Encabezamiento
T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00006/2022
ROLLO DE APELACION NUMERO 78 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID (SECCIÓN 4ª)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 4/2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 VALLADOLID
-SENTENCIA Nº 6/2022-
Señores:
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández
Ilmo. Sr. Dª Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Burgos, a veinte de enero de dos mil veintidós.
L a Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, seguida por un DELITO DE ESTAFA, contra Don Damaso, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Manzano Salcedo y defendido por la Letrada Doña Helena Solano Sunet, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se han ADHERIDO DON Eloy Y DON Eutimio, representados por el Procurador Don Josué Gutiérrez de la Fuente y defendidos por el Letrado Don Raúl Sánchez Pascual, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
P RIMERO. - La Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Cuarta), en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'I.-Doña Socorro, nacida el día NUM000 de 1944, en el año 2015 vivía con una hermana suya (cuyo nombre no figura en la causa) hasta el fallecimiento de ésta, siendo ingresada el día 15 de noviembre de 2015 en la Residencia de la Tercera Edad Nuestra Señora del Camino, S.L., sita en la localidad de la Virgen del Camino (León), dado que su origen era de León.
Por lo que consta en la causa, tenía como familiares los aquí querellantes, Don Eloy y Don Eutimio, hijos de la hermana fallecida (con la que estuvo conviviendo al menos durante algún tiempo), y un hermano, el aquí acusado Damaso, que es mayor y carece de antecedentes penales.
II.-Dado que sus sobrinos Don Eloy y Don Eutimio tenían más vinculación con la ciudad de Valladolid, con residencia en la misma, en el año 2017 decidieron trasladarla a la residencia 'El Castillo', en Cabezón del Pisuerga (Valladolid), llevándosela 15 días en el verano de vacaciones su hermano Damaso a Barcelona.
III.-Consta por la documental aportada (acontecimiento 159 del expediente digital) que Doña Socorro está diagnosticada de enfermedad de Parkinson estadio II-III. Enfermedad que, como figura, su seguimiento ya lo venía teniendo desde el hospital de León, informándolo así el servicio de Neurología del Hospital Clínico de Valladolid el día 13 de febrero de 2018.
IV.-Doña Socorro en el año 2018, además de la cuentea corriente donde tenía su dinero y cobraba la pensión, disponía de una serie de productos financieros en el BBVA, con sede en una sucursal de la ciudad de León, y el día 22 de marzo de 2018 sus sobrinos Don Eloy y Don Eutimio la llevaron a la sucursal del BBVA de la Plaza Circular de Valladolid, solicitando el cambio de ubicación de los citados productos financieros.
De la cuenta corriente de Doña Socorro los querellantes han ido efectuando algunas disposiciones, aunque pudiera ser con la firma de su tía, y dado que su tía disponía de unos planes de pensiones con un saldo total de 139.099 euros, el día 22 de marzo de 2018 llevaron a su tía a la sucursal del BBVA y allí firmó que los beneficiarios de los planes de pensiones pasarían a ser Don Eloy y Don Eutimio, habiendo explicado los querellantes que inicialmente la beneficiaria de dichos planes de pensiones era su madre, y que al fallecer ésta, pasaron a ser ellos los beneficiarios 'por herencia', como así se hace constar en el documento 30 de las actuaciones.
V.-Ante esta situación, el acusado Damaso acudió el 14 de agosto de 2.018 al centro de mayores 'El Castillo', de Cabezón de Pisuerga (Valladolid), donde residía su hermana Socorro, informando allí de su intención de que ésta saliera unos días de vacaciones -como ya había hecho otros años-, acudiendo al domicilio de Damaso en Hospitalet de Llobregat (Barcelona).
VI.-Mientras Socorro estaba en Barcelona, concretamente el día el 29 de agosto de 2.018, su sobrino Eutimio realizó una compra on line por importe de 460 € que fue cargada en la cuenta corriente de la entidad BBVA núm. NUM001, de la que su tía era titular y en la que figuraban como autorizados sus sobrinos, Eloy y Eutimio.
VII.-El día 31 de agosto de 2.018, el acusado acompañó a Socorro hasta una notaría de El Vendrell (Tarragona), consiguiendo que Socorro otorgara en favor de su hermano un poder general que le permitía realizar todo tipo de actuación relacionada con el patrimonio de la señora Socorro.
Haciendo ya uso del poder notarial, el día 6 de septiembre de 2018 Damaso transfirió el saldo que presentaba la cuenta bancaria antes indicada, en total 13.022,78 €, a la nueva cuenta núm. NUM002 que aperturó en el BBVA y en la que figuraban como titulares el acusado y su hermana.
VIII.-Entre el 7 de septiembre y el 3 de octubre de 2.018 el acusado comenzó a realizar varios reintegros, sacando en total un importe de 10.000 € que no ha reintegrado.
Del mismo modo, Damaso utilizó el poder notarial para designarse como beneficiario de los distintos instrumentos financieros contratados en su día por su hermana Socorro que presentaban un saldo total de 139.099 € y en los que aparecían como beneficiarios (desde el 22 de marzo de 2.018 como antes indicamos), sus sobrinos Eloy y Eutimio. En concreto, del 'BBVA Plan Individual' con un saldo de 78.234€, del 'BBVA Plan Renta Plus' con saldo de 13.589 €, del 'BBVA Protección2020 PPI' con saldo de 37.595 €, y del 'BBVA Plan Mercado Monetario PPI' con un saldo de 9.681 €.
En todo caso, el importe de los derechos consolidados en los citados planes de pensiones sólo podría hacerse efectivo en el supuesto de fallecimiento de su hermana, enfermedad grave de la misma, o ejercitando el derecho de rescate, no antes de 2025, de las aportaciones realizadas con al menos diez años de antigüedad.
IX.-Así mismo, el acusado acudió con su hermana en la primera quincena del mes de septiembre de 2018 al 'Centro Residencial Orpea Barcelona Guinardó', sito en la ronda Guinardó núm. 48-50 en Barcelona, donde firmaron un contrato de admisión por el que Socorro ingresó como residente el día 17 de septiembre, y como consecuencia del cual se cargaron las cantidades de 992,50€ el 12 de septiembre y 1.074,30 € el 25 de septiembre, en la cuenta bancaria en la que figuraban como titulares Socorro y su hermano. Previamente, el día 10 de septiembre Damaso envió un burofax a la residencia de Cabezón de Pisuerga (Valladolid), comunicando la baja en la misma de su hermana.
X.-Los querellantes Don Eloy y Don Eutimio, sobrinos de Socorro, acudieron a Barcelona el día 2 de octubre de 2.018 para recoger a la señora Socorro y se la llevaron a la Residencia de Cabezón de Pisuerga donde había estado ingresada con anterioridad.
Los querellantes Don Eloy y Don Eutimio, sobrinos de Socorro, el día 4 de octubre de 2018 llevaron a su tía a una notaría de Valladolid, donde Doña Socorro, por indicación de sus sobrinos, procedió a revocar el poder que había otorgado anteriormente en El Vendrell.
XI.-El día 22 de octubre de 2018 se presentó por el Ministerio Fiscal demanda de juicio especial sobre determinación de la capacidad de Socorro, que fue admitida a trámite el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, dando lugar al procedimiento de incapacitación núm. 888/18'.
SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
&Abso lvemos al acusado Damaso del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas.
Firm e que sea la presente resolución, remítase testimonio de la presente Sentencia al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid, concretamente al procedimiento de Incapacitación nº 888/18, y al correspondiente procedimiento de nombramiento de tutor que se haya efectuado, a fin de que en el mismo se tenga conocimiento de las actuaciones realizadas tanto por los aquí querellantes Don Eloy y Don Eutimio, como por el querellado Don Damaso, en relación con el patrimonio y los bienes de Doña Socorro, al menos desde el año 2018 en adelante, dado que ya aparecía entonces que la misma padecía la enfermedad de Parkinson en estadio II-III, por si procede que se inste la nulidad y revocación de las decisiones que hayan sido tomadas de manera viciada por la persona después declarada incapaz, a fin de que se recupere el patrimonio y los bienes de los que disponía'.
TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y alega en su recurso, como motivo de impugnación, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 268 del Código Penal y artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c apartado b de la Ley de Enjuiciamiento criminal en relación con el artículo 790.2 de dicha ley procedimental, solicitando que se dicte en su día sentencia por la que estimando el recurso se condene al acusado en los términos peticionados en su escrito de calificación.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las partes, manifestando la acusación particular de Don Eloy y Don Eutimio, representados por el Procurador Don Josué Gutiérrez de la Fuente y defendidos por el Letrado Don Raúl Sánchez Pascual, que se ADHERÍAN al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal SOLICITANDO se dicte resolución por la que se condene al acusado en los términos peticionados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, haciendo pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la responsabilidad civil.
Q UINTO.-Conferido traslado al acusado, en sendos escritos presentados, impugnó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la adhesión a la apelación de la acusación particular de Don Eloy y Don Eutimio. Y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 1 de diciembre de 2.021, en que se llevaron a cabo.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 5 de julio de 2.021, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente rollo de Sala, en la que se absuelve al acusado Damaso del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas, y en la que además de acordaba, que una ver fuera firme la sentencia, se remitiera testimonio de la presente Sentencia al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Valladolid, concretamente al procedimiento de Incapacitación nº 888/18, y al correspondiente procedimiento de nombramiento de tutor que se haya efectuado, a fin de que en el mismo se tenga conocimiento de las actuaciones realizadas tanto por los aquí querellantes Don Eloy y Don Eutimio, como por el querellado Don Damaso, en relación con el patrimonio y los bienes de Doña Socorro, al menos desde el año 2018 en adelante, dado que ya aparecía entonces que la misma padecía la enfermedad de Parkinson en estadio II-III, por si procede que se inste la nulidad y revocación de las decisiones que hayan sido tomadas de manera viciada por la persona después declarada incapaz, a fin de que se recupere el patrimonio y los bienes de los que disponía.
Dado el carácter del recurso que se plantea -por indebida aplicación de ley, en concreto los artículos artículo 268 del Código Penal y artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, y ello en relación con una sentencia absolutoria, conviene en este apartado hacer un resumen de las razones que se proporcionan en la sentencia y del recurso planteado por el Ministerio Fiscal, al que se adhiere la acusación particular.
La sentencia dictada en la instanciaabsuelve al acusado argumentando, en primer lugar,que los querellantes (sobrinos de Doña Socorro) no son los perjudicados o víctimas del delito, sino que lo sería su tía que vive a día de hoy, y que sería la presunta víctima de la estafa que se le atribuye a su hermano Damaso, tío de los querellantes; y éstos solo podrían haber tenido la consideración de acusación popular y no particular, siendo incorrecta su incorporación al proceso, debiendo tener en cuenta que es por esta acusación particular incorrecta, por la que se mantiene la tipificación específica del subtipo agravado de estafa con abuso de confianza del artículo 250.6. del Código Penal, que ha determinado la competencia de la Audiencia. Otro argumento quese tiene en cuenta para dictar la sentencia absolutoria, es el hecho de que los querellantes atribuyen al acusado la misma conducta irregular que ellos han venido manteniendo respecto de su tía Socorro, la cual ya en febrero del 2018 estaba diagnosticada de enfermedad de Parkinson en estadio 2 y 3, haciendo disposiciones de patrimonio de sus cuentas, y logrando el 22 de marzo del 2018 que, en su estado, les nombrase beneficiarios de sus planes de pensiones, con el argumento improcedente de que les correspondía por herencia, ya que con anterioridad tenían como beneficiaria a su madre fallecida, y ello dado que una persona viva no puede haber derecho hereditario alguno. Por su parte, el acusado, hermano de la perjudicada Socorro, consiguió que ésta otorgará el día 31 de agosto del 2018 un poder de ruina en el uso del cual el acusado se nombró a si mismo beneficiario de los planes de pensiones de su hermana, e hizo disposiciones de sus cuentas. Y, por último, como tercer argumentoconsidera de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, porque al margen de que son los sobrinos los que se querellan contra su tío, la perjudicada es la tía y hermana del acusado, y dado que, respecto de a los hermanos, el pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre del 2000 manifestó que no era necesaria la concurrencia de convivencia para aplicar la excusa absolutoria, consideran que el acusado estaría exento de responsabilidad criminal. Por otra parte, la sala enjuiciadora invocando una sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre del 2018, en la que se hace un estudio de la diferente naturaleza y efectos que tienen los artículos 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 268 del Código Penal, consideran que el primer artículo sirve para construir la relación jurídica procesal y la excusa absolutoria interviene en la posibilidad de excluir la punibilidad, si se dan los requisitos de su operatividad, consideran que en este caso, los sobrinos no tendrían legitimación para ejercer la acusación particular pero sí tendrían la facultad de denunciar, si bien la acción penal quedará condicionada a que se ejercite, bien por el Ministerio fiscal o por terceras personas. Si se comprueba la carencia de acción, nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria, y si se llega a constituir la relación jurídica procesal y tenido por parte del familiar, lo procedente será reputar la acción penal como inexistente o nula. Todo lo cual le lleva a concluir a la sala enjuiciadora que los hechos carecen de relevancia penal, y no debía de haberse seguido la causa hasta este momento procesal, careciendo de legitimación los que aparecen como querellantes para seguir un procedimiento penal por el delito de estafa que imputan a su tío, apareciendo como presunta víctima la que es hermana del acusado y siendo procedente la absolución con todos los pronunciamientos favorables. Acuerdan igualmente a remitir testimonio al juzgado de primera instancia número 13 en relación con el procedimiento de incapacitación 888/2018 y al correspondiente procedimiento de nombramiento de tutor.
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación, por infracción de ley al haber aplicado indebidamente el artículo 268 del Código Penal y 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y así a la vista de los hechos probados de la sentencia, de la que se deduce que Socorro estaba diagnosticada de la enfermedad de Parkinson estadio 2-3 desde febrero del 2018, y vistos los argumentos jurídicos en que se basa la absolución, se llega a la conclusión que debería estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida, dictándose nueva resolución por la que se condene al acusado en los términos propuestos por el Ministerio fiscal, esto es, como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, y que indemnizase a su hermana Socorro en la cantidad de 10.460€, con la aplicación de los intereses del artículo 576 de la LECv.Por lo que se refiere al argumentode que nunca se debió admitir a los querellantes como acusación particular y si solo popular, afirma, que no se examinó esta cuestión de oficio, ni fue planteada en el inicio del juicio oral como cuestión previa, y que es una argumentación que carece de peso para fundar la absolución, por cuanto aunque no se admitiera la personación de los querellantes, el Fiscal ejercitó la acción penal formulando acusación por delito de estafa básico, y los hechos considerados probados en la sentencia son subsumibles dentro de dicha calificación, siendo por ello incongruente el fallo absolutorio. Por lo que se refiere al segundo argumento de la absolución,en resumen, que los querellantes realizaron respecto a su tía la misma conducta que imputan al querellado, nuevamente es un argumento que no se puede utilizar para absolver al acusado y en este sentido la sala enjuiciadora no acordó deducir testimonio contra los querellantes.Y finalmente,por lo que se refiere a la indebida aplicación del artículo 268 del Código Penal y 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y teniendo en cuenta que ambos preceptos actúan en diferentes momentos, y así el 103 para constituir la relación jurídica procesal y el 268 en la fase de la punibilidad, lo cierto es que es una argumentación intrascendente en el presente caso, dado que nos encontramos con un delito perseguible de oficio y en este caso el Ministerio fiscal ejercita acusación, añadiendo que además los sobrinos no mantienen relación de parentesco de las contempladas en el artículo 103, ya que se trata de una querella interpuesta por los sobrinos contra su tío. Y además se hubiera aplicado indebidamente el artículo 268 del Código Penal, por cuanto no concurrirían todos los presupuestos para aplicar la citada excusa, y así no se hubiera pronunciado la sentencia al respecto de la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya reconocido la excusa absolutoria y para que opere es preciso que no concurra violencia o intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad. Y en el presente caso consta acreditado que la víctima era una persona especialmente vulnerable por razón de su edad y principalmente por la enfermedad degenerativa que padecía Parkinson estadio 2 y 3, tratándose de una persona con discapacidad, y así quedó acreditado en el acto del juicio que fue diagnosticada de Parkinson en febrero de 2013 y la estafa se realizó entre agosto y septiembre del 2018 y que el 9 de noviembre de 2018, es decir, dos meses después de la fecha de los hechos fue explorada por el médico forense en el seno del procedimiento de incapacitación y concluyó que no tenía conocimiento de su situación económica ni capacidad para tomar decisiones de contenido económico, ni para otorgar poderes a terceros, y siendo de nuevo examinada en fecha 17 de junio del 2019 se concluyó su nula capacidad para las habilidades económico jurídico administrativas, habiendo sido ambos informes ratificados en el plenario, afirmando sin ningún género de dudas que dada la proximidad temporal entre ambos momentos y el carácter degenerativo de la enfermedad, la carencia de capacidad para otorgar poderes o tomar decisiones existía en agosto del 2018. Y en todo caso, al no aplicarse la excusa absolutoria en fase de instrucción, sino que se introdujo en la modificación de las conclusiones definitivas lo que llevó a la celebración del juicio oral, entiende el Fiscal que se debería de haber pronunciado la sentencia sobre la responsabilidad civil y no limitarse a acordar la deducción del testimonio del actual y al respecto existen numerosos precedentes jurisprudenciales con base al adecuada protección de la víctima y argumentos de economía procesal.
Los sobrinos querellantes se adhieran al recurso de apelación interpuestopor el Ministerio fiscal considerando indebidamente aplicado el artículo 268 del Código Penal y 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, SOLICITANDO se dicte resolución por la que se condene al acusado en los términos peticionados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, haciendo pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la responsabilidad civil.
Se opone a los recursos de apelación el acusado absueltoconsiderando que en un recurso contra una sentencia absolutoria en el que se invoca infracción de ley, no se puede de nuevo volver a valorar la prueba que ha llevado a la absolución, y aunque el Ministerio fiscal y los querellantes se amparen en una cuestión jurídica, lo cierto es que lo que pretenden es una nueva valoración de la prueba.
SEGUNDO.- En relación el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en sentencias de fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.
En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley.
En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena 'ex novo' a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena 'ex novo' del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.
De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. Y en el presente caso,parece que puede afirmarse que, aunque formalmente sólo se insta esta última vía, puede entenderse que de forma encubierta se insta el primer motivo de impugnación. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).
El Tribunal Supremo en auto de 15 de julio de 2021 manifiesta que 'tien e establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre ), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.
El Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril, ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) '.
El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal. Y el artículo 792.2 establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.
Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.
Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.
No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.
Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que, si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.
TERCERO. -Pareciera que es una cuestión estrictamente jurídica la que se plantea en este recurso, en el sentido de si a partir de los hechos que se declaran probados, que deberían ser mantenidos, y que se han formulado a partir de la prueba practicada, ha existido una incorrecta interpretación de la norma jurídica, eso es, si se ha aplicado correctamente la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. Pero sólo es una primera apariencia, por cuanto leído detenidamente el recurso planteado por el Ministerio Fiscal, y puesto en relación con los hechos probados de la sentencia, podríamos deducir que efectivamente se cuestiona la valoración de la prueba, en la medida que no se hubiera tenido en cuenta, a la hora de aplicación de la excusa absolutoria, y como elemento que lo impediría 'el abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'. Y decimos en relación con los hechos probados, puesto que repasada la prueba practicada en el juicio se comprueba como ha existido extensa prueba al respecto de la situación mental de Doña Socorro, y así periciales consistentes en dos informes forenses practicados sobre las capacidades de Doña Socorro en los se concluye su falta absoluta de administrar sus bienes y la falta de capacidad para decidir sobre su patrimonio, así como prueba documental, de cuyo resultado nada se dice lo hechos probados, que se limitan a manifestar ' Consta por la documental aportada (acontecimiento 159 del expediente digital) que Doña Socorro está diagnosticada de enfermedad de Parkinson estadio II-III. Enfermedad que, como figura, su seguimiento ya lo venía teniendo desde el hospital de León, informándolo así el servicio de Neurología del Hospital Clínico de Valladolid el día 13 de febrero de 2018', pero nada dicen del efeto que esta patología pueda tener en la capacidad de entender y de obrar de la víctima. Y ello es algo a lo que se ha hecho referencia en sentencia de forma muy colateral, y así en el segundo fundamento cuando dice que tanto acusador como acusado se hubieran aprovechado de la falta de capacidad de Doña Socorro; mientras que en el fundamento de derecho tercero que 'tiene razón la defensa del acusado cuando indica que en este caso resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268', reproduciéndose acto seguido al actual redacción de ese precepto; mientras que en el fundamento de derecho tercero y quinto se dice que ' los hechos, en consecuencia, carecen de relevancia penal, y no debería de haberse seguido la causa hasta este momento procesal, careciendo de legitimación los que aparecen aquí como querellantes para seguir un procedimiento penal por el delito de estafa que imputan a su tío, apareciendo como presunta víctima la que es una hermana del acusado'.De lo que se deduce que la ausencia de un razonamiento más específico al respecto de la vulnerabilidad de la víctima, puede haber sido debido a una omisión o bien atribuible al hecho de que se le haya privado de valor probatorio a la hora de aplicar la excusa.
Nos recuerda esta situación a la planteada a en la sentencia dictada por esta misma sala con fecha 1 de octubre de 2021, al respecto de la aplicación del artículo 268 del Código Penal, en la que se razona que ' Como vemos, la parte apelante incurre en cierta confusión en su alegato, puesto que, aunque enuncia como motivo de impugnación la infracción de Ley (por inaplicación del citado artículo 268 del Código Penal), sin embargo, de alguna manera, está cuestionando también el relato fáctico de la sentencia recurrida, sin invocar, como motivo concreto, el error en la valoración de la prueba, ni exponer las razones por las que entiende que se hubiera podido producir dicho error'. En esta sentencia se consideró, que no era aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 a la acusada, tía del perjudicado, y a la sazón, hijo del hermano fallecido. Y debe tenerse en cuenta que a la hora de definir los parientes a los que se aplica el 103 LECRIM o 268 del CP, en el caso que nos ocupa, se utiliza una terminología parecida, y así 'ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, adopción o por afinidad'.
En el primer fundamento de derecho han quedado consignados cuales son los razonamientos de la sentencia y cuáles son las posiciones de las partes. Los hechos acaecidos están pormenorizados en relato de hechos probados. Y así debemos de partir del dato de que no encontramos ente un delito patrimonial sin violencia e intimidación (delito de estafa), y por lo que se refiere al inter procedimental, debemos considerar que a pesar de que la acción penal a través de acusación particular se ejercitó inicialmente por los sobrinos de Socorro, en vida en el momento de los hechos, y contra su tío -hermano de Socorro-, la verdadera perjudicada por los hechos denunciados (determinados disposiciones del patrimonio de Socorro) es esta última, y que el Ministerio Fiscal ha ejercitado en todo momento acción penal. Por lo tanto, a la hora de valorar las consecuencias que se derivan de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 268 del Código Penal, hay que partir del hecho de que denuncian los sobrinos, la perjudicada es la tía, y el acusado es el hermano de la tía y el tío de los sobrinos.
Con carácter previoobvio resulta decir que, llegados a este momento procesal, recurso, en el que se ha admitido la personación como acusación particular de los sobrinos, se llegó a la fase de enjuiciamiento con planteamiento de escrito de acusación por parte de la acusación particular, y lo que es más importante, por el Ministerio Fiscal, y celebrado el juicio la controversia debe ser resuelta en este momento.
En primer lugar, y al respecto de la discutida aplicación del artículo 103Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe señalar que efectivamente la sentencia lo invoca como una de las razones que justifican la absolución. Pero, al respecto, cabe decir que el supuesto de hecho de este último precepto no concurriría, ya que la imposibilidad de ejercitar acciones penales entre sí no parece extenderse a los colaterales de segundo grado, y ello sin perjuicio de considerar que los acusadores particulares no son los ofendidos del delito. Dispone el artículo 103LECRIM que: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1. º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2. º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.' Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018, este precepto normativo pone de manifiesto, como subraya gran parte de la doctrina, que la simple detentación de la condición de pariente, al menos de un determinado grado de parentesco, origina una desprotección casi absoluta en la posible conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva', sentencia que también manifiesta que la relación sobrino- tío no entra en el ámbito de acción del precepto, y así razona ' Como expresamente reconoce el recurrente la falta de legitimación procesal de una de las acusaciones puede ser suplida si otra acusación, que no ostente tales impedimentos por razón de parentesco , formula acusación correctamente, como ocurre en el presente supuesto, en el que también se formuló acusación contra el recurrente por Adolfina, hija de Africa y sobrina del recurrente -por tanto, unidos por una relación de parentesco colateral de segundo grado, y no siendo de aplicación en esa relación entre acusación y acusado ni el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el artículo 268 del Código Penal '.
Por lo demás, incidiendo en la virtualidad de este artículo 103LECRIM, estamos de acuerdo con la sentencia cuando, razona que evidentemente es distinta naturaleza y operatividad de los artículos 103LECr y 268 del CP, en cuanto que el primero opera en el ámbito procesal de la constitución de la relación jurídico procesal, excluyendo la capacidad para constituirse en parte acusadora contra determinados parientes sin afectar a la legitimidad del Ministerio Fiscal para sostener la acusación, mientras el segundo opera en el ámbito material excluyendo la punibilidad si se dan los requisitos para ello. Ambos preceptos difieren en su ámbito objetivo y no coincidir totalmente en el subjetivo, pero también es cierto, como dice la STS 933/2010, que la exégesis del uno no puede hacerse con absoluta independencia del otro. Como indica la sentencia de instancia, la re ciente STS de 12 de diciembre de 2018 , abundando en esta idea, que declara al respecto de las consecuencias lleva consigo el artículo 103L.E.Crim, entre otras ....que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, y que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, ..., la acción penal ha de tenerse por inexistente, y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación, la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque pueda haber denuncia, debe archivarse la causa respecto del afectado...Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular,.... Pero no puede olvidarse que, y también lo declarara esa sentencia que 'se incide por la doctrina en que el art. 103LECrimno afecta para nada a la facultad para denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que bien por el Ministerio Fiscal como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación'. Y en el presente caso, la circunstancia de que unos sean los acusadores -los sobrinos- y otra sea la perjudicada- la tía y hermana del acusado-, se ha convertido en un dato inocuo, desde el momento en el que existe el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal. Y como indica la propia sentencia en la que se basa la sentencia de la instancia (12 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4215/2018),en la que después de hacer un profundo estudio de la distinta naturaleza del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 268 del Código Penal, que operan en fases distintas y tienen distintos efectos ' Distinto es que aunque concurra el presupuesto prohibitivo del art. 103LECRIMse efectúe la formulación de una denuncia y que el Fiscal ejercite, en su caso, la acción penal, porque en estos casos la excusa absolutoria se aplicaría, o no, atendiendo a si concurren los presupuestos que requiere el art. 268 CP , y que se aplica a los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.
En segundo lugar, añadiremos que efectivamente la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito, y efectivamente los sobrinos de la perjudicada no lo serían, ya que tal condición la reúne la tía, a no ser que en un entendimiento muy amplio de tal institución de la acusación particular regulada en los artículos 100 y ss de la LECR, lo pudiéramos comprender así, o en la medida que actúan en defensa de los intereses de su tía. Pero lo cierto es que como recuerdan Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2021, de 28 de marzo de 2018 y el auto de 28 de junio de 2018 que ' con remisión a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia 41/1997, de 10 de marzo y en el auto de 17/1/13, Rollo 691/2012 , es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio. El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP )'.
Por último, diremosque si entendiéramos que los ofendidos por el delito fueran los sobrinos (que no lo son) no resultaría de aplicación, ni el artículo 103 de Enjuiciamiento Criminal, ni el artículo 268 del Código Penal, porque la relación sobrinos-tío queda fuera de la imposibilidad de formular denuncia y de la operatividad de la excusa absolutoria. Y que, además, debemos partir del hecho de que ejercita la acción penal el Ministerio Fiscal, y que resulta que la ofendida por el delito es la hermana del acusado, que efectivamente no ejercitó la acción penal, ni la podía ejercitar contra su hermano (artículo 103), y con respecto a la cual si podría resultar de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268, si se dieran los requisitos.
CUARTO. -Sobre los requisitos de aplicación de la excusa absolutoria y la vulnerabilidad de la víctima.
Efectivamente establece el artículo 268 del Código Penal que ' Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.Como dice la sentencia dictada por este mismo Tribunal con fecha 01 de octubre de 2021, 'en relación a la excusa absolutoria del artículo 268.1º del Código Penal, la STS de fecha 22/5/2013 , incide en una doctrina jurisprudencial bastante reiterada, que destaca que la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes, incluidos en el mencionado precepto, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre porque ello, además de provocar una irrupción del sistema dentro del grupo familiar, algo poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y 'ultima ratio', siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.
Naturalmente, la aplicación de dicha excusa absolutoria, de interpretación necesariamente restrictiva, exige la concurrencia de determinados elementos objetivos y subjetivos, en el primer caso que nos hallemos ante un delito patrimonial, en el que no concurra violencia ni intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad, y, en el segundo, que los posibles beneficiarios de la excusa sean lógicamente alguno o algunos de los parientes a que se refiere el precepto ya referido (cónyuge no separado legalmente o de hecho, o en proceso de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio; ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción; y afines de los anteriores en primer grado, si viviesen juntos). Por otra parte, también desde la óptica subjetiva, esta excusa no es aplicable a los extraños que participaren en el delito. Como bien razona la sentencia hoy recurrida, las relaciones de parentesco, que justifican la aplicación de la excusa absolutoria, deben concurrir entre el sujeto activo y pasivo del delito, y así la expresión legal (' delitos patrimoniales que se causaren entre sí') concreta de forma clara y precisa las personas que han de estar unidas en la relación de parentesco y que el delito ha de ser cometido por uno contra el otro'. En esta sentencia se consideró, que no era aplicable la excusa absolutoria a la acusada, tía del perjudicado, y a la sazón, hijo del hermano fallecido.
No obstante, también dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018 que 'la excusa absolu toria, que, en cualquier caso, ha sido cuestionada por un amplio sector de la doctrina al apuntar que constituye como una patente de corso para delinquir que garantiza la absoluta impunidad de las más graves conductas contra los bienes del pariente'.
A los efectos de aplicar el artículo 268, en el presente caso, debemos de partir del hecho de que la perjudicada por el delito es una hermana del acusado, y que podría operar lo establecido en el precepto, siendo un dato importante a tener en cuenta, como dice la sentencia que ' En el Pleno no jurisdiccional del Tribunal supremo celebrado el día 15 de diciembre de 2000 se planteó si es preciso que los hermanos vivan juntos para que pueda aplicarse la excusa absolutoria, y se tomó el siguiente Acuerdo: 'No se exige la convivencia para que pueda aplicarse entre hermanos la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del vigente Código Penal '.
Acudimos a la redacción del artículo 268 del Código Penal, y a la interpretación jurisprudencial para ver cuáles son los requisitos que han sido exigidos por la Jurisprudencia para que opera tal precepto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018, que es la misma que invoca el Fiscal):
'1.- Que sólo afecta a los parientes que se citan, a saber: los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos.
2.- Que se trate de delitos patrimoniales.
3.- Que no queda excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya reconocido la excusa absolutoria, o bien si se acepta en la fase de instrucción dejar abierta la vía civil para ello.
4.- Que para que opere esta excusa absolutoria es preciso que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
5.- Esta exención de responsabilidad penal no es aplicable a los extraños que participaren en el delito, de tal manera que en este caso se seguiría contra ellos el proceso penal'.
Y así llegamos al objeto del recurso del Ministerio Fiscal,que considera que hubiera sido indebidamente aplicada la excusa absolutoria, por cuanto si bien nos encontramos en presencia de un delito patrimonial sin violencia e intimidación (delito de estafa), que hubiera cometido por el acusado, teniendo como víctima o perjudicada a su hermana, se hubiera abusado de la vulnerabilidad de la víctima por su edad y la discapacidad que padece, lo cual impide la aplicación del artículo 268 y en todo caso, aun cuando se estimase la aplicación de la excusa, la sentencia hubiera podido hacer el pronunciamiento al respecto de la responsabilidad civil, que expresamente se solicita. Por lo que se refiere a la discapacidad, lo que consta en el capítulo de hechos probados es que: ' XI.- El día 22 de octubre de 2018 se presentó por el Ministerio Fiscal demanda de juicio especial sobre determinación de la capacidad de Socorro, que fue admitida a trámite el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, dando lugar al procedimiento de incapacitación núm. 888/18'. Porlo tanto, la vulnerabilidad que concurriría sería la deriva de la edad. Considera el Fiscal, que la víctima era una persona especialmente vulnerable por la enfermedad degenerativa que padecía Parkinson estadio 2 y 3, y así quedó acreditado en el acto del juicio que fue diagnosticada de Parkinson en febrero de 2013 y la estafa se realizó entre agosto y septiembre del 2018 y que el 9 de noviembre de 2018, es decir, dos meses después de la fecha de los hechos fue explorada por el médico forense en el seno del procedimiento de incapacitación y concluyó que no tenía conocimiento de su situación económica ni capacidad para tomar decisiones de contenido económico, ni para otorgar poderes a terceros, y siendo de nuevo examinada en fecha 17 de junio del 2019 se concluyó su nula capacidad para las habilidades económico jurídico administrativas, habiendo sido ambos informes ratificados en el plenario, afirmando sin ningún género de dudas que dada la proximidad temporal entre ambos momentos y el carácter degenerativo de la enfermedad, la carencia de capacidad para otorgar poderes o tomar decisiones existía en agosto del 2018.
Al respecto de la alegada por el recurrente vulnerabilidad de la víctima,criterio introducido por la reforma del años 2015, argumenta la sentencia del Tribunal Supremo del 01 de diciembre de 2021 que ', el auto recurrido hace constar que sería un obstáculo para su apreciación, así lo prevé el artículo 268 del C. Penal, el abuso por el autor de la situación de vulnerabilidad de la víctima más hay que partir de que no cabe entender que dicha persona, el padre de las denunciadas pudiera de calificarse como vulnerable simplemente atendiendo a su edad o deterioro físico, pues aunque puntualmente pudiera ser influenciable, ello no significa que estuviera incapacitado para la toma de decisiones. La capacidad se presume y si bien, las personas mayores dependientes en cierta forma, aunque solo sea a nivel afectivo y pudiera ser crédula, influenciable, o simplemente o además de todo ello, estar necesitado de compañía y cariño que les daba seguramente la hija con quien convivía y quien les visitaba, pero no era, nada apunta a ello, una persona demente. Por ello no cabe hablar de vulnerabilidad por un estado mental deteriorado o por razón de su edad, sino en una situación que deriva de la relación de padre e hijas y que decide que sea esta quien gestione su patrimonio, no se olvide que estaba la madre quien sería titular de la mitad como bienes gananciales, por lo que, no es posible conceptuar su estado de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico a los efectos del art. 268 del C. Penal'. Ysigue argumentando la sentencia, 'que la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 , que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad ( art. 12.3). Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código Civily en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias, judicialmente. La Convención no permite ignorar los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad y las medidas de apoyo judiciales son necesarias cuando el ejercicio de los derechos y la plena participación en la vida social y en el tráfico jurídico se ven afectados por las circunstancias concurrentes'.En la actualidad la reforma operada en el Código Civil por Ley 8/2021 ha adecuado nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y ha dado una nueva regulación a la situación de discapacidad, haciendo desaparecer la incapacitación, sustituyéndola por un sistema de apoyos.Term inaba la sentencia invocada diciendo 'que en el caso enjuiciado consideraba que el riesgo de la que la víctima o sufriera perjuicios derivados de influencias indebidas es meramente especulativo o hipotético, puesto que no consta que se haya materializado, ya que la resolución recurrida que valora la prueba practicada en la instancia, afirma que el mismo si bien pudiera ser influenciable, dada su edad, no era 'una persona demente', por lo que no se puede hablar de vulnerabilidad por razón de un estado mental deteriorado'.
En el presente caso, ocurreque nada se ha razonado en la sentencia al respecto del supuesta vulnerabilidad de la víctima, sólo se ha mencionado de forma indirecta cuando se dice que concurre la excusa del artículos 268; y ello a pesar de que al respecto se hubiera practicado prueba, y en la medida que nada se dice y que hace la afirmación la sentencia 'que tiene razón la defensa del acusado cuando indica que en este caso resulta de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal', para a continuación consignar el tenor literal del artículo 268, tras la reforma del 2015, que debemos llegar a la conclusión que no considera que existe esta vulnerabilidad en relación con los actos de disposición realizados.
En el presente caso la sala enjuiciadora no considera acreditado (por omisión), que el diagnostico que tiene la perjudicada, según los hechos probados (III. -Consta por la documental aportada (acontecimiento 159 del expediente digital) que Doña Socorro está diagnosticada de enfermedad de Parkinson estadio II-III. Enfermedad que, como figura, su seguimiento ya lo venía teniendo desde el hospital de León, informándolo así el servicio de Neurología del Hospital Clínico de Valladolid el día 13 de febrero de 2018),le haya generado una posición devulnerabilidad, desprotección y riesgo, frente a decisiones de todo tipo que pudieran realizarse sobre su patrimonio. Por otra parte, tampoco constaría que en el momento en el que tienen lugar las disposiciones hubiera sido la víctima declarada incapaz, utilizando una terminología hoy superada por la Ley 8/2021de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a laspersonas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que instauraun sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, y en la promoción de su autonomía, ni que estuviera sujeta a una medida de protección alguna como puede ser el nombramiento de tutor, ni siquiera objeto de curatela alguna, o como dice en la actualidad a medidas de protección específicas. Además, tendría que ser un aprovechamiento de la vulnerabilidad derivado de la edad muy sustancial y acreditado, que supusiera un plus respecto al engaño que configura el tipo de la estafa, debiendo ir más allá. Y nada se ha razonado al respecto, y en el presente caso lo único que consta es el diagnóstico de Doña Socorro.
Es por ello que teniendo en cuenta, la valoración en negativo que hace el tribunal de instancia de la prueba practicada (de la que puede deducirse que no ha considerado que concurra la situación de vulnerabilidad, y/o que esta hubiera sido determinante en el actuar de la víctima); el contenido de los hechos probados (que solo menciona el diagnóstico de Doña Socorro, pero no los efectos que éste haya podido tener en su forma de actuar, lo que tampoco se hace en los razonamientos de la sentencia); la actual regulación de los derechos de las personas con discapacidad (la Ley 8/2021 pretende adecuar nuestro ordenamiento a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demásen todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, siendo el prop ósito de la reforma promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad, propiciando un cambio de un sistema en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, basado en una visión paternalista, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona que, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones); la regulación que antes de 2015 tenía el artículo 268 del Código Penal (que no contenía como exclusión a la operatividad de la excusa el abuso de la vulnerabilidad); la reproducción de las mismas conductas respecto a la víctima por parte de acusadores y acusado; el fundamento de la excusa absolutoria (razones de política criminal que aconsejan no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre porque ello, además de provocar una irrupción del sistema dentro del grupo familiar, algo poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y 'ultima ratio', siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil); yelprin cipio de intervención mínima, que llevan a la conclusión de la aplicación de la excusa absolutoria, que debe ser mantenida.
QUINTO. - Sobre el pronunciamiento al respecto de responsabilidad civil.
El artículo 268 del CP establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal por aplicación de la excusa absolutoria no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos. Sin embargo, no contiene una referencia expresa a la competencia del Tribunal del orden jurisdiccional penal para, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil. No obstante, reiterada jurisprudencia considera que no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción y, lógicamente, cuando no se hubiera renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil, pues la solución opuesta pugna con la lógica y resulta contraria a la economía procesal, ya que obliga a los interesados a promover un ulterior juicio civil.
La viabilidad del pronunciamiento indemnizatorio exige la realidad de un delito cuya punición se excluye por mor del artículo 268 del Código Penal, lo que es solicitado por el Ministerio Fiscal, invocando indebida inaplicación de la ley, y a partir del relato fácticode la sentencia de instancia, que no cuestiona. En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2021, recordando la de STS 412/2013, de 22 de mayo, y las mencionadas por ésta, la STS 618/2010, 23 de junio (con cita en las SSTS 91/2006, de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo) se afirma que partiendo del fundamento de la excusa absolutoria (no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares que perjudicaría la posible reconciliación familiar, e iría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil...), se ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia, cuando concurran sus presupuestos...no pudiendo en esas fases hacer declaración alguna de responsabilidad civil, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente, ya que no es procedente la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil. Pero no faltan precedentes que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados, y aplica luego la excusa para absolver al acusado, mientras no se haya producido una renuncia o reserva de la acción civil. La STS 198/2007, de 5 de marzo, ratificando doctrina anterior de la STS 719/1992, 6 de abril , que subrayaba '...lo mismo si se considera a la llamada ' excusa absolutoria' como excusa 'personal' que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SSTS de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la ' punibilidad' como elemento esencial e integrante de la infracción... ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil... según lo prevenido en el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la Sentencia antes citada, de 10 de mayo de 1988'. Una doctrina jurisprudencial que encuentra inspiración en consideraciones legales sobre la adecuada protección de la víctima y en argumentos de economía procesal, pues (como reconoce la STS. 618/2010, de 23 de junio), la aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria -e incluso la existencia del delito, la autoría y la extensión de la propia responsabilidad civil- y, además, la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales, entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.
En el presente caso, en el escr ito de acusación efectivamente el Ministerio Fiscal ejercita la acción de responsabilidad civil,solicitando que el acusado indemnice a su hermana Socorro en la suma de diez mil euros, con los intereses del art. 1.108 del Código Civil hasta la sentencia y del art. 576 de la LEC desde ésta. En los hechos probados de la sentencia se consigna como el acusado, después de trasladar a su hermana a Barcelona con el pretexto de pasar unos días de vacaciones el día 14 de agosto de 2.018, el día 31 de agosto de 2.018, el acusado acompañó a Socorro hasta una notaría de El Vendrell (Tarragona), consiguiendo que Socorro otorgara en favor de su hermano un poder general que le permitía realizar todo tipo de actuación relacionada con el patrimonio de la señora Socorro, y haciendo ya uso del poder notarial, el día 6 de septiembre de 2018 Damaso transfirió el saldo que presentaba la cuenta bancaria antes indicada, en total 13.022,78 €, a la nueva cuenta núm. NUM002 que aperturó en el BBVA y en la que figuraban como titulares el acusado y su hermana, y entre el 7 de septiembre y el 3 de octubre de 2.018 el acusado comenzó a realizar varios reintegros, sacando en total un importe de 10.000 € que no ha reintegrado. Y del mismo modo, Damaso utilizó el poder notarial para designarse como beneficiario de los distintos instrumentos financieros (planes de pensiones) contratados en su día por su hermana Socorro que presentaban un saldo total de 139.099 € y en los que aparecían como beneficiarios (desde el 22 de marzo de 2.018 como antes indicamos), sus sobrinos Eloy y Eutimio. El importe de los derechos consolidados en los citados planes de pensiones sólo podría hacerse efectivo en el supuesto de fallecimiento de su hermana, enfermedad grave de la misma, o ejercitando el derecho de rescate, no antes de 2025, de las aportaciones realizadas con al menos diez años de antigüedad y finalmente el acusado acudió con su hermana en la primera quincena del mes de septiembre de 2018 al 'Centro Residencial Orpea Barcelona Guinardó', sito en la ronda Guinardó núm. 48-50 en Barcelona, donde firmaron un contrato de admisión por el que Socorro ingresó como residente el día 17 de septiembre, y como consecuencia del cual se cargaron las cantidades de 992,50€ el 12 de septiembre y 1.074,30 € el 25 de septiembre, en la cuenta bancaria en la que figuraban como titulares Socorro y su hermano, dándole a continuación de baja en la residencia dónde la habían ingresado los sobrinos.
También considera probado la sentencia, que Doña Socorro en el año 2018, además de la cuentea corriente donde tenía su dinero y cobraba la pensión, disponía de una serie de productos financieros en el BBVA, , y el día 22 de marzo de 2018 sus sobrinos Don Eloy y Don Eutimio la llevaron a la sucursal del BBVA de la Plaza Circular de Valladolid, solicitando el cambio de ubicación de los citados productos financieros; y que de la cuenta corriente de Doña Socorro los querellantes han ido efectuando algunas disposiciones, aunque pudiera ser con la firma de su tía, y dado que su tía disponía de unos planes de pensiones con un saldo total de 139.099 euros, el día 22 de marzo de 2018 llevaron a su tía a la sucursal del BBVA y allí firmó que los beneficiarios de los planes de pensiones pasarían a ser Don Eloy y Don Eutimio, habiendo explicado los querellantes que inicialmente la beneficiaria de dichos planes de pensiones era su madre, y que al fallecer ésta, pasaron a ser ellos los beneficiarios 'por herencia', como así se hace constar en el documento 30 de las actuaciones. Y también se declara probado que mientras Socorro estaba en Barcelona, concretamente el día el 29 de agosto de 2.018, su sobrino Eutimio realizó una compra on line por importe de 460 € que fue cargada en la cuenta corriente de la entidad BBVA núm. NUM001, de la que su tía era titular y en la que figuraban como autorizados sus sobrinos, Eloy y Eutimio.
Del relato de hechos probados lo único que se deduce son las disposiciones patrimoniales que han hecho con respecto al patrimonio de Doña Socorro, tanto QUERELLANTES (apelando a un inexistente derecho hereditario, y a los derechos a la sucesión de una persona sólo se produce tras el fallecimiento del causante, como establece el artículo 657 del Código Civil), y QUERELLADO, y la existencia de un determinado estado mental en la dueña de esos fondos, pero no cual hubiera sido el engaño determinante de las disposiciones patrimoniales o cual fuera el error inducido , ni que se hubieras abusado de la situación mental de la víctima para hacer estas disposiciones, sino tan sólo que la víctima presenta un determinada patología. Por otra parte, nada se razona en la sentencia, ni en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal al respecto de la concurrencia de los elementos del delito de estafa. La sentencia nada dice, y el Fiscal lo da por supuesto. Por ello no podemos decir que nos encontremos con la previa declaración de una conducta típica, antijurídica, culpable y punible constitutiva de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249.1 del Código Penal, con examen de sus elementos objetivos y subjetivos, y en el que por concurrir la excusa absolutoria, se declara al acusado exento de responsabilidad penal, pareciendo lo más procedente derivar la total controversia a la Jurisdicción Civil, incluida la cuestión de la responsabilidad civil. La viabilidad del pronunciamiento indemnizatorio exige la realidad de un delito cuya punición se excluye por mor del artículo 268 del Código Penal, y en el presente caso no consta.
Y además, hay que poner de manifiesto, que a través de las peticiones de la acusación en materia de responsabilidad civil, sólo se solucionaría de forma muy parcial los 'sospechosos manejos' que del patrimonio de Doña Socorro han hecho querellantes y querellado, ya que se limita la petición a que se le devuelva los fondos extraídos de sus cuentas, pero nada se solicita al respecto de la parte más cuantiosa de su patrimonio, y que son los planes de pensiones de los que era titular la víctima con un saldo total de 139.099 euros (en concreto, del 'BBVA Plan Individual' con un saldo de 78.234€, del 'BBVA Plan Renta Plus' con saldo de 13.589 €, del 'BBVA Protección2020 PPI' con saldo de 37.595 €, y del 'BBVA Plan Mercado Monetario PPI' con un saldo de 9.681 €), y con respecto a los cuales el día 22 de marzo de 2018 los querellantes llevaron a su tía a una sucursal del BBVA de Valladolid, dónde firmó que los beneficiarios de los planes de pensiones pasarían a ser Don Eloy y Don Eutimio, quienes alegaban un inexistente derecho hereditario, mientas que partir del día 31 de agosto de 2.018, el acusado acompañó a Socorro hasta una notaría de El Vendrell (Tarragona), consiguiendo que Socorro otorgara en favor de su hermano un poder general que le permitía realizar todo tipo de actuación relacionada con el patrimonio de la señora Socorro, y haciendo ya uso del poder notarial, se designó como beneficiario de los distintos instrumentos financieros contratados en su día por su hermana Socorro. En todo caso, el importe de los derechos consolidados en los citados planes de pensiones sólo podría hacerse efectivo en el supuesto de fallecimiento de su hermana, enfermedad grave de la misma, o ejercitando el derecho de rescate, no antes de 2025, de las aportaciones realizadas con al menos diez años de antigüedad.
S EXTO. -En definitiva, por todo lo expuesto, y por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determinaría que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que no va a suceder dado que es el Ministerio Fiscal.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se han ADHERIDO DON Eloy Y DON Eutimio, representados por el Procurador Don Josué Gutiérrez de la Fuente y defendidos por el Letrado Don Raúl Sánchez Pascual, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 5 de julio de 2.021 , en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, y en la que figura como apelado el acusadocontra Don Damaso, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Manzano Salcedo y defendido por la Letrada Doña Helena Solano Sunet, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, a la recurrente.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
