Sentencia Penal Nº 6/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 6/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 28 de febrero del 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 33/2021, contra Sentencia nº 160/2021 dictada el 05 de julio del 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa número 115/2020, dimanante del Procedimiento sumario ordinario número 3355/2019, del Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona/Iruña, por delitos de agresión sexual con acceso carnal ; Intervienen como PARTES APELANTES LA ACUSACIÓN POPULARejercida por GOBIERNO DE NAVARRA, dirigido por el Letrado de la Comunidad Foral Navarra y AYUNTAMIENTO DE ORKOIEN, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Beltrán García y dirigido por la Letrada Dª. Sara Vicente Collado; LA ACUSACIÓN PARTICULAR ejercida por Dª Belinda, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sagrario De La Parra Hermoso De Mendoza y dirigida por el Letrado D. José Javier Echeverria Barbarin y los ACUSADOS D. Benito, D. Calixto y D. Ceferino, en prisión por esta causa, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Rosario Biurrun Ibiricu y dirigidos por los Letrados D. Aitor Tapias Prieto y Dª. Sheila Villanueva Baztánrespectivamente. Siendo PARTES APELADAS los ACUSADOS D. Esteban, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza De Vaca y dirigido por el Letrado D. Orlando Merino Moreno y D. Fausto,en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Blanca Del Burgo Azpiroz y dirigido por la Letrada Dª. Maria Del Mar Moriones Oneca así como el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente del recurso el Excmo. Sr. Magistrado D.Joaquin Cristobal Galve Sauras.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha 05 de julio del 2021, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Condenamos a los acusados Benito, Calixto y Ceferino en los siguientes términos:

1) A Benito: a) Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. b) Como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) A Calixto: a) Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. b) Como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Ceferino, como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de dos delitos de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, imponemos a Benito, Calixto y Ceferino la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a doña Belinda, a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por tiempo de 15 años respecto de los dos primeros y de 13 años respecto del tercero, y la de comunicarse con la misma durante igual periodo de tiempo por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Imponemos, además, a los acusados la medida de libertad vigilada, por tiempo de ocho años en cuanto a Benito e Calixto y por tiempo de siete años en cuanto a Ceferino, medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal. Condenamos a dichos acusados, solidariamente, a indemnizar a la citada doña Belinda en la cantidad de 100.000 €por los daños morales y lesiones físicas y psíquicas causados, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales correspondientes a los delitos por los que son condenados. Absolvemos a dichos acusados de los restantes delitos que se les imputaban, declarando de oficio las costas causadas en relación con esos delitos. Absolvemos a los procesados Fausto y Estebande los delitos que se les imputaban por las acusaciones, declarando de oficio las costas causadas en relación con estos acusados. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los acusados que son condenados el tiempo durante el cual permanezcan privados de libertad por estas actuaciones'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Dª Belinda interpuso contra la misma recurso de apelación solicitando se declare la NULIDAD DE LA SENTENCIAen los extremos expuestos en su escrito y en su virtud devuelva los Autos a la Sección Primera de la APN a los efectos de que proceda a una nueva deliberación y fallo en los siguientes términos:

1.- Condene a Don Ceferino, DOCE AÑOS DE PRISION por la autoría de un delito de Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; CATORCE AÑOS DE PRISION por la cooperación necesaria del delito continuado de Agresión Sexual cometido por Don Benito regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; y DOCE y DOCE AÑOS DE PRISION por cada uno de los dos delitos de Agresión Sexual cometidos por Don Calixto y Don Fausto regulados en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal.

2.- Condena a Don Benito CATORCE AÑOS DE PRISION por la autoría de un delito continuado de Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; DOCE, DOCE y DOCE AÑOS DE PRISION por cada uno de los tres delitos de Agresión Sexual cometidos por Don Ceferino, Don Calixto y Don Fausto regulados en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal.

3.- Condena a Don Calixto, DOCE AÑOS DE PRISION por la autoría del delito Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; CATORCE AÑOS DE PRISION por la cooperación necesaria del delito continuado de Agresión Sexual cometido por Don Benito regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; y DOCE y DOCE AÑOS DE PRISION por cada uno de los dos delitos de Agresión Sexual cometidos por Don Ceferino y Don Fausto regulados en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal.

4.- Condena a Don Fausto, DOCE AÑOS DE PRISION por la autoría del delito Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; CATORCE AÑOS DE PRISION por la cooperación necesaria del delito continuado de Agresión sexual cometido por Don Benito regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; y DOCE y DOCE AÑOS DE PRISION por cada uno de los dos delitos de Agresión Sexual cometidos por Don Ceferino y Don Calixto regulados en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal.

5.- Condena a Don Esteban, DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10€, por la autoría del delito de omisión del deber de socorro regulado en el artículo 195 del Código Penal y CATORCE por la cooperación necesaria del delito continuado de Agresión Sexual cometido por Don Benito regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal; y DOCE, DOCE y DOCE AÑOS DE PRISION por la cooperación necesaria en los otros tres delitos de Agresión Sexual cometidos por Don Ceferino, Don Calixto y Don Fausto regulados en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal.

6.- A Don Ceferino, Don Benito, Don Calixto, Don Fausto y Don Esteban, deberán serles impuestas también las siguientes restricciones de derechos: INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a la víctima, su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a los 500 metros; PROHIBICIÓN DE COMUICACIÓN con la víctima por cualquier medio durante 30 años; así como a 10 años de LIBERTADA VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme al artículo 106. 2 del Código Penal

RESPONSABILIDAD CIVIL

Don Ceferino, Don Benito, Don Calixto, Don Fausto y Don Esteban deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima por los delitos cometidos en la cuantia de 100.000 euros.

Con carácter subsidiario, en base al Hecho y Fundamento Jurídico Sexto del presente Recurso de Apelación, solicitaríamos:

1.- Condene a Don Ceferino, CATORCE AÑOS DE PRISION por la autoría de un delito de Agresión Sexual regulado en los artículos 178, 179 y 180.1.2ºy 3º.2 del Código Penal.

2.- Condene a Don Benito QUINCE AÑOS DE PRISION por la autoría de un delito continuado de Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.2ºy 3º.2 del Código Penal.

3.- Condene a Don Calixto, CATORCE AÑOS DE PRISION por la autoría del delito Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.2ºy 3º.2 del Código Penal.

4.- Condene a Don Fausto, CATORCE AÑOS DE PRISION por la autoría del delito Agresión Sexual regulado en los artículos 74, 178, 179 y 180.1.2ºy 3º.2 del Código Penal.

5.- Condene a Don Esteban, DIEZ MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10€, por la autoría del delito de omisión del deber de socorro regulado en el artículo 195 del Código Penal.

CUARTO.-Igualmente, la representación procesal de la Acusación Popular, ejercitada por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra interpuso recurso de apelación en solicitud de que se revoque la sentencia apelada, dictando otra por la que condene a los tres acusados, Ceferino, Benito e Calixto, como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal tipificados y penados en los artículos 179 y 192 del CP, con concurrencia de las circunstancias previstas como 2ª y 3ª en el artículo 180.1 y la de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.2ª del mismo texto legal, a la penas cada uno de ellos de 15 años de prisión; y como autores por cooperación necesaria de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal tipificados y penados en los artículos 179 y 192 del CP, con concurrencia de la circunstancia prevista como 3ª en el artículo 180.1 del mismo texto legal y la de aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del artículo 22.2ª del mismo texto legal, cada uno de ellos a las penas de 14 años de prisión por cada uno de dichos delitos; e igualmente, como pena accesoria, la imposición a todos ellos de la medida de libertad vigilada durante 10 años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de todas las penas de privación de libertad ( artículo 192.1 del CP); y como penas accesorias de los delitos indicados, se solicita para todos ellos, la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo superior a 10 años en total al de duración de todas las penas de prisión impuestas en la sentencia ( artículos 48 y 57.1 del CP), y la inhabilitación absoluta de los tres condenados durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del CP).

Y asimismo, que se condene a todos ellos al pago íntegro de todas las costas del proceso en la instancia y en el presente trámite de recurso; con mantenimiento del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en los términos establecidos en la sentencia apelada.

QUINTO.-La representación procesal de la Acusación Popular ejercitada por el Ayuntamiento de Orkoien también recurrió en apelación la mencionada sentencia, en solicitud de que se revoque la misma, dictando otra en su lugar que condene a los cuatro acusados, Ceferino, Benito, Calixto y Fausto, como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal tipificados y penados en los artículos 179 y 192 del CP, con concurrencia de las circunstancias previstas como 2ª y 3ª en el artículo 180.1 del Código Penal, a la penas cada uno de ellos de 15 años de prisión; y como autores por cooperación necesaria de tres delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal tipificados y penados en los artículos 179 y 192 del CP, con concurrencia de la circunstancia prevista como 3ª en el artículo 180.1 del mismo texto legal, cada uno de ellos a las penas de 13 años de prisión por cada uno de dichos delitos; y se condene a Esteban, como autor por cooperación necesaria de cuatro delitos de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal tipificados y penados en los artículos 179 y 192 del CP, con concurrencia de la circunstancia prevista como 3ª en el artículo 180.1 del mismo texto legal, a las penas de 13 años de prisión por cada uno de dichos delitos; e igualmente, a todos los condenados como pena accesoria, la imposición a todos ellos de la medida de libertad vigilada durante 10 años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de todas las penas de privación de libertad ( artículo 192.1 del CP); y como penas accesorias de los delitos indicados, se solicita para todos ellos, la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio escrito, verbal o visual, en ambos casos por un tiempo superior a 10 años en total al de duración de todas las penas de prisión impuestas en la sentencia ( artículos 48 y 57.1 del CP), y la inhabilitación absoluta de los cuatro codenados durante el tiempo de la condena ( artículo 55 del CP).

Y asimismo, que se condene a todos ellos al pago íntegro de todas las costas del proceso en la instancia y en el presente trámite de recurso; con mantenimiento del pronunciamiento sobre la responsabilidad civil en los términos establecidos en la sentencia apelada.

SEXTO.-Por su parte, las representaciones procesales de los acusados D. Benito, D. Calixto y D. Ceferino también interpusieron recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia apelada y se absuelva a sus patrocinados con todo tipo de pronunciamientos favorables de su parte.

SÉPTIMO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación a los recursos de apelación formalizados, solicitando la confirmación de la sentencia, con desestimación de los recursos interpuestos.

La Acusación Particular, en el mismo trámite, presentó escrito de alegaciones a los distintos recursos de apelación interpuestos solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos en su escrito de recurso de Apelación.

La Acusación Popular ejercitada por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, a su vez, presentó escrito de oposición a los recursos de apelación formalizados por los acusados D. Ceferino, Benito e Calixto solicitando su íntegra desestimación con imposición de las costas.

Igualmente, el Ayuntamiento de Orkoien impugnó los recursos de apelación interpuestos por los tres acusados solicitando se dicte sentencia en los términos expuestos en su recurso de apelación.

Por su parte, las defensas de los acusados D. Ceferino, Benito e Calixto presentaron escritos de oposición a los recursos de apelación interpuestos por la Acusación Particular y por la Acusación Popular.

Y por último, las representaciones procesales de los acusados absueltos D. Fausto y D. Esteban presentaron escrito de alegaciones frente a los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Orcoyen y la Acusación Particular solicitando se confirme la absolución de sus representados.

OCTAVO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 33/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 17 de febrero de 2022 .

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.-En el mes de noviembre de 2019, doña Belinda, de 23 años de edad en aquellas fechas, vivía con su familia, padres y hermanos, en la localidad de Orcoien (Navarra). Dicha señora está diagnosticada de retraso madurativo y retraso de lenguaje, y tiene reconocido por la Agencia Navarra para la Dependencia del Gobierno de Navarra, por resolución de fecha 20 de junio de 2011, un grado de discapacidad psíquica del 67 %, en virtud del diagnóstico de retraso mental moderado que presenta. En el citado mes, doña Belinda era usuaria del teléfono móvil número NUM000 y utilizaba con cierta habitualidad la red social denominada Badoo, siendo esta una red social cuya función es facilitar el contacto entre personas que quieren hacer amigos, tener una cita esporádica o una relación estable.

SEGUNDO.-A través de dicha red, el día 17 de noviembre de 2019, Belinda contactó con el acusado Fausto, nacido en Garsife (Marruecos), mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación administrativa irregular en España, el cual le preguntó su nombre a aquella. El día 20 de noviembre de 2019, dicho acusado contactó de nuevo con Belinda a través de esa red social, y en el transcurso de la comunicación le pidió su Whatsapp, facilitándole esta su citado número de teléfono móvil. El día 22 de noviembre de 2019, el acusado, a través del teléfono móvil del que era usuario, número NUM001, realizó una video llamada a Belinda, estableciéndose una comunicación entre ambos de 5 minutos y 24 segundos de duración. Posteriormente, el acusado Fausto, dejó de contactar con Belinda, si bien facilitó el número de teléfono móvil de esta al acusado Ceferino, nacido en Garsife (Marruecos), mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación administrativa irregular en España, al objeto de que este pudiera mantener contacto con Belinda.

TERCERO.- Ceferino, era usuario del teléfono móvil número NUM002, y guardó el número del teléfono de Belinda en su agenda telefónica. Los días 25 y 26 de noviembre de 2019, el mismo realizó tres llamadas a Belinda, y los días 25, 26 y 28 de noviembre de 2019 contactó con ella a través de Whatsapp en cuatro ocasiones, en tanto el propio día 28 de noviembre de 2019 realizó tres video llamadas a Belinda, todo ello con la intención de conocerla y mantener relación con ella.

CUARTO.-El día 29 de noviembre de 2019, los procesados citados Ceferino y Fausto y los también procesados Benito, nacido en Garsife (Marruecos), mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación administrativa regular en España, Calixto, nacido en Garsife (Marruecos), mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación administrativa irregular en España y Esteban, nacido en Tarodant (Marruecos), mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación administrativa regular en España, se desplazaron hasta Pamplona desde la localidad de Cadreita (Navarra), donde todos ellos residen, a bordo del vehículo matrícula .... YBC, conducido por Benito. Tras permanecer en esta ciudad desde la mañana de ese día, Ceferino contactó por la tarde con Belinda, y quedó con ella para verse posteriormente en el lugar que esta le indicase, facilitándole la misma la ubicación del lugar en el que se encontraba, correspondiéndose este con el Bar El Prado, sito en la C/ Ipertegui nº 8 de la localidad de Orcoien, donde reside Belinda. Sobre las 21,30 horas del repetido día, se dirigieron los cinco acusados en el citado vehículo a la localidad de Orcoien, dejando estacionado el vehículo en un lugar próximo al citado bar y al Hotel Andía.

QUINTO.-Sobre las 21,37 horas del citado día 29 de noviembre de 2019 Belinda se comunicó por Whatsapp con el acusado Ceferino, y sobre las 21,41 horas, aquella salió del Bar El Prado, donde había quedado con dicho acusado, y lo esperó fuera. Segundos después, llegó a dicho lugar el citado acusado Ceferino, acompañado de los también acusados Benito e Calixto, los cuales se habían bajado del citado vehículo, vehículo este en cuyo interior permanecieron los acusados Fausto y Esteban. Belinda y aquellos tres referidos acusados se saludaron al encontrarse, quedando todos ellos, seguidamente, en dirigirse hacia el parque Argia, situado en las inmediaciones, marchando hacia allí esos tres acusados y, tras ellos, Belinda. Una vez en dicho parque, permanecieron Belinda, Ceferino, Benito e Calixto unos instantes junto a un banco allí existente, acordando los mismos mantener relaciones sexuales sucesivas con Belinda, ejecutando cada uno su acción, en tanto los dos restantes esperaban a que se ejecutase la misma.

SEXTO.-En un momento determinado, el acusado Ceferino ofreció a Belinda apartarse a una zona existente tras unos matorrales muy próximos, al objeto de mantener algún tipo de contacto sexual con la misma, accediendo voluntariamente aquella, quedando en el exterior de esa zona los otros dos citados procesados, Benito e Calixto. Tras acceder a esa zona, oculta a la vista de terceros desde el exterior, Ceferino comenzó a besar por el cuello a Belinda, le quitó la chaqueta y la extendió en el suelo, tumbándose ambos sobre la chaqueta, ella boca arriba y el acusado encima de ella, pidiéndole el acusado que se bajase los pantalones y las bragas, bajándoselos Belinda hasta el tobillo, sin llegar a quitárselos. El acusado se puso de pie, se bajó sus pantalones y el calzoncillo, le dijo a Belinda que era muy guapa, y le pidió que le chupara el pene, haciéndolo Belinda de forma voluntaria, y después el acusado se tumbó sobre la joven y le introdujo el pene en la vagina, tras lo cual, el mismo salió de dicha zona apartada al exterior, quedando ella sentada en ese lugar.

SÉPTIMO.-Seguidamente, y tal como habían acordado los tres repetidos acusados antes de acceder Ceferino a la citada zona, avisó este a Benito de que él había terminado con la joven, chocando ambos sus manos en el momento de salir de esa zona Ceferino y acceder a ella Benito. Este último, una vez en el interior de esa zona donde se encontraba Belinda, viéndola sentada, le quitó las zapatillas, los pantalones y las bragas que tenía bajados, mientras le decía que era guapa, todo ello prescindiendo de la voluntad o consentimiento de la misma, que se vio sorprendida, sin capacidad de reacción, ante la inesperada irrupción de aquel en dicha zona apartada y asustada, al ser conocedora de la presencia de los otros dos acusados en el exterior, agarrando el acusado a Belinda de la cabeza y haciéndole chuparle el pene. Tras ello, ante la situación de aturdimiento de Belinda, le subió la camiseta y le bajó el sujetador, dándole un mordisco en el pecho derecho.

A continuación, el acusado la echó para atrás, introduciéndole, en contra de su voluntad, el pene en la vagina, y cuando lo sacó, Belinda se llevó la mano a la vagina y comprobó que tenía sangre, marchándose el citado Benito. Durante la ejecución de esos hechos, permanecían en el exterior del citado lugar Ceferino e Calixto, en tanto Benito finalizaba su acción y daba aviso a Calixto para que este accediese a dicho lugar.

OCTAVO.- Benito, cumpliendo el plan previsto con los otros dos acusados, avisó a Calixto de que él había terminado con Belinda. Calixto accedió al lugar donde se encontraba Belinda, estando ésta sentada, dolorida, y conmocionada por lo que había sucedido, así como asustada al encontrarse en una zona apartada y sabedora de la presencia de otros de los acusados en las inmediaciones. Al llegar hasta ella el citado acusado, Belinda se tumbó en el suelo temiendo lo que iba a pasar, bajándose el acusado los pantalones y el calzoncillo, diciéndole a Belinda que era muy guapa, y, en contra de la voluntad de esta, prescindiendo de dicha voluntad y de su consentimiento, amparado en el temor de la misma, le introdujo el pene en la vagina, haciéndole daño, no hablando más con ella, y se marchó del lugar. Durante la ejecución de esos hechos, permanecían en el exterior del citado lugar Ceferino y Benito, en tanto Calixto finalizaba su acción.

NOVENO.- Esteban, que hasta ese momento había permanecido en el vehículo, que habían estacionado al llegar a Orcoien en un lugar próximo, sin que conste que desde ese lugar pudiere verse la zona concreta en la que se encontraba Belinda, salió del vehículo y, al observar la presencia de sus amigos en las inmediaciones, se dirigió a la zona donde se encontraban estos. Al llegar a su altura, le contaron estos parte de lo ocurrido en relación con la citada joven, observando Esteban que Belinda estaba sentada en el suelo en la repetida zona, tras aquellos matorrales, y, poniéndose a su altura, le preguntó a Belinda su edad, indicándosela esta y diciéndole él, a preguntas de aquella, que tenía 20 años, no hablando más el acusado, marchándose del lugar.

DÉCIMO.-Instantes después, el acusado Ceferino se dirigió a esa zona y le dijo a Belinda que se vistiese, haciéndolo Belinda, dándole él la chaqueta y el bolso, saliendo ambos de detrás de los arbustos, estando ya en el vehículo los restantes acusados, abandonando dicho acusado el lugar, quedándose sola Belinda, la cual, seguidamente, se dirigió a su domicilio, donde llegó sobre las 22,25 horas.

DÉCIMOPRIMERO.-No quedó acreditado que, tras los hechos realizados por Calixto, el también acusado Fausto se dirigiese al lugar en el que se habían desarrollado esos hechos, y que, bajándose los pantalones y el calzoncillo, y en contra de la voluntad de Belinda, le introdujese el pene en la vagina.

DÉCIMOSEGUNDO.-Al día siguiente, 30 de noviembre de 2019, Belinda contó parte de lo sucedido a una Educadora del Centro Juvenil de Orcoien, siendo seguidamente examinada en el Servicio de Urgencias del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Complejo Hospitalario de Navarra, constando en el informe emitido por dicho servicio, en el apartado Exploración Ginecológica, lo siguiente: 'Exploración general: no hematomas. Lesión eritematosa de 1 cm cerca de pezón derecho, en el areola. Genitales externos: lesión eritematosa de 1 cm en vestíbulo vulvar. Carúnculas himeneales eritematosas. Al colocar el espéculo comienza a sangrar, se objetivan dos desgarros de 1-2 cm cada uno de ellos en la entrada de la vagina, a las 4 y las 8 horas, sangrado activo del desgarro localizado a las 8 horas. Tras la toma de muestras se coloca solución de Monsel en las lesiones. Cervix con ectopia cervical. No sangrante. Resto de vagina normal. ECO TV: útero en anteflexión, endometrio secretor de 11 mm. Ambos ovarios normales. No líquido libre en Douglas.'La Médico Forense que examinó a Belinda el día 30 de noviembre de 2019, en el indicado Servicio de Obstetricia y Ginecología del Complejo Hospitalario de Navarra, en Informe Médico- Legal de fecha 13 de diciembre de 2019, indicó, entre otros extremos, lo siguiente: 'La paciente ha mantenido relaciones sexuales recientes con penetración vaginal... La presencia de los desgarros vaginales simétricos es poco frecuente. Puede darse en casos de: Penetración de un miembro viril de grandes dimensiones. Escaso flujo vaginal (esto puede producirse con una penetración rápida sin excitación previa o por el uso de anticonceptivos que pueden disminuir el flujo). Introducción de un objeto con aristas simétricas.'De las citadas lesiones Belinda curó en 8 días, habiendo precisado tratamiento médico, señalando el informe de sanidad un perjuicio personal básico de 8 días. A consecuencia de los hechos descritos, la misma sufre trastorno por estrés postraumático con síntomas disociativos crónico (duración mayor de tres meses) y de inicio temprano. Con fecha 19 de marzo de 2020, por las psicólogas y facilitadoras de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual (UAVDI) de la Fundación A LA PAR, se emitió informe en el que se señala que Belinda 'muestra altos niveles de ansiedad, con puntuaciones elevadas en preocupaciones y en sintomatología fisiológica. La ansiedad viene dada por ideas de angustia constante, pensamientos intrusivos (compatible con la escala IES-DI) acerca de los hechos investigados. En la escala de depresión, Belinda obtiene un percentil de 95, mostrando una sintomatología depresiva muy elevada. Lo más destacado son los sentimientos de tristeza, irritabilidad, llanto y alteraciones del sueño. Tras la valoración del daño de Belinda, se puede concluir, que presenta una clara afectación, compatible con sufrir 'Daño Psíquico', de los supuestos hechos investigados ocurridos en diciembre de 2019'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, objeto del presente recurso de apelación, condena a los acusados Benito, Calixto y Ceferino en los siguientes términos:

1) Benito:

a) Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Calixto:

a) Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) A Ceferino, como autor criminalmente responsable, por cooperación necesaria, de dos delitosde agresión sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, impone a los tres citados la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 300 metros a la víctima, así como de comunicarse con ella, por tiempo de 15 años respecto de los dos primeros y de 13 años respecto del tercero. Así como la medida de libertad vigilada, por tiempo de ocho años en cuanto a los dos primeros y por tiempo de siete años en cuanto al tercero, medida que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Igualmente, condena a los tres acusados, solidariamente, a indemnizar a la víctima en la cantidad de 100.000 € por los daños morales y lesiones físicas y psíquicas causados, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas procesales causadas. Absuelve a los tres acusados de los restantes delitos que se les imputaban, declarando de oficio las costas causadas en relación con esos delitos.

La sentencia, además, absuelve a los procesados Fausto y Esteban de los delitos que se les imputaban por las acusaciones, declarando de oficio las costas causadas en relación con estos acusados.

La defensa de Ceferino considera que existe una errónea valoración de la prueba, entendiendo que en la víctima no concurre ninguno de los parámetros tradicionalmente exigidos por la doctrina jurisprudencial para dotar de credibilidad a las manifestaciones de esta; que la prueba de laboratorio (ADN) no es concluyente; que no está acreditado concierto previo de los acusados; que no existe intimidación alguna, al haber consentimiento de la víctima; y que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación de una cooperación necesaria. Solicita la absolución de su patrocinado.

La defensa de Benito e Calixto, en la misma línea que la anterior, aprecia error en la valoración de la prueba, analizando la declaración de la víctima, Belinda, el estado psicológico y psiquiátrico de esta, y el mecanismo lesional de los daños por esta padecidos; las muestras biológicas encontradas y analizadas; la declaración del testigo Jorge, y los contactos telefónicos habidos esa noche entre los implicados. Considera también que existe error en la apreciación del derecho aplicable, y ello en relación con los parámetros exigibles en la declaración de la víctima. Solicita la libre absolución de sus dos defendidos.

La acusación particular, en representación de la denunciante, tras analizar la prueba practicada, comprensiva de las declaraciones de la víctima, de los testigos, de las pruebas de laboratorio, de las imágenes captadas por cámaras, de la ropa que vestían los acusados, y de los contactos telefónicos mantenidos entre ellos, solicita: la nulidad de la sentencia por la absolución de Fausto, solicitando su condena como autor de un delito de agresión sexual, y tres condenas por la cooperación necesaria en los delitos de agresión sexual cometidos por Benito, Ceferino e Calixto; la nulidad de la sentencia por la absolución de Ceferino de un delito de agresión sexual, con penetración; la nulidad de la sentencia por la absolución de Esteban, al que considera cooperador necesario de los cuatro delitos de agresión sexual cometidos por Benito, Ceferino, Calixto y Fausto; también en relación con Esteban, solicita la revocación de la sentencia por su absolución de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal; por otro lado, solicita la nulidad de la sentencia por no haber apreciado esta la concurrencia del subtipo agravado del artículo 180.1.3º del Código Penal (cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación); y, finalmente, insta la revocación de la sentencia por la inaplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2º del Código Penal (cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas).

La representación de la Comunidad Foral de Navarra, como acusación popular, solicita la nulidad de la sentencia por supuesta vulneración del artículo 28 del Código Penal, considerando que existen tres delitos de agresión sexual, y no dos, siendo Ceferino el autor del tercero, solicitando también para los tres su condena por la cooperación necesaria en la comisión de los otros dos delitos distintos al cometido por cada uno; así mismo, para los tres solicita la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2º del Código Penal (cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas), así como el del artículo 180.1.3º del Código Penal (cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación), y en relación con el primero de ellos, considera que, al menos, se le debe aplicar a cada uno de los acusados en el delito del que es autor material; por otro lado, solicita se les aplique a los acusados la agravante genérica recogida en el artículo 22.2ª del código Penal (ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente), y ello por haberse cometido los delitos de noche, en lugar apartado y oculto a terceros. En cuanto a la discapacidad de la víctima señala que está diagnosticada y fue a primera vista apreciada por la ginecóloga y la médico forense que la atendieron.

La representación del Ayuntamiento de Orcoien, también personado como acusación popular, solicita la nulidad de la sentencia por el pronunciamiento absolutorio de Ceferino, así como el de Fausto, a los que considera también autores, junto con Benito e Calixto, de sendos delitos de agresión sexual, para los que solicita la aplicación del subtipo agravado de actuación conjunta de dos o más personas, así como el de ser la víctima persona vulnerable por su discapacidad, y solicitando, además, la condena de los cuatro por su cooperación necesaria en tres delitos de agresión sexual, con la concurrencia del subtipo agravado por la discapacidad de la víctima. Finalmente, solicita la condena de Esteban por cuatro cooperaciones necesarias en los delitos de agresión sexual cometidos por los otros cuatro acusados, con aplicación del subtipo de discapacidad antes aludido.

Las defensas de Fausto y la de Esteban, se oponen a los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de la acusación particular, y de las acusaciones populares, de la Comunidad Foral de Navarra, y del Ayuntamiento de Orcoien, interesando se confirme la absolución de ambos decretada en la sentencia impugnada.

Por su parte, el Ministerio Fiscalsolicita la desestimación de todos los recursos de apelación interpuestos tanto por las defensas como por las acusaciones, particular y populares, y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Los hechos que la sentencia recurrida considera probados e imputa a los tres condenados son haber participado en una agresión sexual múltiple, con penetración, considerando que dos de los acusados son autores materiales, y los tres son autores por cooperación necesaria de las anteriores, absolviendo al mismo tiempo la resolución a dos acusados, por no considerar acreditada su participación en los hechos. La víctima es una persona con una discapacidad psíquica que la sentencia considera que es una circunstancia que no fue advertida por los acusados.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados basan sus recursos de apelación en una pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reopor parte de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, siendo errónea la valoración de la prueba efectuada, considerando insuficiente y contradictorio el testimonio de la víctima, de la cual desconocían la discapacidad que padece, alegando que esta consintió todas las relaciones sexuales que mantuvieron con ella, sin que existiera intimidación alguna por parte de aquellos.

Debemos comenzar recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene afirmando con reiteración, por todas la STC 33/2015, de 2 de marzo, que 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo'.

El Art. 741 LECrim. consagra la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. Por ello, este Tribunal únicamente debe analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria, y así lo ha ratificado la reciente sentencia del Tribunal Supremo 216/2019, de 24 de abril.

Esta Sala, en sentencia de fecha 13 de septiembre de 2017, ponente Ilmo. Sr. Fernández Urzainqui (reproducido entre otras en la de 5 de febrero de 2018; 8 de enero, 11 y 24 de junio, y 9 de diciembre de 2021), compendiando la doctrina jurisprudencial en esta materia concreta, ha señalado que según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que el testimonio de la víctima deba recibir un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la exigencia de probar su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio, del Tribunal Supremo, la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como repetidamente se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio, del Tribunal Supremo)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Tales criterios -como también de forma reiterada se ha advertido ( ss. 578/2014, de 10 julio; 389/2017, de 29 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo)- sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración. El Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 653/2016, de 15 julio y 514/2017, de 6 julio, del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a)la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b)la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c)la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo), que alguna sentencia califica, respectivamente, como requisitos subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma (s.468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

En cuanto a cada uno de estos requisitos:

a) La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella).Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que -como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo- no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

b) La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales - testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero; 650/2008, de 23 octubre; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo).

c) La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio.Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre; 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio- lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

Por tanto, conforme a tal línea jurisprudencial, tres son los parámetros a los que habrá que atender a la hora de realizar la función valorativa: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. No obstante, no está de más recordar, como hace la sentencia del Tribunal Supremo 183/2017, de 25 de enero, que 'No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.'

TERCERO. - En el caso que nos ocupa, la declaración de la víctimacobra una muy relevante importancia, hasta el punto de que, para ambas partes, defensas y acusaciones, constituye uno de sus principales argumentos, para unos exculpatorios y para los otros plenamente inculpatorios. Y esto es así porque Belinda, la víctima, está diagnosticada de retraso madurativo y retraso de lenguaje, y tiene reconocido un grado de discapacidad psíquicadel 67 %, en atención a un diagnóstico de retraso mental moderado.

Como recoge la sentencia recurrida, en el acto del juicio señaló doña Marisa, Trabajadora Social del Colegio de Educación Especial Isterria, del que era alumna Belinda, que esta tiene dificultades para expresar y comprender, para estructurar frases con orden y coherencia, elegir palabras, reconocer cuestiones complejas e incluso algunas sencillas, para expresar lo que siente y reconocerlo.

La psiquiatra de Isterria señora Rosalia, señaló que Belinda puede fabular como cualquier persona y si está sometida a estrés o coaccionada, puede intentar mentir para no dar más problemas.

La señora Zulima, Trabajadora Social de Berriozar, señaló que Belinda tiene dificultades sociales y que ello le ha podido llevar a buscar en las redes sociales con la finalidad de conseguir tener pareja.

Ahora bien, a pesar de dicha discapacidad y de las citadas características de la denunciante, ello no impide que pueda realizar un relato de hechos vividos por ella y que dicho relato pueda resultar ser eficaz y suficiente para vencer la presunción de inocencia, no obstante, las dificultades que conlleva su valoración. Así se desprende de lo señalado por las psicólogas de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual de la Fundación 'A LA PAR' que informaron sobre el particular, indicando la posibilidad de que la misma prestase un adecuado testimonio siempre que se le hagan preguntas muy simples y cortas y se le efectúen de manera concreta, clara y breve.

En definitiva, el retraso que presenta, no constatadas alteraciones psíquicas de entidad suficiente que le impidieran declarar sobre los hechos vividos, no priva a su testimonio de la posibilidad de ser valorado como prueba de cargo que permita hacer decaer la presunción de inocencia.

En cuanto a su credibilidad, el informe emitido por las psicólogas forenses señala que no existe como tal una técnica específica para la evaluación de la credibilidad en personas con retraso mental u otro tipo de trastorno mental, añadiendo que, en este caso, para la evaluación de la credibilidad del testimonio de Belinda, hay que tener en cuenta que presenta retraso mental moderado y retraso madurativo del lenguaje. La evaluación del testimonio se basa en un relato libre de supuestos episodios de abuso o agresión sexual y es muy importante que entre esta evaluación y los hechos que relata transcurra el menor tiempo posible. Por el contrario, cuanto mayor sea la demora, mayor es la probabilidad de que esta persona haya sido entrevistada con anterioridad por distintos profesionales (policías, abogados, médicos, psicoterapeutas...) y, en consecuencia, será más posible que éstos, con sus preguntas, hayan segado su recuerdo de los hechos. También hay que tener en cuenta lo que ha contado a familiares sobre los hechos y el posible cambio de respuesta condicionado por la actitud o reacción de estos, dadas sus características personales. Señalan las psicólogas que Belinda, en ese momento, tenía que declarar en el Juicio Oral, lo cual supone de por sí una fuente de estrés al tener que repetir su declaración de los hechos ante distintos profesionales en su mayoría desconocidos, así como revivir emociones negativas asociadas a los hechos denunciados. Concluyen manifestando que no se puede determinar de manera válida y fiable la credibilidad del testimonio en relación a los hechos denunciados y además no se considera conveniente la evaluación psicológica por proximidad de declaración en Juicio Oral, pues esto supone una revictimización con afectación en su estabilidad psicológica. En el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución se analizará en profundidad la credibilidad de Belinda.

Con todos los datos y testimonios con los que contamos, debemos de comenzar determinando si la discapacidad de Belindapudo ser objetivamente detectada, apreciada, por los acusados. Y esto es relevante en orden a la fijación de la pena a imponer, habida cuenta de que las acusaciones solicitan para ellos la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1. 3º del Código Penal (cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación). La sentencia de la Audiencia Provincial se inclina por considerar que no puede afirmarse que tal discapacidad hubiere sido percibida por los acusados o por alguno de ellos con anterioridad a los hechos, y dicha afirmación tras analizar la prueba practicada, es plenamente compartida por esta Sala. Es cierto que algunas de las personas que intervinieron en el acto del juicio manifiestan que tal discapacidad es apreciable a simple vista, como la ginecóloga o la forense que la asistieron, pero no puede desconocerse, por un lado, que se trata de dos profesionales de la medicina, de lo cual puede deducirse una mayor facilidad para ello, y por otro lado, que existen profesionales que opinan lo contrario, y así, las psicólogas de la Fundación A LA PAR, cuya dedicación profesional es la atención a víctimas con discapacidad intelectual, manifestaron que Belinda 'tiene más dificultades de las que a primera vista puede parecer', añadiendo que esa discapacidad que presenta'no se aprecia a primera vista, físicamente'. También el testigo Sr. Torcuato, que había mantenido relaciones sexuales consentidas con la víctima esa tarde, manifiesta que no era apreciable en ella, a simple vista, discapacidad alguna. Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha tenido la oportunidad de visionar las tres declaraciones de Belinda obrantes en las actuaciones, la declaración ante la juez de instrucción (con presencia, además, del abogado de la acusación particular, del Fiscal, y de una psicóloga), la efectuada ante la Policía Foral (dos policías en concreto, y el abogado de la acusación particular), y la prestada en el acto del juicio, y ello reafirma la mencionada opinión. Si bien en el acto del juicio, a partir de determinado momento comienzan a aflorar determinados rasgos, lo cierto es que, por un lado, es una declaración de dos horas y, por otro, en un ambiente hostil para ella, como así lo definió la psiquiatra actuante, hasta el punto de que, con mucha anterioridad, dijo que el saber que tenía que comparecer en juicio, le produjo importantes trastornos que requirieron de tratamiento, y en este mismo sentido se habían expresado las psicólogas forenses. Y en cuanto a las otras dos declaraciones referenciadas, más cortas, aunque cercanas a la hora de duración cada una de ellas, pero en un ambiente más distendido, de su simple visionado no es posible extraer la existencia de una discapacidad en la persona declarante, antes al contrario, y menos de dicha entidad.

Esta Sala de lo Civil y Penal, en sentencia de 5 de diciembre de 2017, en un asunto similar, con un grado de discapacidad de la víctima casi idéntico al que nos ocupa, señaló que no obstante, tal discapacidad no es perceptible, de forma aparente e inmediata por terceras personas, menos aún en el supuesto de que carezcan de aptitudes médico-psicológicas, ya que es preciso mantener un cierto trato con ella, con más o menos asiduidad, para captar dicha deficiencia y limitación o capacidad para conocer, entre otras situaciones, las que vienen derivadas de las relaciones sexuales.

De otro lado, como viene siendo reconocido por reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 18 de marzo y 30 de octubre de 2.005 , es rechazable que quien se halla afectado por una discapacidad jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ni que el retraso mental sea incompatible con la capacidad sexual, como lo declaran las Sentencias de dicho Tribunal de 27 de octubre de 2.010 y 28 de febrero de 2.017 .

En definitiva, es el examen de la capacidad de autodeterminación

sexual y, en ella, el conocimiento y efectos de las relaciones sexuales, los elementos precisos para determinar la eventual existencia del consentimiento en dicha relación, unida, de otro lado, al conocimiento por parte de quienes se les imputa la realización del delito, de la inexistencia de poder prestar la deficiente el consentimiento y aprovecharse, en suma, de ello para la realización de los referidos actos que, en tal caso, integrarían el delito de abusos sexuales, al haber tenido lugar con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a

su personalidad dentro de su propia patología, como lo mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.005.

Sigue señalando la citada sentencia que es necesario que, de un lado, se conozca el estado de la deficiencia limitadora del consentimiento y, además, que se haya aprovechado el acusado de dicha situación para así ejecutar los actos sexuales que determinan el imputado delito de abuso sexual.

Ya el Auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.012 expresó que para la existencia del delito de abuso sexual se precisa no sólo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno.

Y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.016 , 'el tipo delictivo requiere que el sujeto se aproveche de la situación de trastorno mental que sufre la víctima, en tanto que la incapacita para adoptar decisiones válidas acerca de su conducta sexual. Es preciso, pues, que el sujeto pasivo pueda percatarse de la existencia de ese déficit intelectual que no siempre es fácil percibir por personas profanas en el campo de la psiquiatría o de la psicología. Es decir, la percepción del retraso o trastorno mental debe abarcar además la alta probabilidad de que esa persona que lo sufre no pueda decidir libremente sobre la cuestión a que se refieran los hechos.

Volviendo al caso que es objeto del presente recurso de apelación, además de la fundamental percepción directa que ha tenido la Sala sentenciadora, constatada por este Tribunal a través de las grabaciones existentes, y de las demás pruebas aportadas, nos encontramos con una relación personal que, en relación con cada uno de los acusados individualmente, y a tenor de la indubitada horquilla horaria que facilitan las cámaras, no habrá sido en ningún caso superior a los 20 minutos, y que se produce en un ambiente distendido, de noche, en lugar con poca luz, y con unas personas que, en general, no tienen un correcto conocimiento del idioma español, de ahí que, en base al principioin dubio pro reo,no quepa apreciar la concurrencia de este subtipo agravado recogido en el artículo 180.1.3º C.P., de conformidad con lo dispuesto en la sentencia recurrida.

CUARTO.-Sentado lo anterior, debemos analizar y valorar la declaración de Belinda, en relación con los parámetros a los que antes se ha hecho referencia y, en este sentido, esta Sala entiende que la Audiencia Provincial, al hilo de lo por esta señalado, ha fijado los hechos probados en atención a la prueba practicada en el acto del juicio valorada conforme a los criterios establecidos en el artículo 741 de la LECrim., y hemos de mostrar plena conformidad con su conclusión de que la declaración de la víctima reúne ese conjunto de circunstancias que permiten considerarla prueba válida y suficiente, de naturaleza incriminatoria, para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a la incredibilidad subjetivade la víctima, como bien indica la resolución recurrida, puede derivar de las propias características de la testigo o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo relativo a la capacidad o aptitud física y psíquica de Belinda, es la que antes se ha analizado, con evidentes limitaciones, pero sin que se detecte una quiebra de su credibilidad, con un relato lo suficientemente preciso habida cuenta de las circunstancias concurrentes, y sin que se aprecie tendencia a la fabulación, ni una actuación presionada o sugestionada, ni derivada de impulsos de odio o venganza, no siendo acorde a la lógica pensar, como se ha dicho, que todo es debido a su condición de persona perteneciente a la etnia gitana y, por ello, un intento de ocultar relaciones sexuales antes del matrimonio. La reacción de la víctima, denunciando los hechos al día siguiente, por iniciativa propia, a una Educadora del Centro Juvenil de Orcoien, no se compadece con una joven con un 67 % de discapacidad psíquica, para la que lo más fácil hubiese sido callarse. Ya se ha señalado que no se puede considerar acreditado que los acusados conocieran la discapacidad de Belinda, que caso contrario llevaría aparejada una importante agravación de la pena; ahora bien, la discapacidad existe, y no podemos dejar de considerarla a la hora de valorar todas sus actuaciones y declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento.

Por lo que a la credibilidad objetivase refiere, a la coherencia interna que resulta de la consistencia y aceptable concreción de las manifestaciones de la denunciante, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones o reticencias relevantes en la exposición, debe añadirse la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En efecto, existen un conjunto de datos ajenos al núcleo de los hechos, las llamadas corroboraciones periféricas que refuerzan las manifestaciones de la víctima y de las que se concluye la veracidad de las mismas, empezando por el hecho de la existencia de grabaciones de cámaras que detectan la presencia de, al menos, tres de los acusados, con la víctima; de dos testigos que ven a dichos acusados en actitud de espera junto a los matorrales y turnándose para entrar, chocándose las manos, cuando se cruzaron; de la declaración de la madre de Belinda que, tras su llegada a casa, detecta abundante sangre en las bragas de esta; además del informe de la ginecóloga y de la forense que atendieron a Belinda tras la denuncia, a los que hay que añadir el resto de informes periciales obrantes en las actuaciones y en los que se recogen las consecuencias, físicas y psíquicas, de la agresión.

Finalmente, en cuanto a la persistencia y firmeza en la declaración, la sentencia recurrida señala que es indiscutible que la señora Belinda, en sus iniciales manifestaciones no fue firme y constante, manteniendo unas versiones poco precisas, en un momento inicial, y abiertamente contradictorias, posteriormente, pese a lo cual, termina no privándole de forma absoluta de valor, considerando que debe acudirse a una valoración prudente, acomodada a la discapacidad de la denunciante, e individualizada en cada caso concreto.

Esta Sala, por lo que a los hechos enjuiciados se refiere, también considera que la ausencia de persistencia en las declaraciones de Belinda no es tan relevante, ni mucho menos, como para derivar de ella la invalidez de su declaración. Cierto es que en algunos momentos varía su declaración, y lo hace de forma importante, pero no lo es menos el hecho de que el principal cambio se produce en una sola ocasión, el día 1 de diciembre de 2019, cuando le dice a miembros de la Policía Foral que se había inventado'lo de los moros', que era lo que había denunciado el día anterior, 30 de noviembre. Ya en el acto del juicio, la psiquiatra interviniente señaló que Belinda, por su discapacidad, puede tener mecanismos defensivos, ante situaciones en que se ve angustiada, como era el caso de esos días, como negar los hechos y de esa manera pensar que desaparece el problema. No puede obviarse que un cambio tan sustancial solo se produce ese día, y ya al siguiente, 2 de diciembre, le vuelve a comentar a los policías forales que era verdad lo de los moros,y así lo declara en su manifestación del 6 de diciembre. Y no puede obviarse que esa versión, con o sin matices o imprecisiones, es la real, la del encuentro con los acusados y las relaciones sexuales con algunos de ellos mantenidas.

Por lo anterior, hemos de reiterar la plena conformidad de esta Sala con la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial en el sentido de que la declaración de la víctima reúne el conjunto de circunstancias que permiten considerarla prueba válida y suficiente, de naturaleza incriminatoria, para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.-En cuanto a la intervención en los hechos de Ceferino, recurre su representación la sentencia que le condena como autor, por cooperación necesaria, de dos delitos de agresión sexual (los que se les imputan a Benito y a Calixto) y, por el contrario, las acusaciones, particular y populares, solicitan también su condena como autor material de un delito de agresión sexual (por las relaciones mantenidas con Belinda), y por otra cooperación necesaria (por el delito de agresión sexual que se le imputa a Fausto).

En cuanto a la actuación de Ceferino, la sentencia impugnada concluye que la prueba practicada no permite afirmar con certeza que las relaciones sexuales que mantuvo con Belinda hubiesen tenido lugar sin el consentimiento de esta, en ningún momento de las mismas. Y esto es así porque se considera acreditado que, en un primer momento, hubo una felación, que no es discutida, y acto seguido, una penetración vaginal.

A pesar de que, en relación a la primera, hay un cambio de versión en el acto del juicio por parte de Belinda, lo cierto es que, desde el primer momento declaró que le había realizado de forma voluntaria una felación a Ceferino, declarando en sede de Policía Foral que él le pidió que le chupara el pene y ella lo hizo, ella quería hacer eso. Antes de esto, en la misma declaración manifiesta que el chico le pidió que se bajase los pantalones y las bragas, ella se lo bajó hasta el tobillo sin llegar a quitárselos pensando que únicamente le iba a tocar.

Compartimos el criterio de la Audiencia al considerar que no existe prueba alguna de que esa felación se realizara en contra de la voluntad de Belinda, antes al contrario, los indicios existentes, como por ejemplo las grabaciones de cámaras en las que no se aprecia más que a tres de los acusados andando normalmente con la víctima, y las propias declaraciones de esta desde el primer momento, avalan esta tesis siendo, en cualquier caso, de aplicación el principio in dubio pro reo.

Ahora bien, tras la felación, acto seguido, se produjo una penetración vaginal de Ceferino a Belinda, respecto de la cual, esta siempre ha mantenido que fue en contra de su voluntad, si bien también manifestó que le pilló de sorpresa, por lo que se quedó bloqueada, y que no dijo nada, a pesar de que le estaba haciendo daño. Las acusaciones entienden, aun no estando de acuerdo con ello, que sí hubo consentimiento para la felación, cuando no existió es para la penetración por vía vaginal.

En primer lugar, como bien recoge la sentencia recurrida, debemos descartar que, en este concreto caso de Ceferino, pudiéramos estar ante dos agresiones sexuales por el hecho de haber existido una penetración bucal y otra vaginal. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 80/2019, de 15 de enero, alude a la 1295/2006, de 13 de diciembre, que señala que existirá unidad natural de acción cuando la actuación delictiva se reitere en el mismo lugar y en un escaso período de tiempo, siempre bajo el mismo designio y afectando al mismo sujeto pasivo. En tal caso, el acto delictivo no puede descomponerse en tantos hechos como reiteraciones de la misma conducta, afirmándose la existencia de una sola infracción criminal.

También apuntaba la STS núm. 935/2006, de 2 de octubre que, en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y como consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según esta misma teoría de la unidad natural de acción que analizamos. Cuando se dan tales presupuestos, no cabe hablar de pluralidad de delitos, como tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume a través de la infracción penal más gravemente apreciada aquella otra que resulte más leve. Este mismo criterio acogía ya la más antigua STS núm. 1560/2002, de 24 de agosto , en el sentido de considerar un delito unitario, y no continuado, las varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose la acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no las diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad delictiva.

Visto lo anterior, y descartado que la felación se efectuara sin el consentimiento de Belinda, ha de analizarse si la penetración vaginal fue o no realizada con dicho consentimiento, es decir, si hubo un cambio sobrevenido en la voluntad de la víctima y, fundamentalmente, caso de ser así, si este pudo ser percibido por el acusado.

En este aspecto, esta Sala de lo Civil y Penal, en sentencia de 15 de marzo de 2021 señala, citando la del Tribunal Supremo 408/2007, de 3 mayo, que en casos como el nuestro en que 'se trata de discernir si existió o no un consentimiento que legitimara el contacto sexual efectivamente acaecido, está fuera de dudas que la negativa de la víctima puede ser expresa, presunta e incluso sobrevenida... Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido. Será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por al autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual', puesto que la ausencia de consentimiento por parte de la víctima es un elemento del tipo que ha de ser captado por el dolo del autor.

Continúa señalando la mencionada sentencia que la calificación como delito de agresión o abuso sexual ( arts. 179 y 181.4 CP ) requiere la ausencia de un consentimiento consciente y libre de la relación ( SSTS 644/2005, de 19 mayo y 319/2009, de 23 marzo ) que, en cuanto elemento objetivo del tipo, ha de ser captado por el dolo del autor. Esa falta de consentimiento, percibida y conocida por el agente, es un presupuesto legal del tipo penal que, como todos los demás elementos del delito, ha de quedar probado más allá de una duda razonable, para considerar enervada la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al acusado.

Es necesario que esa voluntad contraria se exteriorice de forma nítida, clara e inequívoca, de suerte que no pueda dejar de ser captada por el autor; una exigencia que cobra aun mayor justificación en los casos de negación sobrevenida en que el rechazo u oposición contradice la línea de conducta hasta ese momento observada y la voluntad positiva o favorable a la acción que razonablemente cabe inferir de ella.

En rigor, la apreciación de la persistencia en la acción sexual requiere para su transformación en delictiva: a) que el cambio de voluntad o de disposición se traduzca en una negación del consentimiento al acto; b) que esa negación se manifieste o exteriorice de forma tan clara y patente que no pueda dejar de ser captada por el sujeto destinatario, y c) que, a pesar de su percepción, éste prosiga o continúe con la acción haciendo caso omiso a los requerimientos que la negativa comporta.

A la vista de la citada jurisprudencia, y de la actividad probatoria llevada a cabo, esta Sala no puede sino ratificar la decisión alcanzada por la Audiencia en el sentido de no considerar acreditada debidamente la falta de consentimiento de Belinda en las relaciones sexuales mantenidas con Ceferino, ni en la primera parte de las mismas, como ya se señaló, ni en la segunda, habiendo declarado ella misma que le cogió por sorpresa, quedó bloqueada y no dijo nada, es decir, sin oponer resistencia ni mostrar rechazo, a lo que debe añadirse que manifestó haber sido ella quien se bajó los pantalones y las bragas hasta el tobillo, de ahí que, combinadas ambas circunstancias, debe presumirse que Ceferino, al menos, pudo no percibir el cese del consentimiento que hasta ese momento tenía para la realización de estas relaciones. En consecuencia, procede la desestimación de las pretensiones de las recurrentes en el sentido de que se condene al mencionado como autor de un delito de agresión sexual, lo cual lleva consigo aparejada también la desestimación de la petición de condena del resto de acusados ( Benito, Calixto, Fausto y Esteban), por su cooperación necesaria en la ejecución de este delito.

SEXTO.-Por lo que al recurso de apelación interpuesto por la representación de Ceferinose refiere, tras mostrar su conformidad por su absolución por un delito de agresión sexual, considera que existe una errónea valoración de la prueba, entendiendo que en la víctima no concurre ninguno de los parámetros tradicionalmente exigidos por la doctrina jurisprudencial para dotar de credibilidad a las manifestaciones de esta, cuestión que ya hemos analizado; que la prueba de laboratorio (ADN) no es concluyente; que no está acreditado concierto previo de los acusados; que no existe intimidación alguna, al haber consentimiento de la víctima; y que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación de una cooperación necesaria.

Por lo que a la cuestión de la prueba de ADNse refiere, lo cierto es que carece de relevancia desde el momento en que se ha absuelto a Ceferino como autor material del delito de agresión sexual, y esto es así porque, en cualquier caso, la penetración por vía vaginal no se considera probado que fuera realizada en contra del consentimiento de Belinda. Lo único que acredita es que Ceferino falta a la verdad cuando manifiesta que no existió tal tipo de relación, dado que el resultado del análisis de ADN, y así lo ratificó la perito en el acto del juicio, da como resultado que existen más de 212 trillones de posibilidades de que esa muestra perteneciera a Ceferino que a cualquier individuo de la población europea, circunstancia esta última que su defensa aprovecha para señalar que no es europeo pero, como bien dice la sentencia impugnada, en todo caso, no deja de ser un dato muy significativo. Hay que tener presente que los análisis se realizan sobre muestras que no necesariamente tienen que ir identificadas con nombre y apellidos, sin perjuicio de que no es descartable que, caso de haberse comparado con población árabe, quizás el resultado aun hubiese sido, si cabe, más concluyente. No obstante, como se ha dicho, es una cuestión irrelevante.

En cuanto a la existencia de intimidación, al concierto previo de los acusados, y a su consideración como cooperadores necesarios, se trata de cuestiones íntimamente relacionadas, siendo esta última consecuencia de las anteriores, conforme a reiterada jurisprudencia que, a continuación, se expone.

El Tribunal Supremo, en su sentencia 344/2019, de 4 de julio, en un caso de agresión sexual múltiple, alude a su sentencia de 22 mayo de 1996, en la que señalaba que:

'En la 'intimidación', vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (Cfr. SS 10 May. 1988 , 28 Abr. 1989 y 6 Abr. 1992 , entre otras). La gravedad de la infracción se ha de valorar siempre en función de los factores concurrentes en cada caso, personales y circunstanciales, pero lo que deviene insoslayable es que pueda colegirse de los actos, gestos, actitudes y palabras que el agente se haya decidido a la provocación de inmediato de un mal o daño de suficiente entidad, caso de no accederse a sus lascivas proposiciones.'

Por otro lado, la Sentencia nº 1291/2005, de 8 Nov. 2005, Rec. 263/2005 , hace expresa referencia a la llamada 'intimidación ambiental', en donde se recoge que: 'Debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 CP . En estos casos cada uno es autor del nº 1 del art. 28 por el acto carnal que el mismo ha realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo, respecto de los demás que con su presencia ha favorecido ( SSTS. 7.3.97 y 481/2004 de 7.4).

Continúa señalando esta sentencia de 4 de julio de 2019 que, por lo tanto, será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario. Añade que el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

En el presente caso, señala la sentencia impugnada, concurren en los hechos que hemos declarado probados, protagonizados por Benito y por Calixto, los elementos que integran el delito de agresión sexual, toda vez que nos hallamos ante dos atentados contra la libertad sexual de una persona, consistente, cada uno de ellos, en el acceso carnal declarado probado, utilizándose la intimidación originada en la víctima de esos hechos por la presencia de tres personas ante la misma, constatada por esta, ejecutando una de esas personas material y directamente los concretos hechos, mientras permanecían las otras dos en el exterior de la zona en la que se ejecutaba materialmente cada hecho, junto a dicha zona, en espera de la finalización de cada acción.

Añade la resolución de la Audiencia que ninguno de los dos ejecutores de los citados actos sexuales forzados refirió haber obtenido ese consentimiento, limitándose a ejecutar el acto sexual con una persona que se encontraba en la situación descrita, siendo impensable en tales circunstancias poder interpretar razonablemente que se actuaba con consentimiento, ni siquiera partiendo del consentimiento a la relación anteriormente mantenida con Ceferino.

Absoluta conformidad con tales conclusiones debe mostrar esta Sala, entendiendo que concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar cooperadores necesarios a Tarik, de cada una de las agresiones sexuales de las que fueron autores materiales Benito e Calixto, como posteriormente se analizará, y a cada uno de estos últimos de la cometida por el otro pues, como hemos visto, no solo es cooperador necesario quien aporta su fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima sino también quien, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación, aunque no sujetase físicamente a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio, más tratándose de una única joven y en lugar solitario y oscuro.

Esta Sala, al igual que la Audiencia, no considera que los acusados fuesen ya a la localidad de Orcoien con la idea predeterminada de llevar a cabo los hechos enjuiciados, pero sí que ese concierto de voluntades con ese fin surgió en dicha localidad, en el banco, o instantes antes de llegar al banco, en pocas palabras, cuando vieron que la cosa no les iba a resultar difícil, y esto respecto a los tres encausados que han sido condenados por la Audiencia Provincial, es decir, los tres que figuran en las cámaras y que se considera acreditado que estuvieron en el banco desde un primer momento.

Ya hemos dicho que Belinda entró voluntariamente en los matorrales, con Ceferino, y que no podemos considerar probado, con todas las garantías exigibles en un Estado de Derecho, que la penetración bucal y la vaginal fueran en contra del consentimiento de aquella, pero a partir de ese mismo momento, es claro que no existe ese consentimiento, ni hay dato o indicio alguno del que pueda desprenderse su existencia. Lo anterior se puede inferir de varias circunstancias: por un lado, la víctima, desde el primer momento, ya se percata de que Ceferino no va solo, ella habla de cinco y, al menos tres había, así como de que cuando va andando por la calle con aquél, los demás iban detrás; en sus declaraciones ha manifestado que sintió miedo, que estaba asustada, que quiso gritar para pedir ayuda, pero no le salía la voz, afirmaciones estas que denotan un estado de intimidación. Y dicha intimidación deriva de que, por una parte, se trata de un lugar oscuro, algo apartado y, por otra, además, porque los acompañantes de Ceferino se encuentran a escasos metros, aunque Belinda no los pueda ver, pero sabe que están, y su presencia en las inmediaciones es la que le infunde esta situación de miedo que la deja bloqueada. Y sabe que están, en primer lugar, porque acaba de dejar en el banco a varios, al menos dos, y por otro lado, porque en cuanto el primero, Ceferino, 'termina', entra el segundo, Benito, de forma inmediata, y lo mismo sucede con el tercero, Calixto, cuando el anterior 'termina', y no solo eso, es que está acreditado que luego entra un cuarto, Esteban, porque aunque no le agrediera y estuviera en el coche durante la agresión, ella no lo sabía, y después, nuevamente, entra el primero que, además, le amenaza para que no cuente nada. En definitiva, que ya con Ceferino, Belinda sabe, o cuando menos intuye, que el resto están muy cerca, y en cuanto entra Benito, que hay que recordar que es la primera agresión sexual por la que han sido condenados, ya no tiene ninguna duda de que los tiene muy cerca y es el motivo por el que manifiesta que siente miedo y está asustada. Es decir, que se encuentra intimidada, y lo está por la actuación probada y concertada de, al menos, tres de los acusados, conocedores de que, ante tal situación, la oposición que van a encontrar a sus deseos es mínima, por no decir inexistente.

En este aspecto, y aun prescindiendo de su discapacidad, no se le podría exigir a Belinda conducta distinta a la por ella por observada, y en este sentido, el Tribunal Supremo, en su sentencia 480/2016, de 2 Jun., señaló que 'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).'.

SÉPTIMO.-Por lo que a los hechos cometidos por Benito se refiere, la sentencia declara probado que, tal como habían acordado los tres, Ceferino avisó a Benito de que él había terminado con la joven, chocando ambos sus manos en el momento de salir de esa zona. Este, una vez en el interior de la zona donde se encontraba Belinda, viéndola sentada, le quitó las zapatillas, los pantalones y las bragas que tenía bajados, todo ello prescindiendo de la voluntad o consentimiento de la misma, que se vio sorprendida, sin capacidad de reacción, ante la inesperada irrupción de aquel en dicha zona apartada, y asustada, al ser conocedora de la presencia de los otros dos acusados en el exterior, agarrando el acusado a Belinda de la cabeza y haciéndole chuparle el pene. Tras ello, ante la situación de aturdimiento de Belinda, le subió la camiseta y le bajó el sujetador, dándole un mordisco en el pecho derecho. A continuación, el acusado la echó para atrás, introduciéndole, en contra de su voluntad, el pene en la vagina, y cuando lo sacó, Belinda se llevó la mano a la vagina y comprobó que tenía sangre, marchándose el citado Benito. Durante la ejecución de esos hechos, permanecían en el exterior del citado lugar Ceferino e Calixto, en tanto Benito finalizaba su acción y daba aviso a Calixto para que este accediese a dicho lugar.

Lo anterior está en consonancia con lo declarado por Belinda, cuyas manifestaciones ya se ha señalado que merecen a esta Sala plena credibilidad, y que dijo que, tras acceder dicho acusado al lugar en el que ella se encontraba, le obligó a chuparle el pene tras agarrarle de la cabeza, subiéndole la camiseta y bajándole el sujetador, tras lo que le dio un mordisco en el pecho derecho. Añadió que, seguidamente, le agarró fuertemente de los brazos, haciéndole daño, y le introdujo el pene en la vagina, marchándose después, comprobando ella que se encontraba sangrando al llevarse la mano a la vagina, quedando la denunciante en el lugar, sintiendo dolor.

Dicha versión viene, además, avalada por otras diligencias probatorias llevada a cabo a lo largo de este procedimiento, empezando por la propia declaración del acusado que, si bien no reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Belinda, sí que afirma haber estado en el lugar con ella. Benito es uno de los tres acusados que es captado por las cámaras revisadas. Su defensa, en el acto del juicio, reconoce que fue él, y Ceferino, hecho también reconocido por la defensa de este, quienes se chocaron la mano cuando se cruzaron tras salir este último de los matorrales, hecho que fue presenciado por una testigo que paseaba a su perro y que, a su vez, también declaró cómo había otro joven sentando en el banco que estaba al lado, en actitud expectante. Hasta tal punto extrañó, o más bien inquietó, esta situación a la citada testigo, que telefoneó a su hija, que tenía que sacar a otros dos perros, para alertarle de que tuviera cuidado.

No pueden obviarse dos declaraciones que a lo largo de este procedimiento se han prestado, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, por un testigo, Jorge, y por otro acusado, que ha sido absuelto, Esteban.

El primero de ellos, amigo de los acusados, especialmente de Esteban, refirió que este le dijo expresamente que habían mantenido relaciones sexuales con la denunciante tres de los acusados, entre ellos el citado Benito, añadiendo este testigo que, en una reunión posterior en la que se encontraban los acusados o casi todos ellos, referían haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante tres de los acusados, entre ellos el citado Benito, concretando que se referían a relaciones con penetración vaginal, indicando que hablaron de 'polvo'.

Por su parte, Esteban, en su declaración en fase de instrucción, confirmó esta misma versión, y manifestó habérsela referido en el lugar de los hechos, cuando se aproximó, con la agresión ya terminada, los propios autores de la misma, reconociendo que los tres habían mantenido relaciones con la víctima.

Además de lo anterior, tanto Jorge como Esteban declaran haber oído a los autores que Benito se había manchado de sangre de Belinda. Lo cual es inevitable poner en relación, por un lado, con las lesiones sufridas por esta y, por otra parte, con la ropa interior llena de sangre que su madre manifestó haberse encontrado esa noche cuando llegó a casa. No es, en absoluto, relevante que no apareciese ADN de Benito en los análisis llevados a cabo, su ausencia no implica la inexistencia de dicha agresión, y así es de resaltar que tampoco apareció de Calixto, que reconoce haber mantenido relaciones con Belinda.

Por lo anterior, estando plenamente acreditada la participación en los hechos de Benito, en la forma señalada en el presente y en el anterior fundamento jurídico, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por su representación, confirmando su condena como autor material de una agresión sexual, así como la condena como autor, por cooperación necesaria, del delito de agresión sexual cometido por Calixto y, así mismo, confirmando la absolución por el resto de acusaciones de las que venía siendo objeto.

OCTAVO.-Por lo que a Calixto hace referencia, la sentencia declara probado que Benito, cumpliendo el plan previsto con los otros dos acusados, avisó a Calixto de que él había terminado con Belinda y este accedió al lugar donde aquella se encontraba, estando ésta sentada, dolorida, y conmocionada por lo que había sucedido, así como asustada al encontrarse en una zona apartada y sabedora de la presencia de otros de los acusados en las inmediaciones. Al llegar hasta ella Calixto, Belinda se tumbó en el suelo temiendo lo que iba a pasar, bajándose el acusado los pantalones y el calzoncillo y, en contra de la voluntad de esta, y prescindiendo de su consentimiento, amparado en el temor de la misma, le introdujo el pene en la vagina, haciéndole daño, no hablando más con ella, y se marchó del lugar.

Como recoge la sentencia recurrida, declaró la denunciante que esta persona accedió al lugar, ella se tumbó porque sabía lo que iba a pasar, sintiendo miedo ante su presencia y la de los demás acusados en el exterior, señalando que el chico se bajó los pantalones y ropa interior e introdujo su pene en la vagina de la denunciante y seguidamente se marchó. El propio acusado admitió haber accedido al lugar en el que se encontraba desnuda la denunciante, admitiendo que la misma le realizó una felación, si bien negando el acceso carnal por vía vaginal. Calixto en ningún momento ha manifestado haber mantenido ninguna conversación con la víctima y, mucho menos, que la misma hubiere expresado su consentimiento de forma alguna.

Al igual que se ha señalado en lo referente a la actuación de Benito, en la de su hermano Calixto son relevantes dos declaraciones que a lo largo de este procedimiento se han prestado, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, por un testigo, Jorge, y por otro acusado, que ha sido absuelto, Esteban.

El primero de ellos, amigo de los acusados, especialmente de Esteban, refirió que este le dijo expresamente que habían mantenido relaciones sexuales con la denunciante tres de los acusados, entre ellos el citado Calixto, añadiendo este testigo que, en una reunión posterior en la que se encontraban los acusados o casi todos ellos, referían haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante tres de los acusados, entre ellos el citado Calixto, concretando que se referían a relaciones con penetración vaginal, indicando que hablaron de 'polvo'.

Por su parte, Esteban, en su declaración en fase de instrucción, confirmó esta misma versión, y manifestó habérsela referido en el lugar de los hechos, cuando se aproximó, con la agresión ya terminada, los propios autores de la misma, reconociendo que los tres habían mantenido relaciones con la víctima.

Por lo anterior, también ha de considerarse plenamente acreditada la participación en los hechos de Calixto, en la forma señalada en el presente fundamento jurídico, así como en el sexto, razón por la que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por su representación, confirmando su condena como autor material de una agresión sexual, así como la condena como autor, por cooperación necesaria, del delito de agresión sexual cometido por Benito y, así mismo, confirmando la absolución por el resto de acusaciones de las que venía siendo objeto.

NOVENO.-En cuanto a Fausto, se trata de uno de los acusados que ha sido absuelto por no considerar probado la Audiencia Provincial su participación en los hechos denunciados. En concreto, la denunciante señala en su declaración ante la Policía Foral que le penetró vaginalmente, y en su manifestación en el acto del juicio que le obligó a hacerle una felación. La sentencia considera que es el único acusado respecto del cual no se considera probado ni tan siquiera que se bajara del coche, y así lo ha manifestado este en todo momento.

A la vista del contenido de la sentencia recurrida, esta Sala entiende que sus argumentos deben ser refrendados, al no existir prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado Fausto. Y ello a pesar de las declaraciones de la víctima, que señala que fue el cuarto agresor, de que existe un reconocimiento fotográfico positivo en sede policial, y de que tiene una característica física, mayor altura, que le diferencia del resto.

Como se ha dicho, la declaración de la víctima, en este punto no es lo suficientemente precisa, sobre todo en contraposición con una declaración que niega haber estado siquiera en el lugar, y el reconocimiento fotográfico, como dice la sentencia recurrida, adolece, por un lado, de las debidas garantías y, por otra parte, está precedido de actuaciones que pueden hacer dudar razonablemente de su resultado.

Inicialmente, señala la Audiencia en su resolución, en cuanto al reconocimiento fotográfico efectuado por parte de la denunciante, en el que reconoció a dicho acusado como autor de los citados hechos, no podemos dejar de destacar, de un lado, que ambos habían mantenido una video llamada con anterioridad a estos hechos, por lo que podía la denunciante reconocer al citado acusado, así como señalar determinadas características del mismo relativas a su complexión y otros detalles.

En cualquier caso, dadas las circunstancias que concurrieron en el reconocimiento, considera que es muy limitada la eficacia probatoria que cabe otorgar a ese reconocimiento. Y esto es así porque fue precedido por unos anteriores reconocimientos fotográficos de los procesados con un resultado negativo, no reconociendo la denunciante a los acusados en las fotografías que, con inclusión de dichos acusados, se le exhibieron en dichos reconocimientos. Tras aquellos primeros reconocimientos, se practicaron los posteriores en los que la denunciante reconocería a los acusados, entre otros a Fausto. Ese reconocimiento, por tanto, de dicho acusado, fue precedido de otro anterior en el que se exhibió a la denunciante, entre otras, la fotografía del mismo, lo que puede limitar la eficacia del posterior reconocimiento. Además, ese reconocimiento fotográfico posterior fue efectuado ante los agentes policiales y sin intervención de las defensas, participando en ese reconocimiento, únicamente, la denunciante y su abogado.

Sin perjuicio de lo anterior, y también en apoyo de la absolución de Fausto, los informes policiales, en ningún momento, sitúan a este en el lugar de los hechos, salvo por la declaración de Belinda. En las grabaciones de las cámaras aparecen tres de los acusados, y ninguno de ellos es Fausto. Las testigos que paseaban a sus perros en todo momento han manifestado que vieron a tres personas, una de ellas, y a dos la otra. Los cuatro acusados han declarado en todo momento que este acusado no estuvo con ellos fuera del coche, ni con la víctima. En concreto, Esteban manifiesta que Fausto estuvo con él en el coche y que no se acercó al lugar donde se encontraban los otros. También tenemos la declaración del testigo Jorge, ya antes citada, que señaló haber escuchado que fueron tres las personas que tuvieron relaciones sexuales con la víctima, los condenados por la Audiencia Provincial, y que entre ellos no se encontraba Fausto.

En definitiva, como bien concluye la resolución recurrida, la declaración de la denunciante carece de datos periféricos corroboradores suficientes, en lo atinente a la concreta participación de Fausto, en tanto el testimonio de este viene a ser acorde con el resultado de las pruebas mencionadas. Todo ello, continúa la sentencia, introduce dudas en relación con su participación en los hechos que se le imputan, razón por la que dichas dudas han de ser resueltas en su favor, en aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que ha de confirmarse la absolución del mismo de los delitos que se le imputan, tanto en concepto de autor material como por cooperación necesaria.

DÉCIMO.-El quinto de los acusados, por orden de su supuesta intervención en los hechos, es Esteban, respecto del cual no se discute que no fue autor de ningún tipo de relación sexual con Belinda, ni de que lo intentara, si bien, por un lado, la representación del Ayuntamiento de Orcoien solicita su condena como autor responsable por cooperación necesaria de cuatro delitos de agresión sexual (los que les imputa al resto de acusados) y, por otro, la representación de la acusación particular le imputa, además de la cooperación necesaria, la comisión de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal.

Este acusado niega su presencia en el lugar de los hechos, antes y durante el transcurso de los mismos y, en consecuencia, cualquier contacto con la denunciante, tampoco anterior a ese último momento, manifestando que se aproximó a dicho lugar al ver que sus amigos no regresaban al coche, así como que, únicamente, le preguntó a la chica qué edad tenía y como se llamaba. Tampoco consta, al igual que con el acusado Fausto, que el mismo hubiera contactado con la denunciante en el momento en el que los otros tres acusados antes referidos se juntaron con ella en la localidad de Orcoien, junto al bar El Prado, ni que se hubiese dirigido con la denunciante hacia el lugar en el que se desarrollaron los hechos. Como ya se ha reiterado con anterioridad, el informe policial que analiza el contenido de las cámaras de seguridad únicamente recoge la presencia de tres de los acusados cuando se juntaron con la denunciante y se dirigieron con ella hacia el lugar de los hechos, y entre los cuales no se encuentra Esteban, al igual que tampoco está Fausto.

Lo anterior, además, concuerda con lo declarado por los otros cuatro acusados, que confirman plenamente las manifestaciones de Esteban, y también con las del testigo Jorge en el sentido de que todos ellos, en días posteriores, excluían de su participación en los hechos a Esteban. Tampoco ha de dejar de reiterarse que las testigos que paseaban a sus perros, en todo momento han manifestado que vieron a tres personas, una de ellas, y a dos la otra.

Lo anteriormente relatado lleva a considerar que los hechos pudieron desarrollarse en la forma señalada, es decir, sin que el acusado hubiera tenido participación ni conocimiento de los mismos, hasta que se acercó al lugar de los hechos y observó a la denunciante, pudiendo ser absolutamente ajeno y desconocedor de lo que hubieren realizado, o pensaban realizar, sus tres amigos antes citados. En cualquier caso, lo que no hay es prueba de lo contrario, careciéndose de datos periféricos corroboradores suficientes, lo que ha de llevar, necesariamente, a la aplicación del principio in dubio pro reo, por lo que ha de confirmarse la absolución del mismo de los delitos que se le imputan, en concepto de autor por cooperación necesaria de cuatro delitos de agresión sexual.

DECIMOPRIMERO.-Así mismo, la representación de la acusación particular, solicita la condena de Esteban como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1 del Código Penal , no de forma subsidiaria sino, sorprendentemente, de manera simultánea, con cuatro autorías por cooperación necesaria de otros tantos delitos de agresión sexual. Por ello, al parecer, su argumentación no es la de que, habiendo aparecido Esteban en el lugar de los hechos después de ocurridos, y sin intervención suya, debiera, no obstante, haber tenido la obligación de auxiliar a Belinda, sino que, aun habiendo participado en las agresiones sexuales, a título de cooperador necesario, también tenía la obligación de procurar dicha ayuda a la víctima.

En cualquier caso, hemos de adelantar el parecer de esta Sala, coincidente con el de Audiencia Provincial, en el sentido de que no existe el delito de omisión del deber de socorro que se le atribuye a Esteban.

El artículo 195.1 del Código Penal, establece que: 'El que no socorriere a una persona que se halledesamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlosin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa detres a doce meses'.

El Tribunal Supremo, en sentencia 648/2015, de 22 de octubre, señala que:

'En relación al tipo básico de la omisión de socorro ordinaria ( artículo 195.1 CP ); la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 647/1997, de 13 de mayo , 42/2000, de 19 de enero , luego reiterada en las núm. 1422/2002, de 23 de julio , 1304/2004, de 11 de noviembre , 140/2010, de 23 de febrero , 482/2012, de 15 de junio , 706/2012, de 24 de septiembre ) ha indicado como requisitos precisos para su existencia:

'1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ).

La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva'.

Considerando esta Sala que procede la absolución de Esteban por los delitos de agresión sexual, en su condición de cooperador necesario, de los que venía siendo acusado, también entiende, como se ha adelantado, que debe ser absuelto de este delito de omisión del deber de socorro, al no concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su apreciación. Y así, como señala la sentencia impugnada, la situación ante la que se encuentra el citado acusado no ponía de manifiesto la existencia de un peligro inminente, grave y manifiesto para la víctima, más allá del ya producido, refiriendo el mismo que, no habiendo tenido participación alguna en los hechos, ayudó a vestirse a esta, y constando, en todo caso, que la misma se dirigió de inmediato hacia su domicilio, sola y por su propio pie, por lo que, con independencia de lo lamentable de la situación producida y del reproche que pueda merecer la omisión de superior ayuda por parte del acusado en un ámbito ajeno al penal, no merece, sin embargo, reproche en este ámbito penal, no hallándose la víctima en esa situación de desamparo grave y manifiesto al que se refiere el citado artículo 195 del Código Penal, de suerte que el acto de socorro que pudiere haber realizado el acusado no hubiere sido potencialmente apto para modificar o influir en el curso del acontecimiento ya consumado, ni tampoco mitigado sus consecuencias como, recientemente, ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2021.

No apreciando, por ello, la concurrencia de los elementos que integran dicho delito, procede también la absolución de Esteban del delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1 del Código Penal, del que venía acusado por la representación de la acusación particular.

DECIMOSEGUNDO.-Las acusaciones, particular y populares, interponen también recurso de apelación contra la no apreciación por la Audiencia Provincial del subtipo agravado recogido en el artículo 180.1. 2º del Código Penal (cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas).

La argumentación de la sentencia recurrida, cuyo acogimiento por este Tribunal Superior de Justicia debe adelantarse, en síntesis, es que los subtipos agravados contemplados en el art. 180 del Código Penal, determinan que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

Y es cierto que en el presente caso los hechos se cometieron habiendo actuado conjuntamente tres personas, lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en torno al citado artículo 180. 1. 2ª del Código Penal, pudiera permitir la aplicación de ese subtipo agravado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa es relevante tener en cuenta que la actuación conjunta de los tres acusados, encontrándose dos de ellos fuera del concreto lugar o zona en el que el tercero ejecutaba materialmente los hechos constitutivos de agresión sexual, pero próximos a ese lugar o zona, lo que era conocido por la víctima, fue precisamente la actuación que originó la intimidación que hemos apreciado y que permitió la ejecución de los actos contra la libertad sexual. Además de ella, no consta que se hubiere desarrollado ninguna otra actuación conjunta de esas personas, añadida a la indicada relativa a la presencia junto al lugar o zona de los hechos, que produjere algún efecto añadido en orden a la ejecución de los hechos. No existió ninguna otra acción más allá de la que produjo la intimidación misma derivada de la presencia de esas personas, que pueda valorarse como añadida o como un plus respecto de esa presencia conjunta determinante de la intimidación ambiental que hemos apreciado. Los concretos actos de ejecución material de los actos sexuales constitutivos de la agresión sexual se realizaron por su autor sin la presencia física de los otros dos acusados, los cuales se encontraban en el exterior de la zona en la que se desarrollaban, no participando materialmente en los mismos ni observando su ejecución.

Lo expuesto lleva a considerar que si es precisamente aquella actuación conjunta la que produjo el efecto intimidatorio que ya hemos valorado, que aquí se lleva a cabo mediante actuaciones individuales sucesivas, y que convierte el acto contra la libertad sexual correspondiente en agresión sexual, ese mismo e idéntico hecho, obteniéndose el efecto intimidatorio mediante esa presencia conjunta, sin otra distinta aportación, no puede permitir su nueva y, por tanto, doble valoración, en orden a apreciar la concurrencia del subtipo agravado al que nos estamos refiriendo, fundamentado en el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas). Ello supondría valorar la misma actuación con un doble efecto agravatorio, aplicando dos veces el mismo hecho, otorgándole un doble efecto agravatorio, una doble punición, lo que no se ajustaría a la prohibición del 'non bis in ídem'.

Si lo relevante para la aplicación de la agravación específica que examinamos es la existencia, constante la comisión de los hechos, de una comunidad de decisión o una confluencia de voluntades de que todos los que están presentes van a contribuir de manera eficaz al acontecimiento causal descrito en el tipo penal en la fase ejecutiva de la agresión sexual, en este caso no concurre esa circunstancia más allá de la ya valorada aportación de cada interviniente a la creación del ambiente intimidatorio que permite la calificación jurídica de los hechos como agresión sexual, no constando ninguna otra actuación, añadida a la anterior, que permita apreciar otra base sobre la que sustentar la aplicación del subtipo agravado que analizamos.

Por todo ello, considerando acertados esta Sala los mencionados argumentos de la resolución recurrida no procede la aplicación del citado subtipo agravado recogido en el artículo 180. 1. 2ª del Código Penal.

DECIMOTERCERO.-Finalmente, la representación de la Comunidad Foral de Navarra, interpone recurso de apelación contra la desestimación en la sentencia impugnada de la apreciación de la agravante tipificada en el artículo 22. 2ª del Código Penal , que considera como tal ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, alegando que los hechos tuvieron lugar en un sitio apartado, de noche, tras unos matorrales, y lejos de la vista de posibles testigos.

La doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de la Audiencia aparece reiterada en otras sentencias del Tribunal Supremo, como la 500/2019, 24 de octubre, o la STS 185/2017, 23 de marzo, en la que se establece que la antigua circunstancia de despoblado, que se agrupaba con la nocturnidad y cuadrilla en el nº 13 del art. 10 del Código Penal de 1973, aparece actualmente en el n º 2 del artículo 22 del vigente Código Penal refundido en un sólo precepto que recoge agravantes que en el anterior Código se encontraban diferenciadas. El actual tratamiento unitario se justifica porque todos ellos tienen como elemento común el tratarse de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del agresor, lo que intensifica su naturaleza subjetiva de ser elementos puestos conscientemente al servicio del designio criminal, de suerte que será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que justificará su apreciación como incremento del desvalor de la acción.

Destaca la Sentencia 510/2004, de 27 de abril, que se trata no sólo de una circunstancia objetiva integrada por el entorno topográfico del lugar, derivadas del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima; es necesario también una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito. También es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias 1240/2005, de 27 de octubre y 1592/1998, de 16 de febrero de 1999) que esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en los que la selección de un lugar es necesaria, o de alguna manera importante, para la comisión del hecho delictivo propuesto toda vez que por las características de la acción perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos.

También en este apartado debe ser confirmada la sentencia de la Audiencia, al no concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de la agravante invocada. El lugar donde tienen lugar los hechos es lo suficientemente apartado para no quedar a la vista de cualquier persona que pudiera haber en las inmediaciones, algo inherente al desarrollo de esta acción delictiva, pero no puede considerarse que reúna las condiciones exigidas por la jurisprudencia para la estimación de esta circunstancia agravante. Ciertamente, es de noche, pero son las 10 de la noche de un viernes que, además, era día festivo; la cercanía de viviendas, a pocos metros, resulta evidente de las fotografías obrantes en los atestados realizados por la Policía Foral de Navarra; la zona no puede calificarse de intransitada, porque en la escasa duración de los hechos, como dice la Audiencia, pasan por el lugar dos personas, por separado, paseando a sus perros, y también lo hace un amigo de Belinda, Leoncio, que, además iba acompañado de al menos una persona; y finalmente, los acusados no habían estado nunca en Orcoien, no conocían la zona, por lo que tiene difícil encaje apreciar la concurrencia del elemento subjetivo exigido por el tipo, procediendo, en consecuencia, el rechazo de este motivo de recurso.

En definitiva, y a la vista de todas las evidencias concurrentes, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción, por un lado condenatoria, y por otro absolutoria, alcanzada, no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la existencia de prueba de cargo suficiente que justifica la condena de los acusados Ceferino, Benito e Calixto, en los términos recogidos en la sentencia recurrida, y la absolución de los acusados Fausto y Esteban. Del mismo modo, debe confirmarse como ajustada a derecho la cantidad fijada como indemnización, teniendo en cuenta las lesiones, de carácter físico y psíquico, sufridas por Belinda como consecuencia de las agresiones, y ello en base a la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2021, citada en la resolución de la Audiencia Provincial de Navarra.

Por todo ello, procede la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos, con la consiguiente procedencia de la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, y sin que proceda realizar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Que debemos desestimar como desestimamoslos recursos de apelación interpuestos por:

-La Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Biurrun Ibiricu; en nombre y representación de Ceferino,

-La Procuradora de los Tribunales Dña. Rosario Biurrun Ibiricu; en nombre y representación de Benito e Calixto,

-La Procuradora de los Tribunales Dña. María Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación de LA DENUNCIANTE,

-El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra, en nombre y representación de la COMUNIDAD FORAL DE NAVARRAy

-El Procurador de los Tribunales D. Ricardo Beltrán García, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ORCOIEN,

contra la sentencia 160/2021, de 5 de julio de 2021, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Sumario Ordinario número 115/2020, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costascausadas en el recurso de apelación.

TERCERO.-Notifíqueseesta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia a sus representantes legales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

CUARTO.-Una vez firme que sea, devuélvase la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de apelación, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.