Sentencia Penal Nº 6/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 71/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RESUMEN. VOCES: TRAFICO DE DROGAS QUE CAUSAN DAÑO GRAVE A LA SALUD. MODALIDAD ATENUADA. Improcedencia de la aplicación ya que no cabe hablar de escasa entidad del hecho por tratarse de la difusión de drogas a pequeña escala o menudeo. En el caso examinado el acusado se dedicaba a la distribución y venta de diverso tipo de drogas, tanto de las que causan grave daño a la salud, cocaína, MDMA, así como cannabis, valiéndose de la actividad de un puesto de comida ambulante instalado en un festival de música multitudinario ' DIRECCION000', vendiendo las sustancias a una pluralidad de personas que se acercaban al mismo siéndole intervenidas diversas cantidades de drogas y útiles que evidencian que su actividad, aunque centrada en el último escalón del tráfico, la venta a los consumidores, no era ni mucho menos ocasional y que es relevante el peligro potencial de la misma, en cuanto orientada a la venta en un evento masivo de asistencia de jóvenes. No es admisible la comparación de su caso con el del coacusado, al que sí se aplicó el subtipo atenuado por la Sentencia apelada, ya que tal apreciación no puede ser revisada por esta Sala ni por ende servir de término comparativo hábil.

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN EX ARTÍCULO 80. 5 CP . No es admisible su planteamiento en vía de recurso de apelación sino en la fase de ejecución de sentencia.

ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. IMPROCEDENCIA. CONCURRE PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE AMPLIAMENTE DESCRITA EN LA SENTENCIA APELADA con una motivación extensa e impecable que analiza todos los elementos probatorios de cargo constituidos por la declaración de todos los agentes de la Guardia Civil que comprobaron en un servicio de vigilancia la actuación de los acusados y les sorprendieron realizando actos de venta a consumidores de las drogas, procediendo a su detención e intervención de las drogas y útiles destinados a su distribución y venta, así como el producto de su venta.

La prueba ha sido valorada adecuadamente sin que pueda prevalecer la versión parcial e interesada de la parte recurrente.

ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS. No concurre cuando la demora o dilación en el enjuiciamiento según se declara probado en la sentencia apelada en dato de hecho no adecuadamente impugnado está motivada por la sustracción a la actuación investigadora y requisitorias que hubieron de remitirse a fin de lograr su busca y puesta a disposición de la autoridad judicial.

SENTENCIA Nº 6/2022

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

Excmo. Sr. D. Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Iltmo. Sr. Don Jesús Martínez-Escribano Gómez

Iltma. Sra. Doña Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados

En Albacete a cuatro de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda (Penal) como Procedimiento Abreviado, con el número 90 de 2019, dimanante de los autos de DPA 249/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001, por delito contra la salud pública, siendo partes apelantes Ruperto, representado por el Procurador D ANTONIO NARRO LOZANO, y defendido por el Letrado D JESUS TORRENTE RISUEÑO; y Severiano, representado por la Procuradora D CARMEN BELEN TORRES SÁNCHEZ y defendido por el Letrado D DAVID EGIDO RAMIREZ, sustituido en el acto de la vista por la letrada Dª CANDIDA VANESA SAEZ ROMERO; y parte apelada el Ministerio Fiscal, asistido por el Excmo. Sr. Fiscal Superior D EMILIO FERNANDEZ GARCIA; y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. Presidente Don Vicente Rouco Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de Septiembre de 2021 la Sección 2ª (PENAL) de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia en el procedimiento de referencia, cuyos hechos probados y Fallo literalmente transcritos son los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- El acusado Ruperto, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, con ánimo de destinar sustancias estupefacientes a terceras personas, utilizando para ello el puesto de comida ambulante que regentaba, sito en el CAMINO000 de DIRECCION001, lugar en que se celebraba el festival de música ' DIRECCION000', el día 29 de abril de 2018, pasadas las 23:30 horas, realizó actos de venta de las sustancias estupefacientes que guardaba en bolsitas de plástico, tanto en la riñonera que portaba consigo como en el exterior de su tienda de campaña que se encontraba junto al puesto de comida.

Severiano, mayor de edad, con DNI NUM001, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa (al haber sido condenado por sentencia firme de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 18 de diciembre de 2.006, por el delito de tráfico de drogas, cometido el 16 de agosto de 2.003, a la pena de 3 años de prisión, y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días por impago de multa, esta última cumplida el 19 de julio de 2.017), colaboraba el mencionado día con el acusado Ruperto, captando compradores y realizando algún acto puntual de venta de sustancias estupefacientes en el puesto de comida junto a aquel.

Los agentes de la Guardia Civil interceptaron a los acusados una balanza de precisión gris, 10,52 gramos de MDMA, con una pureza de 66,9%, 45,64 gramos de cocaína con una pureza inferior al 0,5%, 0.71 gramos de MDMA con una pureza de 17,2%, 0.42 gramos de resina de cannabis con una pureza del12,8% y 196,43 gramos de cannabis, con una pureza del 11,2%, sustancias que destinaban a la venta a terceros. Dichas sustancias estaban distribuidas en varias bolsas de plástico y envoltorios. Así mismo se intervino a Ruperto 999, 85 euros, fraccionados en distintos billetes y monedas, y a Severiano la cantidad de 233, 35 euros, fraccionados igualmente en billetes y monedas. Dichas cantidades provenían de la venta de drogas a terceros. La droga alcanza un valor en el mercado ilícito de 1486,78 euros.

SEGUNDO.- La causa, respecto de Ruperto, fue remitida a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento el 28/11/2019, mientras el acusado Severiano permanecía en paradero desconocido. Se dictó auto de admisión de prueba el 22/10/2020 y se señaló fecha para la celebración de juicio, que tuvo lugar los días 27/05/21 y 22/06/2021.

SEGUNDO.-La sentencia estimó que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368. 1 del CP en la modalidad de tráfico ilícito de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, y subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP en el acusado Severiano, atenuante de dilaciones indebidas en el acusado Ruperto y agravante de reincidencia en el coacusado Severiano, del que consideró responsables en concepto de autores a ambos acusados por su participación material, personal y directa en los hechos.

Y en base a todo lo expuesto en los Fundamentos de Derecho, terminó dictando el siguiente

FALLO

QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Ruperto como autor responsable de la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo primero del C.P., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.486,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Severiano como autor responsable de la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo segundo del C.P., con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.486,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Se acuerda el comiso y, si no se hubiese hecho ya, la destrucción de la droga intervenida.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia por la representación legal de los acusados se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos:

I.- RECURSO DE Ruperto.

PRIMERO: ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. PROCEDENCIA DEL TIPO ATENUADO DEL ARTÍCULO 368. 2 del CP.

A su juicio procede la aplicación del subtipo atenuado del citado precepto al acusado. Como señala en su exposición el motivo del recurso ha de partirse del reconocimiento de que la prueba que sostiene la condena es de carácter personal, en la que el principio de inmediación juega un papel esencial. Sin embargo, este principio no constituye un axioma insalvable cuando lo que se pretende no es poner en entredicho la prueba practicada, sino valorar si se ha realizado una interpretación lógica y sensata de la misma.

Insiste que no va a caer en el mismo error de realizar ' una evaluación paralela y parcial de los hechos'. Intentado 'razonar', 'porqué es factible la aplicación del tipo atenuado de la norma'.

Según la exposición realizada, 'Ha quedado acreditado que nos hallamos ante un pequeño expendedor, último eslabón de la cadena... que, a su vez era, en la época en que sucedieron los hechos, consumidor de sustancias tóxicas (véase Informe de la Unidad de Conductas Adictivas incorporado al inicio de la vista y que obra en autos), razón de más para ser igualmente acreedor de la aplicación del tipo atenuado que ya interesamos en el acto del juicio'.

Procede la aplicación del subtipo atenuado del 368.2 C.P. puesto que nos hallamos ante un supuesto muy claro de 'menudeo o venta ocasional'.

La Sentencia que ahora se impugna parece dar a entender que no aplica el tipo atenuado al Sr. Ruperto porque era el 'dueño del puesto' de comestibles donde se llevaban a cabo las transacciones de sustancias, por otra parte casi insignificantes si atendemos a la cantidad - y calidad- de lo intervenido. La propia Sentencia entiende, en el Fundamento Jurídico cuarto, que 'la cantidad de droga intervenida no es elevada'. Pese a ello la Sala viene a decir que la infraestructura de que disponía, aunque fuera mínima, determina un plus de antijuridicidad que impide la aplicación del tipo atenuado. No podemos compartir dicho razonamiento.

Es un hecho que la actividad principal de tal puesto o tenderete era la venta de bebidas, bocadillos, empanadillas y snacks variados. Nos remitimos a las manifestaciones de los distintos Agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario sobre el particular.

La prolija jurisprudencia sobre el tipo atenuado, concluye la necesidad de tener en cuenta dos parámetros para que pueda aplicarse dicha atenuación, a saber, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor.

A) Escasa entidad del hecho.-

Hay que partir de la afirmación que se hace en el Fundamento Jurídico cuarto, 'la cantidad de droga intervenida no es elevada'. Pero junto a la cantidad es preciso analizar también la 'calidad' de la misma, es decir, su pureza. Y ponderar todo ello en función del Informe Analítico de Valoración de las sustancias incautadas, obrante en autos, que necesariamente hay que considerar.

Respecto de la cocaína incautada no hay duda sobre su irrelevancia.

Así lo reconoce la Sala cuando afirma que 'su pureza apenas supera la dosis mínima psicoactiva (0,05 gr)'. Debemos matizar dicha afirmación. No sólo es que no la supera sino que, según el meritado Informe, su pureza (riqueza) es inferior al 0,5%, cuando la jurisprudencia viene exigiendo un 15% mínimo de pureza para considerarla como sustancia que, potencialmente, pueda causar daño a la salud. Cuestión por tanto zanjada.

Por lo que se refiere al cannabis ('maría') se decomisan 196,43 gr de una pureza bajísima, 11,2 %, si bien aquí hay que aclarar que, al tratarse de sustancia que no causa grave daño a la salud, el grado de concentración de sustancia psicoactiva es irrelevante. Idéntico razonamiento para la resina de cannabis decomisada (hachis): únicamente se decomisan 0,42 gr con una pureza del 12,8%, tratándose igualmente de sustancia que NO causa grave daño a la salud.

Nos quedaría por valorar el MDMA ('éxtasis'). Por una parte se encuentran dos comprimidos con un peso de 0,71 gr y una pureza también baja, del 17,2% que determina 0,12 gr. de sustancia pura. Y, finalmente 10,52 gr, con una riqueza del 66,9% que, en la práctica, supone 7,03 gr. de sustancia, que es el peso de un folio Din A4 si se nos permite la comparativa.

Pero sostuvimos en el plenario y reiteramos aquí que es preciso individualizar las sustancias incautadas, sobre todo cuando en el caso del Sr. Ruperto nos hallamos ante un pequeño expendedor que además era consumidor, razón de más que legitima y permite la aplicación del tipo atenuado que venimos sosteniendo. Resulta que, además, la responsabilidad penal es única e indivisible: no es posible ni se permite la imputación conjunta cuando no sólo debió acreditarse el pacto de común acuerdo, sino qué cantidad se decomisa al Sr. Severiano y cuál al Sr. Ruperto. Y esa labor, por las propias circunstancias del hecho -de noche, escasa luminosidad, intervención de diversos Agentes- no se ha llevado a cabo. Lo que no se puede hacer es no aplicar el tipo atenuado arguyendo que el Sr. Ruperto era el titular del puesto de bebidas y bocadillos porque ello no supone, per sé, que también lo sea de la totalidad de las sustancias decomisadas, máxime cuando nos encontramos dentro de un ambiente de consumidores finales y también, y no lo olvidemos, de autoconsumo, puesto que en la mayoría de la casuística el sujeto activo recurre al menudeo con el fin de autofinanciarse el consumo.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 507/2018 de 25 de octubre se afirmó que 'concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como el último eslabón del tráfico'

En definitiva, ni la cantidad, ni la calidad de las sustancias incautadas impiden que el tipo atenuado sea de aplicación a los dos coacusados, a lo que se une el hecho indubitado de que no se ha llevado a cabo la individualización de las sustancias decomisadas que se exige a la hora de graduar la pena en cualquier delito contra la salud pública.

B) Circunstancias personales del autor.-

En el caso del recurrente se trata de un consumidor rehabilitado (véase Informe de la UCA), con trabajo estable (véase contrato de trabajo, igualmente en autos) totalmente integrado en la sociedad, casado y con dos hijas menores a su cargo, circunstancia esta última que acreditaremos en ejecución de Sentencia. A lo anterior se une la inexistencia de antecedentes penales por hechos de la misma naturaleza.

Esos son los datos objetivos y que están documentalmente acreditados y tales circunstancias personales obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del mismo, que permiten aquí limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico. Luego, en conclusión, teniendo en cuenta el cumplimiento de las dos variables analizadas, nos encontraríamos en una situación que permite la aplicación del tipo atenuado de la norma, pensado para situaciones como la presente y que constituye el núcleo esencial de nuestro petitum.

SEGUNDO.- Por otro lado, invoca como SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO la POSIBLE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN, EX ART. 80.5 CP.-

A este respecto, señala que aunque la competencia para la ejecución de la condena impuesta corresponderá, en su momento, a la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial, ello no obsta para interesar el pronunciamiento del Tribunal de apelación al respecto, conocida la Pieza de Situación Personal del penado y la inexistencia de antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza por el que ahora ha sido condenado. Porque, a estas alturas del recurso, el Tribunal observará que esta defensa ni pide ni aspira a la absolución del condenado, sino simple y llanamente pedimos, con legitimidad procedimental y argumentación jurídica, apelando al sentido común de los Magistrados que forman Sala, la aplicación del artículo 368.2 CP y, sólo para el caso de su desestimación, interesamos un primer pronunciamiento acerca de la posibilidad de aplicar al condenado los beneficios que otorga el artículo 80.5 del Código Penal.

Nos hallamos ante una persona -como ya hemos dicho- con arraigo social, familiar y laboral. Consta acreditado que se encuentra rehabilitado de su drogadicción, al haberse sometido a tratamiento en Organismo Público. Asimismo, ha sido condenado a pena inferior a 5 años y, finalmente, no consta en su hoja histórico-penal condena anterior por ningún delito contra la salud pública.

Por todo lo expuesto,

SUPLICABA EN EL RECURSO A LA SALA DE LO PENAL DEL TSJ DE CASTILLA LA MANCHA dicte Sentencia por la que revocando la meritada resolución, dicte otra, estimando el presente recurso y:

Declare procedente la aplicación al Sr. Ruperto, del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, imponiendo, en consecuencia a mi representado la pena de dieciocho meses de prisión y pago de multa por cuantía de 1.486,78 euros, accesorias y costas, excluidas las de esta alzada.

Con carácter subsidiario y, solo para el caso de que el motivo anterior fuere desestimado, se pronuncie sobre la posibilidad de otorgar al penado los beneficios que se contemplan en el artículo 80.5 del Código Penal.

II. Recurso del coacusado Severiano.

PRIMERO: Por infracción del derecho de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Considera el apelante que se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia a la luz de una valoración incorrecta de la prueba practicada tanto de la prueba testifical como del atestado.

Existen a su juicio numerosas contradicciones entre los agentes de la Guardia Civil que declararon y desde su punto de vista no se pueden tomar en consideración para enervar la presunción de inocencia. Para ello lleva a cabo un análisis que detalla del contenido y percepción o apreciación que a su juicio cabe extraer de las mismas.

Por otro lado cuestiona el atestado de la Guardia Civil pues no contempla con la exactitud necesaria las circunstancias concurrentes en el caso.

Sostiene que las manifestaciones realizadas por los citados agentes crean demasiadas lagunas y dudas sobre como se llevó a cabo el registro.

SEGUNDO Subsidiariamente invoca la infracción legal por aplicación indebida en su caso de la atenuante de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21. 6 del CP. Sostiene que no provocó de forma deliberada y consciente la dilación en el período de búsqueda y captura ya que el mismo residía y reside en el mismo domicilio donde declaró el 30 de Abril de 2018, y en consecuencia

Por todo lo anterior SUPLICABA, se estimase el recurso dictando sentencia: 1) por la que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables; y 2) Subsidiariamente se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP con reducción de la pena correspondiente.

CUARTO.-Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal lo impugno solicitando su desestimación; y emplazadas todas ellas en legal forma y comparecidas dentro de plazo ante esta Sala, se señaló para la vista del recurso el día 25 de Enero de 2022; y llegado el mismo el acto tuvo lugar con asistencia de las defensas letradas de los apelantes que informaron en apoyo de su recurso, así como del Ministerio Fiscal que lo hizo oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia en todas sus partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Analizaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del coacusado Ruperto, cuya defensa en el acto de la vista ha insistido fundamentalmente en la aplicación del subtipo atenuado del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368. 2 del CP que fue descartado por la Sentencia apelada.

Es evidente que esta cuestión fue objeto expresamente de invocación y respuesta motivada por la Sentencia y desde este punto de vista es perfectamente revisable en apelación y previamente al juicio de esta Sala es necesario centrar la vía elegida para su planteamiento que es ciertamente un tanto ambiguo, porque el contenido del recurso en su exposición tras proclamar que no va realizar una revisión de los hechos apreciados o declarados probados por la Sala a renglón seguido en la exposición de sus alegaciones resulta que no se ajusta a esos parámetros.

En efecto, en la rúbrica de la alegación en que soporta el recurso y en la exposición en el acto de la vista se han mezclado dos vías: la de errónea valoración de la prueba y la de infracción de ley por aplicación indebida - en cuanto no ha sido apreciado - del subtipo atenuado del artículo 368 punto 2 del CP.

Una precisión obligada es la de resaltar que no es dable confundir estas dos vías. Por mucha amplitud que tenga el recurso de apelación en cuanto segunda instancia no podemos desconocer las características singulares puestas reiteradamente de manifiesto por este Tribunal y la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre la limitación de la revisión por parte del Tribunal de apelación de las pruebas de naturaleza personal que no se han practicado en presencia o con inmediación en un proceso como el penal; no siendo posible al Tribunal de apelación una completa y nueva valoración de material probatorio que no se ha practicado en su presencia y la vía del error en la valoración de la prueba solo faculta para lograr la nulidad de la Sentencia apelada en los casos de errores flagrantes o de apreciación indebida o equivocada de la prueba, tal y como refleja el artículo 790. 2 de la LECRIM.

Por consiguiente, no es dable pedir o pretender en la segunda instancia la aplicación de un determinado precepto penal sustantivo, en este caso de un subtipo atenuado como el subsumido en el artículo 368. 2 del CP sin atacar antes los hechos probados de la sentencia y si no se atacan por el cauce adecuado y no se logra su sustitución o la nulidad de la sentencia es preciso partir de los mismos en cuanto a la revisión de la correcta aplicación del precepto penal sustantivo.

En este caso por tanto como el recurrente no ha puesto en evidencia la existencia por el cauce correcto de una incorrecta valoración de la prueba es preciso atenerse a los hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador completados en lo necesario por la apreciación fáctica realizada por el mismo en los Fundamentos de derecho.

No podemos por tanto compartir la personal y particular visión de los hechos propugnada en el recurso apartándose de esa declaración fáctica.

Una particular visión que acomoda a su interés - legítimo es desde el punto de vista de la la defensa - lo realmente acontecido y que refleja el hecho probado.

SEGUNDO.-Desde este punto de vista la procedencia del subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP no puede ser acogida.

Nos atenemos a la correcta apreciación del precepto y a la no subsunción en el mismo de los hechos de los que parte la sentencia apelada.

Nos remitimos a la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del que citamos uno de los últimos ejemplos.

Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo 2ª 617/2021 de 8 de julio de 2021 que extracta la doctrina de dicho Alto Tribunal respecto de dicho tipo atenuado del siguiente modo:

Esta Sala se ha pronunciado extensamente sobre la interpretación que ha de darse a este precepto. Citamos, a continuación, la STS 632/2020, de 23 de noviembre , en la que se cita otra sentencia de singular relevancia, la STS 506/2012 de 11 de junio , en donde se condensa nuestra doctrina. Dice la sentencia primeramente citada lo siguiente:

'La atenuación atiende a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). Dice la sentencia primeramente citada que el juez o tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.

a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º CP en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer ese calificativo.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª) como parece sugerir el recurso al atender casi en exclusiva a la cantidad ocupada. Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra cadena no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer la catalogación como 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; simple vigilancia realizada por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia claro para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Aquí aún existiendo datos que permiten presumir que existía una dedicación anterior lo estrictamente ocupado es de peso reducido.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147o 242 del Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad' o 'menor entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien la valoración objetiva; en sí misma. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos excepcionales atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue ahí: es el llamado a acoger los supuestos ordinarios, la generalidad de los casos. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente' .Aquí, nada se alega, ni se aprecia en ese nivel.

La clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho: su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º'.

TERCERO.-Partiendo de las anteriores premisas si bien es verdad que las cantidades de drogas intervenidas no son elevadas, sin embargo en los hechos declarados probados hay factores que excluyen claramente la aplicación del referido subtipo atenuado pues ponen de manifiesto un peligro potencial muy superior a la nimiedad de la que habla el Tribunal Supremo.

En efecto, ante todo los hechos se producen en el marco de un evento masivo caracterizado por la afluencia de miles de personas, concretamente un festival de música rock que es aprovechado como marco perfecto para la difusión lucrativa de las drogas por parte del acusado.

Por otro lado, no se trata de un acto aislado sino de la distribución o difusión por precio a una pluralidad de personas, como pusieron de manifiesto los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio según reflejan los fundamentos de la sentencia apelada, correctamente valoradas sus declaraciones. Estos vieron varias transacciones de droga realizadas por los acusados en un corto espacio de tiempo propiciado por la gran afluencia de personas al festival de música.

El grado de antijuricidad de la conducta aun cuando no se pudiera encajar y descartado por la Sala de instancia según conclusión no fiscalizable por esta Sala en el subtipo agravado del artículo 369. 1, circunstancia 3ª del CP - hechos realizados en establecimiento abierto al público - no puede por menos que resaltarse que el hecho cobra un reproche mayor al ampararse en una actividad licita de distribución y venta de comida y bebida a los asistentes al festival en un puesto ambulante que es utilizado como base física para facilitar la comisión de la conducta.

Tampoco se trata de una única sustancia de reducida cantidad sino de una pluralidad de sustancias, cocaína, pastillas de MDMA, que causan grave daño a la salud y cannabis; por otro lado estaban distribuidas en bolsitas y envoltorios, aptos para su difusión a una pluralidad de personas y no a algún consumidor ocasional y además se ocuparon útiles aptos para su distribución a pequeña escala pero que no resulta inofensiva, como la balanza; sin olvidar los cantidades de dinero intervenidas que apuntan a un número continuado de transacciones en un período de tiempo reducido alumbrando una actividad dañina por la pluralidad de destinatarios.

En definitiva, un conjunto de factores que excluyen la escasa entidad del hecho y que la Sala de instancia ha ponderado junto a otros que no permiten aceptar las afirmaciones del recurrente, que más bien son apreciaciones fácticas acomodadas convenientemente a su pretensión cuando señala que estamos ante actos de 'menudeo o venta ocasional' de drogas tóxicas.

Nada pues de menudeo ocasional.

Además de ello esta Sala en alguna ocasión ya ha dejado establecido y lo reitera que hay que descartar el subtipo atenuado del artículo 368. 2 del CP. cuando se producen actos que revelan una dedicación no ocasional al tráfico en pequeñas dosis a consumidores pues con ello se está incurriendo en una difusión intensiva a una pluralidad de personas que conlleva un peligro potencial incompatible con este subtipo atenuado.

O como ya hemos dicho en la Sentencia de esta Sala nº 6/2018 de 3 de Abril de 2018 Roj: STSJ CLM 733/2018 - ECLI:ES:TSJCLM:2018:733

'No es posible determinar de manera apriorística que los partícipes de este delito que se dedican al tráfico al por menor de sustancias estupefacientes o 'menudeo' deban beneficiarse de una singular rebaja de la pena al amparo de dicho tipo privilegiado, primero porque como hemos comentado el precepto recoge dos circunstancias concurrentes, que son las de índole objetiva y por otro las de tipo personal delimitadoras por la concurrencia de unas circunstancias subjetivas que apunten a una menor gravedad de la conducta. Por el contrario, el tráfico al por menor de sustancias estupefacientes, de manera común conocido como menudeo es indudablemente dañino e incluso gravemente dañino, por la potencial peligrosidad y difusión de la ilícita distribución de drogas entre los consumidores directos, por lo que objetivamente aun siendo menos grave que otras conductas de la escala superior del tráfico ilegal de drogas, no deben beneficiarse los partícipes en dicha actividad por este solo hecho de una minoración de la pena que propicia este subtipo.'

El hecho de la que la Sala sentencia en decisión no fiscalizable por este Tribunal por no haber sido impugnada la Sentencia por la acusación pública haya aplicado este tipo atenuado al otro acusado no puede ser invocado para establecer un juicio comparativamente basado en el 'agravio' pues este no es motivo amparado por el Ordenamiento Jurídico, sin perjuicio de resaltar que las circunstancias consideradas por la Audiencia Provincial de instancia son diferentes y distintas en el caso del otro apelante.

CUARTO .-Como bien señala el propio apelante la pretensión de suspensión de la ejecución de la pena al amparo del artículo 80. 5 del CP no es cuestión revisable en la apelación ya que corresponde a la fase de ejecución de sentencia por lo que no entraremos en ella. Será en dicha fase donde deba plantearse si procede o no. Sobre ella por lo demás no ha insistido su defensa en el acto de la vista ante la claridad de su improcedencia en dicha fase.

QUINTO.-También procede el rechazo del recurso interpuesto y defendido por la representación del otro coacusado, Severiano, y fundado en conjunto de alegaciones un tanto confusas sobre la vulneración de la presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba.

Hemos dicho hasta la saciedad siguiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplicable también en la segunda instancia penal, que ante la invocación del derecho fundamental de presunción de inocencia se hace preciso constatar (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre) si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Y más en nuestro proceso tras la introducción del nuevo sistema de apelación tras la reforma de la LECRIM llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 5 de octubre para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

No obstante, una vez constatado que la prueba de cargo existe, que es lícita y que se ajusta a las reglas legales y constitucionales y que ha sido valorada racionalmente y de forma motivada, cabe afirmar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es fundamentalmente revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero no se puede sin más suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.

De la misma manera que en el recurso de casación, tampoco a la Sala de apelación le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció pues ello sería contrario a las exigencias derivadas de los principios de inmediación y contradicción.

Por ello también hemos dicho que en esta segunda instancia la invocación de la errónea valoración de la prueba no permite sin más una revisión integral de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de instancia pues ello es contrario a los principios que rigen en el proceso penal y que imponen la primacía de la valoración de la prueba realizada de acuerdo a las exigencias de la inmediación ante la práctica de pruebas de naturaleza personal que el Tribunal de apelación no ha presenciado. Sólo puede darse cabida en la segunda instancia a este tipo de motivos basados en la valoración de la prueba cuando se aprecien errores manifiestos y patentes o se incurra en apreciaciones fácticas arbitrarias, inmotivadas o contrarias a las máximas de experiencia.

Este no es el caso.

Basta un repaso de la motivación de la sentencia apelada, fiel trasunto del contenido de la prueba practicada en el juicio oral, para percatarnos de que estamos ante una estructura bien argumentada y construida sobre el resultado de dicha prueba, efectuada de una forma lógica, racional y convincente, por tanto nada arbitraria y completamente acorde a las máximas de experiencia y al resultado de aquellas pruebas, singularmente las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo las actuaciones descritas en el atestado y realizaron la detención de los acusados, absolutamente verosímiles desde el punto de vista subjetivo y objetivo, que ratifican el referido atestado y además están completamente corroboradas con el resultado de los hallazgos obtenidos en la intervención y corresponden a las evidencias obtenidas.

Dicha prueba es abrumadoramente de cargo y permite concluir de manera paladina a modo de resumen, empleando alguno de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia lo siguiente:

La presencia de los agentes en la zona donde estaba teniendo lugar el festival tenía otro objetivo que no era otro que verificar si se vendía droga en una furgoneta de color blanco, según el aviso que habían recibido de un vigilante de seguridad del festival. Dicha furgoneta nada tenía que ver con el puesto de comida ni con la actividad ilícita que en el mismo se estaba desarrollando.

De hecho, los agentes, según relataron, una vez que realizaron las comprobaciones sobre la furgoneta y constataron que no sucedía nada, se disponían a marcharse. En ese momento fue cuando se les acercaron dos personas, y una de ellas les ofreció cocaína indicándoles el puesto de comida donde podían conseguirla. Ese fue el detonante para que los agentes, que en ese momento eran cuatro e iban camuflados vestidos de paisano, decidieran centrar su atención en el puesto. Permanecieron en las proximidades del mismo a una distancia que les permitiera no ser descubiertos y poder ver lo que allí ocurría.

Los agentes ratificaron en el juicio el atestado en el que hicieron constar que se marchaban cuando se les acercaron dos personas y en voz alta uno dijo 'tengo cocaína de la buena, ahí en el puesto ese'. Los agentes establecieron vigilancia estática entorno al lugar donde les había indicado. Observaron a las dos personas que antes les habían ofrecido sustancias estupefacientes en un puesto de venta de comida rápida. Permanecieron en el lugar para comprobar si ofrecían droga a los que pasaban por allí. Comprobaron que estas dos personas realizaban varios trueques de lo que puede ser sustancia prohibida, uno sacaba bolsitas de plástico de una riñonera y otro sacaba de una bolsa de plástico trasparente, que también intercambiaba por dinero, y que estaba guardada en el exterior de una tienda de campaña, anexa al puesto de comida.

Contactaron con el oficial al cargo del servicio, al que informaron de lo ocurrido, y dispuso la personación de patrullas y registro del puesto. Personado el operativo, se procedió al registro de las pertenencias de estos individuos, encontrando varios tipos de sustancias estupefacientes en el lugar, además de cajetillas de tabaco y dinero en efectivo. Los identificados en el puesto fueron Severiano y Ruperto, que fueron detenidos. Tras el registro en el puesto de comida se intervinieron varias cantidades de sustancia estupefaciente, dinero, cajetillas de tabaco de contrabando y tabaco picado para liar sin marca para su distribución. Se intervino también un Seat Alambra, en el que el registro fue negativo.

Este es, insistimos, el resumen de la motivación fáctica relativa a la prueba de cargo disponible, que permite concluir, unida a una exposición con todo lujo de detalles de los testimonios de todos los agentes, que los hechos probados están absolutamente respaldados con prueba incriminatoria suficiente y que ha sido adecuadamente valorada. Además no se aprecia ninguno de las posibles situaciones que permitirían hablar de una errónea valoración de la prueba, y en rigor ni siquiera se concretan en el recurso, en el cual el apelante trata de sustituir el criterio objetivo, neutral e imparcial del Tribunal sentenciador por el suyo propio, razones que nos llevan a la desestimación de dicho motivo del recurso.

SEXTO.-Finalmente tampoco podemos estimar el motivo en el que dicho apelante invoca a su favor la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo del recurso, por infracción de ley, concretamente del artículo 21. 6 del CP impone la aceptación de los hechos probados de los que parte a este respecto la Sentencia apelada, la cual señaló expresamente que revisada la causa ...

la fase de instrucción se desarrolló sin sufrir paralizaciones significativas. Fue incoada el 30/04/2018 y el auto de procedimiento abreviado se dictó el agosto de 2018, calificando la causa el Fiscal en octubre de ese año. El 27/02/2019 se dictó auto de apertura de juicio oral, expidiéndose requisitoria en noviembre de ese año al no localizar a Severiano tras realizar diligencias para averiguar su paradero.

El Juzgado de Instrucción concluyó la fase intermedia respecto a Ruperto y el 28/11/2019 remitió la causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.

Recibida la causa en la Audiencia el 4/12/2019 se señaló vista para conformidad el 8/05/2020, señalamiento que quedó suspendido por el Estado de Alarma, fijándose nueva fecha el 3/07/2020. Al no haber conformidad se dictó auto de admisión de prueba el 22/10/2020 y se fijó el 17/05/2021 para la celebración del juicio.

El 10 de septiembre de 2020 Severiano fue localizado en la localidad de DIRECCION002. El Juzgado de Instrucción completó la fase intermedia y por oficio de 7/12/2020 acordó la remisión de la causa respecto del mismo a la Audiencia para el enjuiciamiento.

El juicio con ambos acusados se celebró finalmente los días 27 de mayo y 22 de junio de 2021.

Es obvio que la atenuante solo puede beneficiar al sujeto activo del delito cuando las dilaciones sean indebidas pero no cuando le sean imputables. En este caso la demora en lo que se refiere al enjuiciamiento del acusado ha sido debida a su situación de rebeldía y busca por requisitoria que debió librarse en Noviembre de 2019 al no localizarse al acusado en el domicilio designado, y ello hasta que fue habido en 10 de septiembre de 2020 en la localidad de DIRECCION002.

Por tanto, es claro que en conjunto la demora en su enjuiciamiento fue provocada por su propia conducta, estando bien rechazada en su caso la atenuante invocada.

SEPTIMO.-Por todo lo expuesto se ha confirmar la sentencia apelada con desestimación de los recursos y sin que proceda imposición en las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y por cuanto antecede; siendo Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Vicente Manuel Rouco Rodríguez;

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Sin que sea necesaria la de carácter personal a los acusados, al notificar la presente a la representación de las partes se les indicará que la sentencia no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así lo acuerdan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.