentía incomodada. Que al principio solo me estaba agarrando pero luego me empezó a dar besos alrededor de la boca y a intentar tocar donde no debía. Que no recuerdo bien si llevaba la mascarilla bajada. Que él no llevaba mascarilla. Que mientras estabamos andando me dio el beso, como muy cerca de la boca, al lado. Que me intenté quitar. Que justo ahí empezó a sacar el tema de que no tenía donde dormir y si podía hablar con mi madre. Que solo me dio un beso. Que estaba todo el rato agarrándome de la cintura. Que justo cuando me dio el beso bajó la mano y me tocó el culo. Que bajó la mano y ya está. Que no la metió en el bolsillo. Que me aparté. Que me volvió a agarrar y ya está.

Que al principio me decía lo del tabaco. Que luego me intentaba convencer de que hablara con mi madre para que viniera a mi casa. Que yo le decía que no tenía batería. Que él también miraba su móvil. Que no le dije nada de que me dejara en paz. Que estaba paralizada. Que preferí quedarme callada. Que se me ocurrió que quizá llevaba una navaja encima o algo así, que no hice nada.

Que subimos las escaleras de PARQUE000. Que nos acercamos a unos chavales. Que me dijo que esperara allí un momento, que iba a pedir papeles de liar. Que aprovechó para salir corriendo. Que vi mi oportunidad para escapar. Que él se alejó un poco. Que me llego a quedar cinco minutos más y no sé qué podría pasar. Que no le conté nada de mi familia.

Que me encontré a dos personas cuando salí corriendo. Que vi a dos personas en la parada de BUS. Que en ese momento estaba llorando, que casi me da un ataque de ansiedad. Que estaba muy mal.

Que no recuerdo si me preguntó la edad, pero no me suena.

Que es verdad de que los primeros meses me cambiaba de acerca cuando veía depende a quien. Pero luego hago vida normal.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que me empezó a dar besos alrededor de la boca. Que me dio un beso. Que intentó darme más. Que bajó la mano. Que allí yo me quité. Que él me volvió a agarrar.

Que estábamos en la parada de la CALLE000. Que no nos encontramos con nadie. Que estuvo haciendo cosas con el móvil. Que no nos encontramos con nadie. Que él era consciente de lo que estaba haciendo. Que sí es verdad que parecía que se había fumado algún porro o algo. Que borracho no le noté. Que por como estaba se había tomado algo fijo.

Que huí de él cuando llegamos a los jardines que están al lado del Polideportivo PARQUE000. Que cuando estaba con las dos chicas le vi bajar corriendo. Ahí la Ertzaintza le detuvo. Que casi se le tiran encima. Que estaba con las dos chicas en la parada al lado del ambulatorio. Que les conté a las chicas lo que había ocurrido.

Que no sé por nombres las calles por las que fuimos a PARQUE000. Que ibamos por calles estrechas, no muy grandes. Que durante todo este trayecto él me agarraba de la cintura todo el rato. Que estabamos super pegados. Que sólo en el momento en que me dio el beso e iba a bajar la mano es cuando me quité mas. Que tenía miedo. Que pensaba que en la zona de los jardines iba a ocurrir algo peor.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que fumo, normalmente. Que suelo fumar tabaco normal o tabaco de liar. Que no llevaba tabaco encima ese día o no lo recuerdo. Que me estaba todo el rato mirando, que me empecé a ir y me paró. Que me agarró de la cintura y me llevaba a PARQUE000.

Que me dio un beso alrededor de la boca, que no fue en la mejilla, que fue demasiado cerca de la boca. Que él no llevaba mascarilla. Que yo la tenía bajada. Que él me insistía en que hablara con su madre. Que yo tengo un hermano. Pero no tiene 21 años. Tiene 18 años. Que mis padres están separados. Que la relación con mi padre es buena. Que no había casi nadie. Que cuando mi amigo cogió el bus ya no quedaba nadie por la calle. Que estaba en pánico, que no me salió hacer nada. Que no me hizo ninguna propuesta de carácter sexual.

Que dije lo de las dos viviendas como para que se callara, que mi madre no tiene dos viviendas. Que le dije que mi madre tenía otra casa aquí en Donosti y podía ir allí.

Que preguntada si le hizo saber al acusado el desagrado, que ella estaba en shock. Que no sabía que hacer.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM004

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que se afirma y ratifica en el atestado policial.

Que estaba trabajando como Instructor del grupo de guardia. Que me tocó hacer una revisión de lo instruido. Que hice una exposición de ciertos aspectos del atestado. Que quería hacer hincapié en que tenía episodios previos similares. Que también mencioné un episodio ocurrido en nuestra demarcación hace dos semanas, un presunto abuso sexual a menor,

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que los compañeros lo que observaron es que iban agarrados, que la joven iba muy tensa, pero que no llegaron a ver los besos. Que lo que pone en el atestado es una apreciación mía derivada de sus comparecencias.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM005

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que se afirma y ratifica en el atestado.Que interviene junto a los agentes NUM006 y NUM007, que ellos estaban de servicio de paisano.Que había quedado con ellos. Que nos metimos en el coche. Que uno de los agentes observa a una pareja, que nos indica que uno de ellos tenía antecedentes por tema de delitos contra la libertad sexual. Que inicio un seguimiento a pie. Que ellos hacen seguimiento en coche. Que esto fue en DIRECCION002. Que fueron hasta AVENIDA000. Que suben las escaleras. Que les pierdo de vista a medio camino.Que la chica sale corriendo. Que me identifico como Policía. Que le digo a ver que pasa. Que me dice que le está siguiendo. Que le indico que espere en la parada de autobús de enfrente, donde había dos mujeres. Que no le encuentro.Que a la chica se la veía claramente nerviosa.Que veo al acusado. Que no hace caso. Que le tengo que reducir. Que una compañera le pregunta a la víctima. Que luego se procede a la detención.

Que iban muy juntos, agarrados. Que a mi compañero le llama la atención la actitud de la chica, que iba muy rígida, muy tensa. Que a mi también me dio la sensación de que iba tensa. Que no vi a gente

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que no vi a gente. Que vi a la chica correr. Que es cuando le dije que fuera a la parada.Que me dijo que le estaba siguiendo. Que no podía ni vocalizar. Que le dio la sensación de que tenia miedo de esa persona.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que no vi tocamientos, besos. Que iban muy juntos. Que no pudo observar nada.Que no vio a nadie en PARQUE000. Que les perdí de vista. Y cuando subí no vi a nadie. Que yo creo que iban amarrados de la mano. Que iban muy pegados. Que no puedo decirlo. Que desde donde yo estaba no tenía una visión clara de dónde pasaban las dos personas.

A pregunats de SSª, manifiesta que habló con la niña, que se veía claramente que era una niña, que no aparentaba 18 años.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM006

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que se afirma y ratifica en el atestado policial. Que vio a la pareja pasando por DIRECCION002. Que reconoció al varón, que había aparecido en los briefing por temas relacionados con abusos sexuales. Que la chica llevaba una postura muy estirada, muy tensa, nada natural. Que luego me percaté de que podía ser la persona que había visto en los briefing. Que creo que ninguno de los dos llevaba mascarilla. Que él seguro que no la llevaba. Que iban muy juntos. Que me dio la sensación que de la mano. Que yo les vi de costado. Que había gente en la calle. Que en ese punto en concreto donde vi a la pareja no, que solo pasaron ellos. Que les vi en DIRECCION002 n.º NUM008. Que venían caminando. Que lo comento a mis compañeros. Que pido al CMC que me confirme si puede ser esa persona la que había visto. Que no hice el seguimiento. Que fue mi compañero. Que no llegué a hablar con la joven.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que me llama la atención la actitud de la chica. Que no pude ver bien el modo del agarre. Que iban enlazados pero no pude ver el tipo de agarre que llevaba sobre la mano. Que vi un contraste de edades muy grande entre ellos. Que me chocó. Que la postura de la chica es lo que más me sorprendió. Que no iba caminando de forma natural. Que iba muy estirada, super tensa, nada natural.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que estaban dentro del coche. Que les vi pasar, que estabamos aparcados en el lado derecho.Que les vi un poco de perfil, después de lado, y después otra vez de perfil. Que iban de la mano. Que veía el agarre, pero el tipo de agarre no lo veía. Que no vi tocamientos, ni besos.

Al respecto de la diligencia del f.2 del atestado, que él no ha visto tocamientos.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM007

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que se afirma y ratifica en el contenido del atestado. Que iba junto al NUM006. Que habiamos quedado con el NUM005. Que a mi compañero le llama la atención el paso de una pareja, con una diferencia de edad grande, que la chica iba muy tensa. Que se fija en el perfil del varón y coincidía con el perfil de una persona que tenía delitos contra la libertad sexual. Que el NUM005 salió para ver dónde iba esa pareja. Que emprendimos el camino con el vehículo hacia PARQUE000, por Segundo Izpizua. Que a él se le veía de unos 40 años y a la chica se la veía que era menor. Que venían caminando. Que les siguió el NUM005. Que nosotros fuimos en el coche. Que las calles no estaban concurridas de gente. Que era de noche.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que a mi me llamó la atención la diferencia de edad y lo tensa que se le veía. Que no me acuerdo si le agarró de la mano. Que no intervine después. Sólo el traslado.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que no le vi haciendo tocamientos. Que les vi según pasaron, de perfil.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM009

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que se afirma y ratifica en el atestado. Que fui la primera que tuve contacto con la chica. Que a simple vista se veía que estaba completamente en shock, muy nerviosa, en bucle, que decia 'tengo quince años, adonde me llevaba?'. Que tenía una apariencia acorde con su edad, se veía que era una niña. Que al principio no era capaz de hablar. Que luego nos fue contando lo que había sucedido.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que la menor recalcó el tema de los besos. Que cuando le estábamos trasladando a recoger a su madre nos dijo que había habido tocamientos. Que por el estado en el que estaba no dudamos de lo que estaba diciendo. Que estaba en shock. Que no dudamos en ningún momento.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que ella dijo que en primer momento le había llevado agarrada de la cintura y que luego le había agarrado de la mano. Que no les vi pasar. Que mi actuación fue a posteriori. Que ella misma dijo 'se preguntarán porque no me he escapado antes, pero es que no he visto el momento'. Que había muy poca gente, que en la calle no había nadie.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM010

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que trazó el camino que presuntamente había hecho la denunciante. Que entramos a trabajar a las 23.00 horas. Que empezamos en la parada de BUS de la CALLE000. Que a la altura de la CALLE002 giramos a la izquierda y en DIRECCION002 giramos a la derecha. Que cruzamos la AVENIDA000 y subimos a PARQUE000. Que es una zona con poca iluminación, bastante apartada.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que diría que desde la calle no se puede ver lo que ocurre en los jardines de PARQUE000.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que hicimos el trayecto con Purificacion.. Que se tarda entre 5 y 10 minutos. Que la chica nos comentó que iba con otra persona que no le dejaba. Que nos dijo que 'le llevaba' no recuerdo cómo. Que le llevaba contra su voluntad. Que en la zona de DIRECCION001 suele haber gente, en PARQUE000 no.

AGENTE DE LA ERTZAINTZA con n.º profesional NUM011

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que volvió a realizar el camino que había realizado la víctima junto con el agente NUM010. Que la chica se encuentra con el varon en la CALLE000, que giraron en la CALLE002, que luego en DIRECCION002, cruzaron la carretera y subieron las escaleras hacia el PARQUE001. Que en el momento en que hicimos el camino no había gente. Que el sitio es apartado y oscuro.

A preguntas de la acusacion particular, manifiesta:

Que hay varios jardines escalonados. Que desde fuera no se puede ver lo que está ocurriendo dentro.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que no insistimos en hablarle mucho, que la chica estaba cansada y nerviosa, que la madre estaba muy nerviosa. Que no quisimos agobiarle. Que estábamos con el tema del confinamiento y había poca gente.

A preguntas de SSª, manifiesta que tenía aspecto de niña, que no sé. Que tenía 15 años.

Virtudes

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que trabajo en el ambulatorio de DIRECCION001, que estábamos esperando que saliera el autobús. Que vimos una chica justo enfrente, corriendo, en dirección a nosotras. Que nos dijo que había un chico que le estaba molestando, que no le dejaba en paz. Que le estaba diciendo que vivía en la calle, que si podía ir a su casa, que como va a ir con ella a casa si tenía 15 años. Que vino otro chico, que luego supieron que era Ertzaintza. Que estaba alterada, nerviosa, asustada. Que tenía un poco de miedo. Que fue en la carretera cuando se acercó a nosotros diciéndolas que el chico le estaba molestando. Que no nos dijo la palabra 'abusar' en ningún momento. Lo que nos dijo que es que la estaba como acosando, que no le dejaba en paz. Que eran las 21.55 horas, que no había nadie.

Que se veía que era una adolescente. Que estaba muy nerviosa. Que nos dijo que el chico estaba viviendo en la calle, que quería irse a su casa, que cómo se iba a ir con ella si tenía 15 años. Que estaba preocupada por llamar a su madre. Que la dejamos el móvil.

A preguntas de la acusación particular,manifiesta:

Que desde la parada se ve la casa de Cultura. Que no se ve lo que pasa en los jardines. Que a la chica la vimos cruzando la carretera, asustada. Que estaba muy nerviosa. Que les dijo que la quería coger de la cintura, que ella se quitó y se fue corriendo.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que la zona del parque es frecuentada por jóvenes, por gentes con perros, gente tomando el sol, que hay gente fumando en cuadrilla, que siempre hay mucha gente. Que la chica nos dijo que se iba para casa por ahí arriba, nada mas.

Alicia

Quien a preguntas del MINISTERIO FISCAL, manifiesta:

Que saliendo de trabajar, con una compañera mia, vimos a una niña muy agitada, muy nerviosa. Que dijo que el chico no le dejaba en paz, que le agarraba de la cintura. Que estaba muy nerviosa. Que ella dijo que tenía 15 años. Que su aspecto físico se correspondía con esa edad. Que ella tiene un niño de 17. Que les pidió ayuda, que estaba muy asustada. Que el lugar estaba muy oscuro. Que no había nadie. Que estabamos nosotras y otras dos personas que llegaron a la parada. Que no vio a nadie más.

A preguntas de la defensa, manifiesta:

Que en la zona de PARQUE000 suele haber un poco de conflicto, alguna pelea que otra. Que ha oído que suele haber jóvenes bebiendo y fumando. Que ella no lo ha visto. Que ella bajó corriendo, que estaba muy nerviosa, que le estaba siguiendo un chico, que le decía que quería irse a casa con ella, que le estaba agarrando de la cintura, que estaba con miedo. Que sí comentó que le había intentado dar un beso y le agarró de la cintura.

3.- PRUEBA PERICIAL

DOÑA Bárbara

Quien a preguntas de la defensa, manifiesta:

Que actualmente está en tratamiento en prisión. Que en cuanto a la esquizofrenia está estable. Que en la fecha en que ocurren los hechos estaba sin tratar. Que estaba descompensado. Que preguntada cómo puede afectarle esa circunstancia, que existía una limitación para entender el alcance de las consecuencias de su comportamiento. Que la capacidad de entender estaba limitada. Que él sabía lo que hacía pero no las consecuencias de esa actuación. Que le afectaba entre leve y moderadamente.

Que desde un punto de vista médico el Centro Penitenciario no es el lugar adecuado por el tema de los consumos. Ahora bien, desde el punto de vista médico sí esta correctamente tratado. Que el tema sería hacer un plan de futuro para retornar a la sociedad. Que estaría más adecuado un Centro Psiquiátrico.

A preguntas del MINISTERIO FISCAL,manifiesta:

Que hay rasgos de personalidad que se ven afectados por la patología y por el consumo de tóxicos. Que esta persona se comporta de manera más impulsiva, sin tener en cuenta las consecuencias. Que no se representa bien cuáles son las consecuencias de su conducta. Que sabe que lo que hace está mal.

Que en el contexto de que tenga que estar en un centro cerrado lo más adecuado sería un Hospital Psiquiátrico.

4.- DOCUMENTAL:

.- folios 2 a 71, atestado policial.

.- folios 76 a 78, información relativa al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS relativa a DON Benigno.

.- folio 79 y 80, acta de exploración de menor de edad de Purificacion.

.- folio 82 a 85, declaraciones de testigo de Virtudes y Alicia

.- folio 89 y 90, declaración de DON Benigno

.- folios 91 a 100, acta de comparecencia del art. 505 LECRIM; auto acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza de DON Benigno; auto de procedimiento abreviado.

SEGUNDO: VALORACION DE LA PRUEBA

En el caso de autos partimos de dos versiones parcialmente contradictorias de los hechos.

Por un lado, la defendida por el acusado, quien reconoce haberse acercado a la denunciante para pedirle un mechero. Que han entablado conversación en relación con la posibilidad de que la madre de la perjudicada le alquilara una habitación, pues vivía en la calle. Que la denunciante quería papel de fumar. Que fue por esa razón que, cuando vieron a un grupo de jóvenes, él se acercó a ellos momento en que la chica se marchó corriendo. Que no sabe porqué la chica salió corriendo. Que lo que no hizo, en ningún momento, fue intentar besar a la chica o tocarla el culo.

Por otro lado, la defendida por la denunciante quien, en el acto de la vista, manifiesta que el acusado ya la estaba mirando cuando, en la parada de autobús, despedía a un amigo. Que cuando se iba el acusado se pone de frente y la pregunta que dónde iba. Que le agarró de la cintura y le llevó hacia PARQUE000. Que se quedó bloqueada. Que mientras la llevaba hacia PARQUE000 empezó a intentar besarle y que pretendía tocarle donde no debía. Que le dio un beso mientras iban andando. Que justo cuando le dio el beso bajó la mano y le tocó el culo. Que llegaron a las escaleras de PARQUE000 y se acercaron a unos chavales. Que el acusado fue a pedir papeles de liar circunstancia que ella aprovechó para salir corriendo.

Ambas declaraciones coinciden, por tanto, en circunstancias temporales y espaciales.

Coinciden en afirmar que su encuentro se produjo en las proximidades de una parada de autobús sita en el barrio de DIRECCION001.

Y, asimismo, coinciden en afirmar que, en un momento dado, a la altura del PARQUE000, el acusado se ha acercado a unos chavales para pedir papel de liar momento en que la perjudicada ha aprovechado para salir corriendo.

En estas circunstancias, ¿cuál de las dos versiones que ofrecen los implicados resulta más coherente con el resto de los elementos probatorios que se nos han aportado?

1.- En primer lugar, dice la perjudicada, que el acusado ya la estaba mirando cuando se encontraba despidiendo a un amigo, en la parada del autobús. Que le estaba mirando, 'super descarado'. Que le miraba ' de arriba abajo'. Que ella se dirigía hacia su domicilio, en la CALLE001, cuando el acusado se puso enfrente de ella. Que le preguntó si tenía tabaco. Que le preguntó a dónde iba y que es ahí donde la agarró. Que él la llevó hasta PARQUE000 y terminaron allí.

El acusado, en cambio, lo que dice es que fue la denunciante la que le pidió un mechero. Que fue ella la que le ha preguntado de dónde era. Que han caminado juntos pero no es cierto que la hubiera llevado de la cintura. Que fue la denunciante la que le dijo que cogieran papel de fumar y fueran hacia DIRECCION000.

Que si fueron juntos y en esa dirección fue porque estaban hablando de alquilar una (supuesta) segunda vivienda que tenía la madre de Purificacion..

En la fecha en la que ocurren los hechos, el 30 de abril de 2021, tal como la denunciante reconoce en su declaración, había toque de queda.

En consecuencia, a determinada hora de la noche todos los ciudadanos debían permanecer en su domicilio. La propia denunciante dice en su declaración que había acompañado a un amigo a una parada de autobús y que cuando su amigo se marchó se dirigía a su domicilio, el cual se encuentra en la CALLE001.

Exactamente en la dirección opuesta a PARQUE000 , lugar en donde, posteriormente, huye del acusado.

2.- Por otro lado, el acusado ha negado que agarrara de la cintura a la denunciante. Algo que la denunciante defiende, en todo momento, añadiendo que es así como el acusado la fue conduciendo en dirección contraria a la que era su domicilio.

El Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM009 asevera que en un primer momento la menor afirmó que el acusado la había agarrado de la cintura y que fue después cuando la cogió de la mano.

Preguntada en juicio por esta cuestión por parte del Letrado de la defensa manifiesta que es una cuestión que se le pudo pasar declarar en la Instrucción.

Casualmente, a la altura de la Calle DIRECCION002, la pareja se cruzó con unos Agentes de la Ertzaintza que, en ese momento, se encontraban en el interior de un vehículo.

El Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM006 dice que vio a una pareja pasar a la altura del coche. Que la chica llevaba una postura muy poco natural, muy tensa. Como estirada. Que iban muy juntos. Que le dio la sensación que iban como de la mano aunque no pudo ver muy bien el modo de agarre. Que les vio de costado.

El Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM005 dice que iban muy juntos, agarrados. Que a su compañero le llamó la atención la actitud de la chica, tensa.

Que fue por esta circunstancia y porque el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM006 había reconocido al varón como un sujeto con antecedentes por delitos cometidos en el ámbito de la libertad sexual cuando iniciaron un seguimiento.

En conclusión, a pesar de lo manifestado por el acusado parecen existir pruebas bastantes de que él y la menor iban agarrados. Que iban muy juntos, en dirección a PARQUE000 (en dirección contraria al domicilio de la menor denunciante).

Y que fueron seguidos por uno de los Agentes de la Ertzaintza actuantes.

3.- El acusado dice que llevaba puesta la mascarilla. La denunciante dice que ella llevaba la mascarilla bajada.

Preguntados al respecto, el Agente de la Ertzaintza con el nº profesional NUM006 manifiesta que cree que ninguno de los dos llevaba mascarilla. Que él seguro que no la llevaba.

4.- ¿Qué ocurre en PARQUE000? Denunciante y acusado coinciden en que en un momento dado el acusado se acerca a un grupo de jóvenes para pedirles papeles. En ese momento la menor sale corriendo.

Dice el acusado que no entiende el motivo por el cual la menor salió corriendo.

En todo caso, el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM005, el primero que ve a la perjudicada cuando sale huyendo del acusado manifiesta que vio a la chica nerviosa, que no podía vocalizar, que daba la impresión de que tuviera miedo al acusado.

La Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM012 asegura que fue la primera que tuvo contacto con la chica. Que a simple vista se veía que estaba completamente en shock, muy nerviosa, en bucle, que decia 'tengo quince años, adonde me llevaba?.'

Doña Virtudes asegura que vieron a una chica justo enfrente, corriendo en dirección hacia ellas. Que decía que un chico no le dejaba en paz. Que les dijo que el chico estaba acosándola, pero que no dijo nada de 'abusar' en ningún momento.

Doña Alicia coincide en que la chica estaba muy nerviosa. Que sí comentó que le había intentado dar un beso y le agarró de la cintura.

A la vista de las declaraciones de las testigos la situación en la que se encontraba la menor inmediatamente después de salir corriendo era de nerviosismo, incluso miedo.

En todo caso les transmite a los testigos que huye de alguien que le acosa, que no le deja en paz. Y les llega a decir que le había intentado dar un beso y le había agarrado de la cintura.

En definitiva, de todo lo expuesto parece que, en principio, lo declarado por la menor, testigo-perjudicada resulta mucho más coherente con lo 'razonable' o lo 'lógico' que lo defendido por el acusado.

¿Qué es lo que pasó durante ese trayecto? ¿Qué es lo que ocurrió entre la parada de autobús donde denunciante y acusado se encuentran y el lugar donde la menor sale corriendo?

Dice la denunciante que el acusado le dio un beso mientras iban andando. Que le dio un beso en torno a la boca. Que fue en ese momento cuando bajó la mano y le toca el culo.

Algo que es negado, absolutamente, por el acusado.

Es aquí donde está la clave de la cuestión pues son estos, en definitiva, los hechos penalmente relevantes, aquellos susceptibles de encajar en el tipo penal.

Y de estos hechos no hay más testigos que la propia víctima pues, a pesar de lo que consta en el atestado, el Agente de la Ertzaintza con nº profesional nº NUM004, Instructor del atestado, asegura que ninguno de sus compañeros le transmitió que viera tocamientos o besos. Que es una conclusión a la que llegó él sin que ninguno de los intervinientes en el atestado se la transmitiera.

Ahora bien, ¿es la declaración de la testigo - víctima suficiente para dar por acreditado este hecho? ¿Es bastante la declaración de la víctima para tener por probado que, efectivamente, en el trayecto entre la parada del autobús ( o sus proximidades) y PARQUE000 el acusado le dio un beso sin que la menor lo consintiera y la toco las nalgas por encima del pantalón, inmediatamente después?

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 911/2021 de 24 de noviembre (Ponente: Angel Luis Hurtado Adrián), entre otras muchas, afirma: 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, como viene reconociendo este Tribunal, quien admite que ha de ser valorada con cautela, de ahí la necesidad de someterla a criterios de máxima objetivación, por lo que, en orden al valor que quepa dar a dicha prueba, siguiendo doctrina de esta Sala, acudimos a la Sentencia 597/2021, de 6 de julio de 2021 , en la que decíamos lo siguiente:'Un axioma básico que es pertinente consignar aquí es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima pueda desactivar la presunción de inocencia.

La vieja máxima de raíces judeo-cristianas 'testis unus testis nullus' ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del' in dubio'. Esa deriva es fruto de la inconveniencia de condicionar la valoración probatoria por rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del repudio del arcaico sistema de prueba legal.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un 'pálpito' bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación, como coartada de la orfandad motivadora.

En los casos de 'declaración contra declaración' (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan'.

Y más adelante continuaba la Sentencia:'La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más lejos de un desnudo 'es creíble', 'me ha convencido', 'la creo'.

En ese contexto encaja bien el triple test antes mencionado establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)'

Así las cosas,

1.- En primer lugar, la perjudicada de nada conocía al acusado. Era la primera vez que le veía y no se pone de manifiesto elemento alguno para que pueda dudarse de su credibilidad subjetiva.

De hecho la menor tampoco incluye en el relato exageraciones fantasiosas o cualquier otro elemento que nos lleve a pensar que existe algún tipo de animadversión al acusado (de hecho dice que cuando le quitó la mano de sus nalgas no volvió a intentar hacer lo mismo) y no se aprecia en la causa motivo alguno de que lo declarado sea consecuencia de algún tipo de venganza o reproche.

2.- Ya hemos insistido, anteriormente, que en su declaración en el acto de la vista la menor, perjudicada, asegura que el acusado le empezó a dar besos alrededor de la boca.

Así lo hace cuando el Ministerio Fiscal le solicita que narre, ordenadamente, la secuencia de los hechos. Preguntada, posteriormente, al respecto manifiesta que ' al principio solo me estaba agarrando pero luego me empezó a dar besos alrededor de la boca y a intentar tocar donde no debía'. Añade ' que mientras estábamos andando me dio el beso, como muy cerca de la boca, al lado. Que me intenté quitar'. Y ' que justo cuando me dio el beso bajó la mano y me tocó el culo. Que bajó la mano y ya está. Que no la metió en el bolsillo. Que me aparté. Que me volvió a agarrar y ya está'.

Antes ya de presentar la denuncia es una narración de los hechos que repite ante una de las testigos que comparece en el acto de la vista, Doña Alicia a quien, desde un primer momento, cuenta que el acusado la ha intentado dar un beso y le ha agarrado de la cintura.

E, incluso, cuando llegan los Agentes de la Ertzaintza al lugar, con anterioridad al momento de interponer la denuncia (lo cual ocurre a las 23.25 horas de ese mismo día de los hechos) les dice que el acusado le había llevado agarrada de la cintura y que luego le había agarrado de la mano.

La perjudicada declara en Comisaría y narra que el acusado le ha aferrado de la cintura, que ha llegado a introducir la mano en el bolsillo trasero del pantalón para palpar el culo, para dirigirla al paseo que discurre en paralelo a la AVENIDA000. Que ha llegado a darle varios besos en torno a la boca de la denunciante contra la voluntad de la misma.

Y en el Juzgado de Instrucción, en la declaración que la menor ha prestado el 1 de mayo de 2021, la denunciante cuenta que se encontraba en la parada de la CALLE000, que se había fijado en el denunciado, que ya estaba allí cuando despedía a un amigo, que se acerca a pedirle tabaco, que le empieza a agarrar y le lleva hacia PARQUE000, que le iba a meter la mano en el bolsillo trasero del pantalón, que ella le quita la mano, que le estaba agarrando de la cintura, que le dio un beso muy alrededor de la boca. Que le dijo que se tenía que ir pero que no hizo más por miedo. Que fue cuando llegaron a PARQUE000 cuando el acusado se dirigió a una cuadrilla que allí estaba cuando echó a correr.

Por tanto, es indudable, la víctima ha mantenido una versión prácticamente idéntica desde el primer momentoen que es auxiliada por los testigos. Aterrada, narra que un chico le está acosando y no le deja en paz; les dice a las testigos que esperaban, frente a PARQUE000, que el chico la había intentado besar y le había agarrado de la cintura; les cuenta a los agentes que el chico le había agarrado de la cintura; y desde el momento inicial, en que denuncia, defiende que el chico le ha besado en torno a la boca (algo que ratifica y narra con detalle en el acto de la vista) y le ha palpado las nalgas, inmediatamente después de ello.

Cierto que existen pequeñas discrepancias entre las versiones que la menor ofrece. En el interrogatorio que le es practicado en el acto de la vista la defensa interesa a la menor por qué ha manifestado en su declaración que el acusado la llevó de la cintura hasta PARQUE000 cuando, sin embargo, durante su declaración en fase de instrucción dijo que sólo la había agarrado en un principio mientras que luego, dijo, la había soltado.

También se podría plantear, en este sentido, el hecho de que la menor no haya manifestado, en ningún momento, que el acusado le llevaba de la mano cuando los Agentes de la Ertzaintza que han declarado como testigos, con dudas, lo han aseverado.

Por último, mientras que en el momento en que la menor declara en Instrucción dice que el acusado la intentó meter la mano en la parte trasera del pantalón y que cuando bajaba la mano ella se la quitó en el momento del juicio manifiesta que 'justo cuando me dio el beso bajó la mano y me tocó el culo'.

Tal como reconoce nuestro Tribunal Supremo, no obstante, en Sentencias recientes como la nº 831/2021 de 29 de octubre de 2021 (Ponente: Andrés Palomo del Arco) se ha 'advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece'

Ninguna de las contradicciones que la defensa señala como relevantes para poner en entredicho la declaración de la víctima ni las que, esta misma Sala, puede haber apreciado presentan una entidad tal que nos lleven a hacer dudar de lo declarado por ésta, en su aspecto esencial.

Hemos de ser conscientes, en todo caso, de que la propia menor ha repetido, tanto durante la fase de Instrucción como en el acto de la vista que estaba 'en shock', que estaba 'muy asustada', en todo momento. También de que el episodio apenas duró diez minutos en los cuales suceden todos los hechos que ella ha narrado. Y, por último, tener en cuenta la edad de la perjudicada en el momento de los hechos.

Así, no creemos que exista tal contradicción en cuanto a lo manifestado por la defensa respecto a si, en todo momento, la víctima fue 'conducida' y 'agarrada' por el acusado hasta el mismo PARQUE000.

Lo que está claro es que, en un primer momento, la menor toma una dirección contraria a la de su domicilio porque el acusado la agarra.

Así lo dice durante su declaración en Instrucción (literalmente, 'me empezó a agarrar' y me lleva hacia PARQUE000) y también en el acto de la vista (donde manifiesta que le agarra de la cintura y que le lleva hacia PARQUE000).

En un segundo momento, el acusado le ha besado alrededor de la boca. Lo dijo en su declaración en el Juzgado de Instrucción ('me dio un beso muy alrededor de la boca pero ya está') y lo dijo en el acto de la vista (en su espontánea narración dice 'empieza a darme besos alrededor de la boca').

Y, en un tercer momento, dijo en Instrucción 'intenta bajar la mano' (la cual llevaba a la cintura) y yo se la quito.

Hemos de ser conscientes de que ese movimiento en que el acusado intenta bajar la mano, como dijo la menor en Instrucción, y el contacto, que dice en el acto de la vista la menor que se produjo (pues declara que 'me tocó el culo') se produce en un instante, en apenas segundos, pues, obviamente, la distancia entre la cintura y el bolsillo trasero del pantalón de la perjudicada es mínimo con lo que, en absoluto, resulta incompatible lo manifestado por la perjudicada en el sentido de que tan pronto como sintió que el acusado bajaba la mano se la quitó como que la llegó a tocar el culo a la altura del bolsillo trasero del pantalón. Pues, consideramos, en ambos casos el tiempo de reacción de la menor cuando siente el contacto hubiera hecho que ambas afirmaciones sean igualmente compatibles (pues el acusado pudo bajar la mano de la cintura hacia la parte trasera del pantalón y la perjudicada quitarla, inmediatamente, de forma que el tocamiento ya se habría producido).

Asumimos como cierta, en definitiva, la versión que la menor da en el acto de la vista.

Lo que manifestó en un primer momento, en el momento de la denuncia, en el sentido de que introdujo la mano en el bolsillo trasero del pantalón y lo que dijo en Instrucción respecto a que en cuanto el acusado le iba a meter la mano en el bolsillo trasero del pantalón (momento en que ella reacciona) no excluye el hecho, asegurado en la vista de que le tocara las nalgas, aún de forma fugaz y por encima del pantalón que la menor llevaba.

Y, no hay duda, lo que ha permanecido incólume (no hay diferencia en las declaraciones, por mínima que fuera) es el hecho de que el acusado ha besado a la menor, sin que ella lo permitiera, en las proximidades de la boca.

3.- Y, por último, entendemos, más allá de la coherencia en la narración de los hechos (conforme a la prueba practicada) puesta de manifiesto ut supra su versión de los hechos cuenta con corroborantes periféricos mucho más sólidos que los que ofrece la declaración del acusado.

En primer lugar, mientras que el acusado manifiesta que fue la propia perjudicada la que le dijo de ir andando hacia DIRECCION000 y que le ofreció la posibilidad de alquilarle un piso porque su madre tenía dos la perjudicada asegura que el acusado la llevó, a la fuerza, hacia la zona de PARQUE000 siendo que fue por la situación de 'shock' en la que se encontraba por la que no pudo reaccionar además de por el hecho de que el acusado la llevaba sujeta (ya sea de la cintura o de la mano)

La víctima vive en la CALLE001. La dirección que, conforme a lo que han declarado en el acto del juicio los Agentes de la Ertzaintza con nº profesional NUM010 y NUM011 tomaron la perjudicada denunciante y el acusado tras 'encontrarse' al lado de la parada de CALLE000 es exactamente la contraria.

Esa circunstancia pudiera tener sentido si estuviera acompañada de otros elementos que nos llevaran a considerar que la menor, obviando, por otro lado, el 'toque de queda' que la obligaba a estar poco tiempo después en su domicilio, ciertamente 'paseara' con el acusado de forma amistosa e, incluso, cercana,

Pero es que, tal como hemos anticipado la pareja es vista por agentes de la Ertzaintza a la altura de la calle DIRECCION002 (en el trayecto entre la parada del autobús de la CALLE000 y PARQUE000) y es a estos a los que le llama la atención el hecho de que la chica va como muy erguida, muy tensa, en una posición muy poco natural.

Evidentemente, esa apreciación que realiza, concretamente, el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM006, nos lleva a considerar mucho más coherente y cercano a lo que pudo pasar, realmente, lo que narra la perjudicada en el sentido de que el acusado, agarrándola muy fuerte (ya hemos dicho antes que los agentes de la Ertzaintza les ven muy juntos) 'la conducía'hacía PARQUE000.

Y nos obliga a rechazar esa 'amigable' conversación que el acusado defiende que tuvo lugar en la que es la propia perjudicada la que le invita a ir a DIRECCION000, la que le ofrece una vivienda o le habla, tranquilamente, de su entorno y circunstancias familiares.

Por otro lado el acusado lo que dice es que si iban en esa dirección es porque era la menor la que le llevaba hacia DIRECCION000, que le hablaba de alquilarle una habitación (o casa) que tenía su madre en propiedad. Purificacion. niega esta circunstancia la cual, entendemos, resulta ciertamente coherente cuando el acusado era una persona que Purificacion. acababa de conocer.

El acusado manifiesta que llevaba, en todo momento puesta la mascarilla. Difícil hubiera sido, así, defender que besó a la denunciante en los términos en los que ella lo denuncia. Asegura, en cambio, que era la perjudicada quien no llevaba la mascarilla puesta.

La denunciante defendió, en todo momento, que el acusado no llevaba la mascarilla puesta (lo que facilitaba, lógicamente, que la pudiera besar) mientras que ella, lo reconoce, la llevaba bajada.

Es también aquí donde son los Agentes de la Ertzaintza que, casualmente, vieron a la pareja a la altura de la Calle DIRECCION002 los que no dejan lugar a la duda.

A pesar de que no lo aseveren con rotundidad todos los preguntados coinciden en afirmar que ni uno ni otro llevaba la mascarilla puesta.

También resulta mucho más coherente con lo que cuenta la perjudicada lo apreciado por los testigos en las inmediaciones de PARQUE000, poco después de que la menor, corriendo, se aparte del acusado cuando este se acerca a pedir papeles a una cuadrilla de jóvenes que allí se encontraba.

Y es que tanto el primero de los Agentes de la Ertzaintza que encuentra a la menor, el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM012 como Doña Virtudes y Doña Alicia coinciden en asegurar que la chica estaba completamente en shock, muy nerviosa, en bucle, que decía que un chico no le dejaba en paz, que les dijo que el chico estaba acosándola.

Y ese mismo Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM012 asegura que la menor le dijo que el chico la estaba persiguiendo, que le dio el alto al chico, que no hizo caso, que tuvo que acabar reduciéndole.

Parece claro que es mucho más coherente con la versión ofrecida por la perjudicada el estado en el que ésta se encuentra inmediatamente después de lo acaecido, nerviosa, en shock, queriendo hablar con su madre (parece que su móvil no tenía batería) y tendiendo a huir de aquel que, por la fuerza, la estaba conduciendo a dónde no quería ser conducida.

En nada resulta razonable que, a la vista del estado en que la menor se encontraba, su 'paseo' con el acusado hubiera sido afable, incluso amable, conversando de los problemas que el acusado tenía para encontrar vivienda o de la posibilidad de que ocupara una habitación de las 'alquiladas' por la madre de la perjudicada.

Cierto que la menor reconoce haber hablado de su familia o de sus padres o hermanos. Ella no ha negado en ningún momento que el acusado planteara la posibilidad de ir a casa de la menor a pernoctar, al no tener lugar donde cobijarse.

Y en el propio acto de la vista reconoce que pudo no haberlo comentado durante la fase de instrucción. Pero que dijo lo de las dos viviendas 'como para que se callara', que mi madre no tiene dos viviendas. Que le dijo que mi madre tenía otra casa aquí en Donosti y podía ir allí. También resulta de lo actuado en la vista que pudo haber hablado de su hermano o de su padre, aunque de forma ciertamente confusa (pues los datos que el acusado ofrece de esa conversación tampoco son del todo exactos). Ahora bien, entendemos, que dicha conversación se produjera, fuera más o menos amplia, tampoco desvirtúa la declaración de la menor quien, como repetidamente se ha manifestado, estaba aterrorizada, en 'shock' como ella misma y alguno de los testigos han reconocido razón por la cual, efectivamente, pudo haber hablado de eso al acusado siempre dentro del contexto en que los hechos se estaban produciendo (no olvidemos que se ha considerado probado que había agarrado a la menor y la conducía, contra su voluntad, donde ella no quería ir).

Por último, tampoco es incompatible con lo narrado por la menor que no pidiera ayuda a nadie en el camino entre CALLE000 y PARQUE000.

En primer lugar, porque no ha quedado acreditado que se cruzaran con nadie. Cierto que el investigado dice que se pararon con alguien. Pero la perjudicada lo niega. Y tampoco ha sido posible identificar a esta persona.

En segundo lugar, porque debe tenerse en cuenta, como antes hemos puesto de manifiesto, que teniendo en cuenta las horas y la situación pandémica que se estaba viviendo se estaba cerca la hora que servía de 'toque de queda' y no era habitual que hubiera mucha gente por la calle. Así lo han declarado los testigos, por otro lado.

En tercer lugar, porque, así lo declara la menor, no recuerda haber visto a nadie por el camino. Dice que fueron por calle estrechas, no muy grandes siendo, factible, que así fuera teniendo en cuenta la trayectoria que, dice el Agente de la Ertzaintza nº NUM010 que siguieron (empezaron en la parada de BUS de la CALLE000. Que a la altura de la CALLE002 giraron a la izquierda y en DIRECCION002 giraron a la derecha. Que cruzaron la AVENIDA000 y subimos a PARQUE000). Tal como se dice durante la declaración de la perjudicada en sede de Instrucción, apenas entre 7 y 10 minutos.

Y, por último, porque ese hecho de no haber reclamado ayuda de alguien, en el caso de que la pareja se hubiera encontrado con alguna persona es perfectamente compatible con la situación de 'shock' o miedo en que se encontraba la menor a quien, por la fuerza, la están conduciendo donde no quiere ir.

En conclusión, a la vista de las pruebas practicadas en los términos en que se ha puesto de manifiesto en este FUNDAMENTO JURIDICO los HECHOS han quedado PROBADOS y son constitutivos de delitos en los términos que se dirá.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Los hechos descritos en HECHOS PROBADOS constituyen un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal.

Conviene recordar como en el Código Penal, se diferencian los ataques contra la libertad sexual, por un lado los caracterizados por el empleo de violencia o intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como «agresiones sexuales, es decir en ellos el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación, para doblegar la voluntad de su víctima, y, por otro, los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Dentro de estos casos, elart. 183.1 castiga al querealizare actos de carácter sexualcon unmenor de 16 años, con los subtipos agravados previstos en los apartados 2,3,4 y 5.

Al tratarse de un menor de 16 años el Código Penalestablece una presunción «iuris et de iure» sobre la ausencia de consentimiento por resultar tal supuesto incompatible con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

Dicho delito se conforma por un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, en este caso los besos en una zona próxima a la boca y los tocamientos en las nalgas, y de un elemento consistente en la vulneración de la libertad·sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los actos de contenido sexual que se ejecuten sobre menores de dieciséis años, cual es el caso de Purificacion., que tenía 15 años en el momento de los hechos.

Son dos los actos declarados probados y con respecto a los cuales se puede predicar el carácter de acto de naturaleza sexual.

1.- Por un lado, en cuanto al beso en 'las proximidades' de los labios de la menor, es cierto que en unaSentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 25 de mayo de 2015, (ROJ: STS 3510/2015), se indicó que 'los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena penal. Deberán, en consecuencia, valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes'.(...) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha explicado en su Sentencia de 23 de julio de 2019, (ROJ: STS 2670), que 'en el delito de abuso sexual el ánimo libidinoso, aunque es normal que concurra, no es un requisito del tipo y, por tanto, su inexistencia no determina la ausencia de tipicidad de la conducta. Sirva de ejemplo laSTS 897/2014, de 15 de diciembre, con cita de otra anterior número 494/2007, de 8 de junio, en la que se afirmaba que '(...) el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima (...)'

En el caso de autos no se puede olvidar que la propia menor ha declarado que el acusado se encontraba en las proximidades de la parada de autobús donde despedía a un amigo. Que la miraba de arriba a abajo. Que la miraba super descarado. Que fue, prácticamente, en el momento en que la menor reanuda la marcha cuando el acusado se interpone en su camino y le pide fuego. Para después agarrarla y 'conducirla' en dirección contraria a la de su domicilio.

Es durante ese trayecto cuando, tal como se ha declarado probado, el acusado besa a la menor alrededor de la boca.

Y resulta complicado defender que un beso cerca de la boca de la menor no es un acto de tal naturaleza que, ejecutado sin ningún tipo de consentimiento o permiso, constituya 'per se' un ataque a la indemnidad o libertad sexual de la víctima.

Más aún cuando va a acompañado del 'tocamiento' en los términos que se dirá y que, como antecedente inmediato, se ve 'complementado' con esas miradas 'de arriba a abajo' que declara la menor que se produjeron inmediatamente antes de ejecutarse ese acto.

El acusado tampoco alega nada al respecto del fin que con esos besos perseguía más allá de negar su acaecimiento siendo que no se nos ocurre otro fin distinto a satisfacer el deseo que se pueda perseguir de esa manera.

Si bien el beso en otros contextos (conocidos o familiares) puede tener un significado diferente, en el contexto en que se produce (un varón que agarra a la víctima y lo ejecuta escasos momentos después cuando la conduce, forzosamente, hacia un lugar distinto a aquel al que ella quiere dirigirse) es indudable que constituye un acto de naturaleza sexual de los descritos.

2.- En cuanto al 'tocamiento' de las nalgas de la menor y tal como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona nº 174/2020 de 6 de julio de 2020 (Ponente: Don Jorge Mora Amante) ' es esencial en este tipo delictivo la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa sin contar con el consentimiento libre de la persona sometido a ellos. En este sentido, sin perjuicio de su brevedad y de que los tocamientos no se realizaran directamente sobre los órganos sexuales y sí por encima de las prendas de ropa que llevaban las víctimes, destacamos el valor típico de la conducta del acusado, decantada de la valoración de los medios de prueba. La acción (tocamientoen pechos ynalgas) reunió suficientes elementos de adecuación para la lesión del bien jurídico protegido, en este caso, la indemnidad sexual de las tres menores, quienes se vieron limitada de forma relevante en su libertad de autodeterminación y sus cuerpos se vieron sometidos al deseo sexual del acusado mediante un acto de acometimiento físico, en contra de su voluntad y perturbador de su intimidad personal y sexual. Valor sexual del acto abusivo que se nutre de indicativos y valoraciones socio-culturares que permiten en el caso, precisamente, concluir que las zonas del cuerpo de las tres menores que fueron tocadas son aquellas en las que se proyecta en muy buena medida la condición socio-relacional de la sexualidad de una mujer y por tanto permite reconstruir el ánimo atentatorio de la indemnidad sexual que mueve al que los realiza'.

En el caso de autos, por las mismas razones antes expuestas, por el hecho de que esos tocamientos se producen en el mismo momento en que el acusado besa a la víctima, porque no se ofrece otra explicación a los mismos y porque tampoco se nos ocurre que ese tocamiento en las nalgas de la menor pueda tener otro sentido que satisfacer los deseos lúbricos del acusado es por lo que entendemos que ese acto, asimismo, constituye un acto de naturaleza sexual en los términos que el tipo exige.

Se trata de un delito doloso, por lo que constituye un elemento del tipo que el acusado supiera que en el momento de los hechos que la menor contaba con menos de 16 años de edad.

Al respecto debemos tener en cuenta, en primer lugar, que Purificacion. contaba con 15 años de edad en el momento de ocurrir los hechos pues su fecha de nacimiento es el NUM003 de 2005.

Preguntado el acusado al respecto de si conocía la edad de la menor éste manifiesta que le pregunto a Purificacion. cuántos años tenía y ella le contestó que 17 años o 'algo así'.

Purificacion. manifiesta que no recuerda si el acusado le preguntó la edad. Que no le suena.

También es verdad que el acusado asegura que Purificacion. le dijo que tenía un hermano de 21 años lo cual no es cierto, pues Purificacion. manifiesta que es verdad que tiene un hermano, pero de 18 años. El acusado también menciona que hablaron sobre la edad de la madre de Purificacion. pero que no se acuerda de lo que le dijo.

Y, si bien en estas circunstancias resulta complicado saber la edad exacta de la menor perjudicada lo que es cierto es que es indudable la presencia de dolo eventual en la actuación del acusado, en relación a la misma.

Previamente a pronunciarnos al respecto, debemos recordar que tanto en los casos de dolo eventual, como en los casos de culpa consciente, el autor no desea la producción del delito, pero tal resultado se le aparece como posible. Para diferenciar una y otra figura y poder atribuir así las diversas consecuencias de dicha diferenciación se ha acudido a varias teorías en la doctrina, de las que las dos más extendidas -aunque con variantes internas- son la de la probabilidad y la del consentimiento o aceptación. Esta pone el acento en los elementos volitivos del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente, tras plantearse la posibilidad de la producción del resultado, lo apruebe, lo acepte o lo consienta, concurriendo sólo culpa consciente sin esta aceptación. Por el contrario, la teoría de la probabilidad pone el acento en el elemento cognitivo del dolo y exige para la concurrencia del dolo eventual que el agente no sólo se represente la posibilidad de lesión del bien jurídico, sino que contemple una gran probabilidad de que ésta se produzca y, pese a ello, actúe.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclinó en un primer momento por la teoría del consentimiento o aprobación, hasta la sentencia de 23-4-1994 -caso de la colza- y viene inclinándose en los últimos años, aunque remarcando el aspecto volitivo o del consentimiento, por una teoría ecléctica, próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjuga, entrelazándolas, ambas teorías -seguramente insuficientes las dos por sí solas- de modo que viene a considerar que, desde el momento en que el agente se representa (conoce) que su conducta representa una alta probabilidad de peligro, un riesgo elevado de producción, un peligro concreto, o un peligro serio e inmediato para el bien jurídico tutelado -en distintas expresiones utilizadas por las diversas sentencias- y, pese a ello, actúa, está aceptando (queriendo) la posibilidad de que tal resultado se produzca, por lo que incurre en dolo eventual. Exige, por tanto, la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene. Y, para la valoración de la concurrencia o no de tal consciencia o conocimiento en cada caso concreto, expone que deben aplicarse parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles, por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

Aplicando dicha teoría al caso que nos ocupa, para poder considerar en el presente caso que el acusado actuó con dolo eventual, en relación al aspecto de la edad de la denunciante que nos ocupa, deberíamos declarar probado que el mismo tuvo que representarse que existía una alta probabilidad de que la niña tuviera menos de 16 años y que, a pesar de ello, realizara los hechos, aceptando así dicha probabilidad.

En el caso de autos, el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM005 manifiesta que se veía CLARAMENTE que Purificacion. era una niña, que no aparentaba 18 años. El Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM013 asegura que a él se le veía como de 40 años y a ella 'se le veía que era menor'. La Agente de la Ertzainza con nº profesional NUM009 asegura que la víctima tenía una apariencia acorde con su edad, se veía que era una niña. El Agente de la Ertzaintza con el nº profesional NUM011 asegura que la victima tenía aspecto de niña. La testigo DOÑA Alicia manifiesta que el aspecto físico de Purificacion. se correspondía con esa edad. Que, además, ella tiene un niño de 17.

DOÑA Virtudes asegura que la menor les dijo que el chico estaba viviendo en la calle, ' que quería irse a su casa, que cómo se iba a ir con ella si tenía 15 años'.

En conclusión, más allá del dato objetivo (la edad) es cierto que existen elementos en la causa que nos hacen considerar como probado que existía una alta probabilidad de que Purificacion. fuera menor de 15 años sin que eso llevara al acusado a rechazar la posibilidad de atentar contra su sexualidad.

Todos los testigos mencionados, que apenas conocieron a la menor esa noche, coinciden en afirmar que la edad de la menor (15 años) se correspondía con su apariencia que muchos de ellos mencionan como de 'niña'. Especial interés presenta la declaración de DOÑA Alicia quien tiene un niño de 17 años y asegura que el aspecto de Purificacion. se correspondía con la edad que tenía.

Las circunstancias temporales y espaciales tampoco nos llevan a considerar que la menor estuviera haciendo algo propio de alguien más mayor o más adecuada a edades distintas a la edad que tiene. Se marchaba a casa, por el Centro de Donostia, poco antes de las 22:00 horas de la noche. En el momento actual, nada discordante con los 15 años con los que Purificacion. cuenta.

Purificacion. no reconoce haber sido preguntada por el acusado con respecto a su edad. Y tampoco consta que el acusado hiciera nada para poder aclarar ese aspecto siendo que el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la menor se produce apenas unos minutos después de conocerla, tras observarla de arriba a abajo, siendo que, de acuerdo con lo aseverado por los testigos, su apariencia de niña era evidente, a simple vista.

En consecuencia, calificaremos los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 16 años que fue objeto de acusación.

CUARTO: AUTORIA

Conforme a lo dispuesto en el art. 28 de los HECHOS declarados probados responde el acusado en concepto de autor.

QUINTO: CIRCUNSTANCIAS

1.- Tal como solicita el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular concurre la agravante de reincidenciadel art. 22.8 del Código Penal.

Efectivamente, el acusado fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún por un delito de abusos sexuales a menor a la pena de 8 meses de prisión (folios 77 y 78 de las actuaciones)

2.- No considera el Tribunal la apreciación de la agravante genérica propuesta por el Mº Fiscal y la acusación particular en trámite de modificación de conclusiones provisionales, referida a laejecución del hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, contemplada en el art. 22.2 del Código Penal.

Como señala la jurisprudencia el fundamento de la agravación de las modalidades de las circunstancias de lugar y tiempo, por referencia a las tradicionales de despoblado y nocturnidad , se encuentra en la necesidad de que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quien busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana cuya apreciación requiere la concurrencia de dos elementos, a saber: 1º/ uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y 2º/ el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( SS TS 8 Febrero. y 10 Mayo. 1991, 19 Abril. 1995y 25 Julio 2000, entre otras).

De lo actuado resulta que los hechos se producen en uno de los barrios céntricos de San Sebastián, el barrio de DIRECCION001. Es verdad que a preguntas de la acusación particular la menor afirma que el acusado le llevó por calles estrechas y que, parece ser, el objetivo de la conducción era llevar a la menor a una zona apartada.

Pero los hechos penalmente relevantes se producen durante el trayecto a esa zona particularmente apartada, en PARQUE000.

Dice el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM010 que trazaron el camino que presuntamente había hecho la denunciante. Que empezaronen la parada de autobús de la CALLE000. Que a la altura de la CALLE002 giramos a la izquierda y en DIRECCION002 giramos a la derecha. Que cruzamos la AVENIDA000 y subimos a PARQUE000. Que ( PARQUE000) es una zona con poca iluminación, bastante apartada.

No obstante los hechos penalmente relevantes se producen en el barrio de DIRECCION001. En las CALLE002 y/o DIRECCION002. Calles céntricas y normalmente concurridas.

Cierto que, teniendo en cuenta las circunstancias (toque de queda) ese día a las 21.55 horas (que tampoco es una hora intempestiva) apenas había gente por el lugar, tal como afirman los testigos. Mas eso no puede llevarnos, de forma automática, a aplicar la agravante siendo que tampoco ha quedado acreditado que el acusado fuera consciente de esa circunstancia y mucho menos que la aprovechara.

Podemos aceptar que la menor era conducida a una zona apartada. Una zona 'con poca iluminación, bastante apartada' como dice el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM010. Pero eso no puede llevarnos automáticamente a aplicar la agravante a unos hechos que NO OCURREN allí, sino antes y en una zona como la descrita por los testigos comparecientes (de hecho, no podemos olvidar que en el camino entre CALLE000 y PARQUE000 la pareja es vista por unos agentes de la Ertzaintza que se encontraban en en lugar lo que, en definitiva, no hace sino sostener, aún más, nuestra postura de rechazar la agravante reclamada)

3.- En cuanto a la anomalía psíquica, mientras que en su escrito de defensa el acusado solicita que le sea apreciada una eximente incompleta en el informe final del juicio el Letrado defensor afirma que a su representado se le debería aplicar una atenuante muy cualificada. Se debería valorar lo que ha dicho la forense de que esté en un Hospital Psiquiátrico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo que ' no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1999y 3 de diciembre de 2002).

En elAuto del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2003 se expone que según reiterada jurisprudencia deesta Sala (por todas Sentencia del Tribunal Supremo nº 831/2001, de 14 de mayo) para que la anomalía o alteración psíquica , a que se refiere elart. 20.1 del CP. , exista como causa de exención penal, es necesario que el sujeto, a causa de ella, 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión al tiempo de cometer la infracción penal'.

En idéntico sentido laSentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2003 dice que'en todo caso conviene tener en cuenta aquí que lo importante no es la clase de enfermedad padecida, sino el efecto que ésta produce en el sujeto en el momento de delinquir. Se ha dicho que una de las modificaciones introducidas por elCP 95 de mayor significación es la referida a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Por lo que aquí nos interesa el núm. 1º del art. 21nos define una eximente en la que aparece como elemento causal 'cualquier anomalía o alteración psíquica ', cualquiera sirve incluso para la eximente completa; pero exige como efecto concreto que el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. Detectada la anormalidad psíquica, bien duradera o transitoria, lo que sirve para apreciar su eficacia en cada caso no es la clase de anomalía o alteración existente, sino cómo quedó afectada esa capacidad de conocer o querer. Desde la irrelevancia, por no tener nada que ver el hecho delictivo con la alteración psíquica, hasta la exención completa, pasando por las escalas intermedias de la eximente incompleta o atenuante analógica, todo es posible una vez constada la existencia de una anomalía o alteración, cualquier que ésta sea, repetimos, siempre que esté relacionada con el hecho delictivo, esto es, que este hecho se haya cometido en el ámbito al que esa alteración pueda afectar'.

Y tal como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo nº 819/2015 de 22 de diciembre de 2015 (Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA) 'como el Código Penal no define qué se ha de entender poratenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que laatenuante muy cualificadaes aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'

En las conclusiones del Informe médico forense se especifica que el acusado padece una esquizofrenia paranoide y trastorno por consumos de varios tóxicos. Que sus capacidades intelectivas y volitivas se encuentran limitadas. Y preguntada la Forense cómo puede afectarle la circunstancia descritaresponde que existía una limitación para entender el alcance de las consecuencias de su comportamiento. Que él sabía lo que hacía pero no las consecuencias de esa actuación. Que le afectaba entre leve y moderadamente.

Por tanto, no es que el acusado no pueda entender la ilicitud del hecho sino que cuenta con una limitación leve-moderada para comprender que lo que hace es ilícito.

Sabe lo que hace y quiere hacerlo pero tiene limitaciones leve-moderadas para comprender que eso que hace no es conforme a la Ley.

En su informe la Médico Forense manifiesta que el empobrecimiento afectivo y de pensamiento derivado de las patologías que presente supone, para el acusado, una limitación en la capacidad de juicio social y la anticipación de las consecuencias de sus actos. Que las conductas desarrolladas en ese estado estarían enmarcadas en la percepción inadecuada de dicha realidad y la limitación en el control de impulsos. En este sentido cabría establecer una limitación de sus capacidades intelectivas-volitivas que, además, aclara en el juicio que sería leve-moderada.

Es por ello que la simple atenuante que el MINISTERIO FISCAL defiende como aplicable no entendemos que sea suficiente a la vista del juicio diagnóstico realizado por la forense y al nivel de afectación que dicho diagnóstico tiene sobre la capacidad de entender la ilicitud de los actos realizados por parte del condenado.

Tal como hemos anticipado el acusado había sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION003 por un delito de abusos sexuales a menor a la pena de 8 meses de prisión. Y la pena se había suspendido en esa misma fecha. Los hechos denunciados ocurren el 30 de abril de 2021. Apenas dos meses después. Y en un contexto, como dice la Médico Forense, en el que el acusado no tomaba la medicación y se encontraba descompensado. Parece claro que ese capacidad de entender se encuentra limitada cuando ni siquiera parece ser consciente de que lo hecho puede afectar al modelo de inejecución que se le ha facilitado en la sentencia firme de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION003 antes aludida.

En consecuencia y coherencia con todo lo dicho será de aplicación al condenado la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

Existe el diagnóstico (esquizofrenia paranoide crónica y trastorno por consumo de tóxicos), afectación (pues el Forense dice que en la fecha en que ocurren los hechos el acusado no se encontraba medicado y en consecuencia estaba descompensado) y tiene limitaciones (leves-moderadas) para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión

SEXTO: PENALIDAD

1.- Conforme al artículo 183.1 del Código Penal ' El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'y conforme al artículo 66.7 del mismo texto legal ' Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

En el caso de autos concurre la agravante de reincidencia con la atenuante muy cualificada del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

Consideramos que, en la ponderación a realizar a este respecto, persiste un fundamento cualificado de atenuación siendo, como así hemos declarado, la atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 del Código Penal muy cualificada.

Únicamente cuenta con un antecedente penal por hechos similares y, en cambio, padece esquizofrenia paranoide crónica y trastorno por consumo de tóxicos con limitaciones (leve-moderadas) para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. No parece discutible que a los efectos del art. 66.7 el fundamento de atenuación tiene un peso mayor.

Así las cosas, se ha de imponer al acusado la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para este delito, esto es, de 1 a 2 años de prisión.

Si atendemos al resto de las circunstancias concurrentes, esto es, que el acusado parecía estar 'esperando' a la menor para perpetrar, cuando menos, lo que llegó a hacer; que utilizó cierta fuerza (física o moral) para imponerse a la menor y conducirla dónde él quería ir; que pudo aprovechar la hora, cercana al toque de queda, o el circunstancial hecho de que no hubiera mucha gente en el lugar a esas horas para cometer los hechos; que la niña tenía 15 años; que el antecedente penal con el que contaba era muy reciente;llegamos a la conclusiónde que el acusado no merece la imposición de una pena en su mínima extensión.

Mas si consideramos la entidad del ataque contra el bien jurídico protegido y el hecho de que una vez la menor 'retira' la mano del acusado de sus nalgas éste no vuelve a intentar perpetrar el ataque o besar a la menor, consideramos, tampoco es merecedor de la pena en su máxima extensión.

Así las cosas, consideramos, que es pena adecuada a los hechos declarados probados, conforme a las circunstancias antes descritas la de 1 año y medio de prisión.

2.- Tal y como ha quedado consignado, se declarado probado que D. Benigno padece una esquizofrenia paranoide crónica y trastorno por consumo de varios tóxicos que, en relación a los hechos aquí enjuiciados limita de forma leve moderada su capacidad para entender la ilicitud de los hechos realizados.

Este pronunciamiento determina la imposición de una pena atenuada conforme al principio de proporcionalidad punitiva.

Y, además entendemos que, acogiendo las consideraciones expuestas por la Médico-Forense, concurre en el sujeto lo se denomina peligrosidad criminal posdelictual, que legitima la imposición de una medida de seguridad.

Es decir, acogiendo los términos contenidos en el artículo 95.1 del CP, las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que sean declaradas inimputables o semiimputables, siempre que concurran estas circunstancias:

.- Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

.- Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

El relato descrito en esta resolución ofrece dos de los datos precisos para justificar la imposición de una medida de seguridad:

1.- la comisión por parte de DON Benigno de los hechos descritos en los hechos probados.

2.- una capacidad de culpabilidad limitada de forma apreciable por el padecimiento de esquizofrenia paranoide crónica y trastorno por consumo de varios tóxicos que limitaba su aptitud para conocer el carácter ilícito de lo que ejecutó.

Falta por discernir el último de los elementos: el referido al dato de que, del hecho y de las circunstancias personales del sujeto, pueda inferirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos. Es decir, su peligrosidad criminal postdelictual.

Los datos clínicos que alimentan el pronóstico a efectuar por el Tribunal vienen contenidos en el dictamen emitido por el Instituto Vasco de Medicina Legal y los informes médicos aportados al procedimiento. En los mismos se reflejan tres datos que justifican la declaración de peligrosidad criminal:

.- El padecimiento de una enfermedad mental crónica que se caracteriza por su gravedad. La esquizofrenia paranoide crónica se ve acompañada en muchos casos por ideas delirantes o ilusiones. Trastorno en que suele ser frecuente 'una cierta incongruencia afectiva, al igual que una cierta irritabilidad, ira, y suspicacia y un cierto temor. También pueden aparecer, pero no predominan en el cuadro clínico, síntomas negativos como embotamiento afectivo y trastornos de la voluntad' ( http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext& pid=S1684-18242018000400022)

.- La ausencia de una adherencia del enfermo a patrones terapéuticos de perfil ambulatorio. En el caso de autos la Médico Forense ya ha puesto de manifiesto que el acusado no tomaba medicación en el momento de los hechos, que estaría descompensado. Que desde su ingreso en el Centro Penitenciario sí esta correctamente tratado. Que el tema sería hacer un plan de futuro para retornar a la sociedad. Que estaría más adecuado un Centro Psiquiátrico.

.- La comisión durante este período de abandono del tratamiento de varios delitos dolosos, con idéntico referente subjetivo. Hablamos no sólo del aquí declarado probado sino que el acusado fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia firme de 12 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún por un delito de abusos sexuales a menor a la pena de 8 meses de prisión (folios 77 y 78 de las actuaciones)

Todos estos datos denotan que Don Benigno presenta una peligrosidad criminal específica cuando se produce la descompensación de su trastorno psíquico, estado que, para ser evitado, exige un contexto de apoyo médico, farmacológico, educativo y social, dado que su adherencia al tratamiento farmacológico y terapéutico -imprescindible para la neutralización de su enfermedad- se resiente, hasta desaparecer, cuando se modifica de forma significativa el contexto terapéutico de máximo apoyo en el que se halla inserto.

Cabe jurídicamente, y en este caso procede, la imposición de una medida de seguridad privativa de libertaddado que son de prisión las penas que tienen asignadas los injustos cometidos por Don Benigno.

En el caso enjuiciado, se cumplen las garantías jurídicas que los artículos 6 y 95 del CP exigen para la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad.

En concreto: el internamiento en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que padece el acusado resulta necesario, por las razones anteriormente indicadas, y, además, la pena que procede imponer por los delitos cometidos es privativa de libertad.

La decisión respecto a la duración de la pena de prisión y la extensión temporal de la medida de seguridad obedece a diferentes parámetros legales.

Así, la duración de la pena, que debe ser proporcionada a la culpabilidad por el hecho, aquí disminuida por la existencia de la atenuante muy cualificadas, en los términos expuestos.

Por su parte, la medida de seguridad no puede exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad criminal del autor ni resultar ni más gravosa ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido ( artículo 6.2 CP).

En este caso, el límite temporal para la medida de internamiento es, de 6 años pues el delito cometido por el acusado es el del art. 183.1 castigado con una pena de 2 a 6 años de prisión.

Esta medida de seguridad estará sujeta al régimen de fiscalización previsto en el artículo 98.1 del CP: el Juez de Vigilancia Penitenciaria estará obligado a elevar al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la misma.

Para formular dicha propuesta el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá valorar los informes emitidos por los facultativos y profesionales que asistan al sometido a medida de seguridad o por las Administraciones Públicas competentes y, en su caso, el resultado de las demás actuaciones que a este fin ordene. Formulada la propuesta el trámite será el contemplado en el artículo 98.3 del CP: el Juez o Tribunal sentenciador resolverá motivadamente a la vista de la propuesta o los informes, oída la persona sometida a la medida, así como el Ministerio Fiscal y las demás partes. Se oirá asimismo a la víctima del delito.

El régimen de convivencia de las penas y las medidas de seguridad, ambas privativas de libertad, se regula en el artículo 99 CP. En el mismo se acoge el denominado sistema vicarial a partir de tres reglas:

i) El cumplimiento prioritario de la medida.

ii) El abono del tiempo de cumplimiento de la medida en la pena de prisión.

iii) La previsión de que, una vez alzada la medida de seguridad, si todavía resta pena de prisión por cumplir, el Juez o Tribunal decida si se procede al cumplimiento del resto o resuelva que, si con la ejecución de la pena se ponen en peligro los efectos conseguidos con la medida de seguridad, se suspenda el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma o se aplique alguna de las medidas no privativas de libertad previstas legalmente.

3.- Además de las penas y medidas de seguridad referidas, la obligada protección de la víctima justifica que, en este caso, para crear en torno a ella un espacio de seguridad vital se añadan ,las penas de prohibición de aproximarse a la misma y de comunicarse con ella( artículo 57.1 CP).

Decía el citado precepto (con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021) que ' los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'

En este caso, entendemos, que la peligrosidad (ya descrita) del acusado y sus antecedentes, la naturaleza de los hechos (delito contra la libertad y/o indemnidad sexual) y la edad de la menor hacen aconsejable constituir este espacio de protección a los efectos de conjurar cualquier tipo de riesgo sobre su normal desenvolvimiento.

En cuanto al plazo de duración de la mencionada pena, teniendo en cuenta que estamos ante un delito grave, la misma ha de ser entre uno y diez años más que la pena de prisión impuesta. Consideramos razonable, teniendo en cuenta la entidad de los hechos denunciados que dicho plazo se concrete en CINCO AÑOS más de la pena de prisión que le ha sido impuesta al acusado siendo que, en consecuencia, la duración de la pena de prohibición de aproximarse a la misma y de comunicación con Purificacion será de SEIS AÑOS Y MEDIO.

4.- Disponía el art. 192 del Código Penal con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio que:

' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. (...) 3. El juez o tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, y la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años. A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis oV se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado.'

Procede, pues, en el caso de autos, imponer al condenado la pena de Libertad Vigilada por un plazo de CINCO AÑOSasí como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un plazo de SEIS AÑOS Y MEDIOsiendo, en ambos casos, la pena observada en su límite mínimo.

5.- En cuanto a la expulsión del territorio nacional, solicitada por las acusaciones, laSTS 221/2017, de 29 de marzocontiene un estudio muy detenido de esta temática. A él nos ajustamos en este acercamiento inicial.

Antes de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, elartículo 89 CPimponía laexpulsiónsi se trataba de ciudadanoextranjerono residente legalmente en España condenado a pena inferior a 6 años de prisión. Esta Sala suavizó la literalidad de la norma abriendo espacios a pautas interpretativas emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones. En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta: más de un año. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular. La sustitución puede hoy acordarse con independencia de que el extranjero tenga o no residencia legal. En este caso el expulsado venía residiendo legalmente en España. Solo la norma hoy vigente habilita la medida, que hubiese sido imposible bajo el régimen normativo inmediatamente precedente.

Elpunto 4 del art. 89 CPincorpora los requisitos que la jurisprudencia venían exigiendo: no cabe la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abrilo927/2016, de 14 diciembre), con independencia de su situación,regularo no.

Se abandona al arbitrio judicial la estimación de la adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen inherente a la pena prevista para el injusto cometido,aunque se exceptúa el caso del extranjero sea ciudadano de la Unión Europea (salvo que concurran algunos exigentes requisitos).

Explica luegoesa misma Sentencia (221/2017), perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:

' El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida deexpulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si elextranjerocondenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone'.

LaSTS 147/2018, de 22 de marzocontiene otras anotaciones interesantes a efectos de valorar el arraigo.

Y la recienteSTS 213/2021 de 3 de marzo, rechaza laexpulsión, por desproporcionada, delextranjerocasado con una nacional y con un hijo también en España:

' Hemos dicho que en todo caso laexpulsióndebe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre ), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto...'

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, el arraigo de permanencia( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar( STS 1116/2007), o la convivencia familiar,por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos delart. 30 CE( STS 379/2010), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que 'excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención'[ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país[ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza)], ocuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños,resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país[ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca)]'-.

No puede ser impermeable la interpretación delart. 89.4 CPa criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión que la legislación de extranjería impone a los condenados a penas privativas de libertad superiores a un año (art. 57.2 LOEX). Solo es aceptable esa medida cuando se acomode al derecho de la Unión interpretado por el TJUE (vidSSTS Sala 3ª 1454/2020, de 5 de noviembre,1696/2020, de 10 de diciembreo401/2021, de 16 de marzo, entre otras). El nacional de un país no integrado en la UE, si esresidente de larga duración,solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.Han devalorarse ineludiblemente el tiempo de residencia, la edad, las consecuencias para él y familia de la medida, así como la ausencia de vínculos con su país de origen. Así lo proclama elart. 12 de la Directiva 2003/109/CE, cuya tardía trasposición por España dio lugar a su condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España ECLI:EU:C:2007:683, C-59/07).

La jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal se muestra proclive a entender que el reconocimiento oficial como residente de larga duraciónes meramente declarativo y no de carácter constitutivo; y que hay que estar preferentemente a la materialidad del concepto en el que juega un papel clave el periodo de cinco años de residencia ininterrumpida, con algunas condiciones adicionales. Y sostiene rotundamente que el simple hecho de haber cometido un delito, aunque sea grave, no basta para entender cumplida la exigencia de representar una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública(vid. SSTJUE de 8 de diciembre de 2011-C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg-; 7 de diciembre de 2017 - C-636/16 , Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra-;11 de junio de 2020 - ECLI: EU:C:2020:467 , C-448/19 , WT c/ Subdelegación del Gobierno en Guadalajara-;y 3 de septiembre de 2020 - ECLI: EU:C:2020:629, C-503/19yC-592/19, UQ y SI contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona-).

En el caso de autos, el acusado está en situación regular en España, tal como queda acreditado a los folios 64 y 65 de las actuaciones. Pero, al margen de ello, declara que lleva casi 23 años en España y que ha vivido en Barcelona, en Soria, en Castellón y luega ha venido aquí. Que ha trabajado. Que en Ventas me ha pillado una máquina las manos. Que aunque aquí no tiene familia, ya no se acuerda de sus padre porque salió muy pequeño de casa. Que tiene un hermano aquí. Que su hermano vive en San Sebastian, se llama Juan Miguel, que trabaja. Y que está con pareja.

Aunque es verdad que las circunstancias manifestadas no cuentan con una cierta acreditación (cuando menos, documental) sí consta que la autorización de residencia permanente le fue concedida en el año 2007 (con lo que en esa fecha ya debía de llevar tiempo en territorio español) siendo sus antecedentes policiales de fecha reciente. Si a ello unimos la particular forma de ejecución de las penas/medidas de seguridad que han sido impuestas en esta Sentecnia no consideramos que la sustitución de las mismas por expulsión en los términos solicitados tenga encaje legal razón por la cual la petición ha de ser rechazada.

SEPTIMO: RESPONSABILIDAD CIVIL

Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente, conforme determinan los arts. 109 y ss del Código Penal.

El daño moral por el que se reclama en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 del Tribunal Supremo, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (asíSTS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor en tan crítica edad cuando los hechos acontecen.

En el caso de autos, además, es cierto que la menor declara que en los primeros meses se cambiaba de acera cuando se acercaba a determinadas personas pero que, con posterioridad, ha hecho vida normal.

Es por ello que consideramos razonable fijar en 1.000 euros la cantidad que, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a los padres, en su condición de representantes legales de la menor, por el daño moral causado, cantidad que devengará los intereses legales conforme determina el art. 576 de la L.E. Civil .

Efectivamente, la intensidad del episodio y la experiencia, traumática, vivida por la menor (no podemos olvidar que los testigos la señalan como una persona 'en shock', aterrada o nerviosa en momentos inmediatamente posteriores a los hechos) así como el ataque a su libertad sexual declarado probado nos llevan a considerar como razonable la compensación solicitada como daño moral.

OCTAVO: COSTAS

El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuesas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas al aquí acusado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En la presente sentencia venimos a asumir los hechos afirmados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular interviniente, así como su calificación como delito de abusos sexuales.

En consecuencia, las costas ocasionadas a la misma han de ser incluidas en la condena que efectuamos.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Benigno y con número de NIE NUM001, mayor de edad, natural y nacional de Marruecos, como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal:

· a las penas de UN AÑO Y MEDIO de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

· a la medida de seguridad consistente en internamiento en Centro médico adecuado a la enfermedad mental que en forma de esquizofrenia paranoide padece el acusado por plazo máximo de SEIS AÑOS.

· A la prohibición de aproximarse a Purificacion. a su domicilio, lugar de trabajo, centro de estudios o cualquier otro lugar frecuentado con ella o en que estuviere a una distancia inferior a 500 metros durante SEIS AÑOS Y MEDIO así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ese mismo plazo.

· A la medida de seguridad de Libertad Vigilada por un plazo de CINCO AÑOS

· A la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de SEIS AÑOS Y MEDIO.

El cumplimiento de la medida de internamiento y de la pena de prisión impuesta en esta sentencia se realizará en los términos previstos en el FUNDAMENTO JURIDICO SEXTO de la sentencia.

Y LE CONDENAMOS a abonar a la perjudicada, a través de su representante legal, la cantidad de 1.000 euros en concepto de responsabilidad civil.

Y LE CONDENAMOS al pago de las costas devengadas en el proceso, incluyendo en las mismas las causadas a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.