Sentencia Penal Nº 6/2022, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PENAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00006/2022

Domicilio: CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47

Telf: 941296605 Fax: 941296598

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: AAI

Modelo:N91190

N.I.G.:26089 43 2 2020 0000467

ROLLO: RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000001 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: TRIBUNAL DEL JURADO 0000003 /2021

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: JU TRIBUNAL DEL JURADO 0000002 /2020

RECURRENTE: Encarnacion

Procuradora: BLANCA GOMEZ DEL RIO

Abogada: MAR DOMINGUEZ MARTINEZ

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Francisco, ASOCIACION DIRECCION000

Procuradora: , MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, EVA FERICHE OCHOA

Abogada: , MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON, ALICIA REDONDO GOMEZ

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. MERCEDES OLIVER ALBUERNE

DÑA. ELENA CRESPO ARCE

En Logroño a veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Rioja, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 1/2022 correspondiente al Procedimiento ante el Tribunal del Jurado 3/2021 de la Audiencia Provincial de Logroño, en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 6/2022

En el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez Del Río, en nombre y representación de Dª. Encarnacion, bajo la dirección de la Letrada Sra. Domínguez Martínez contra Sentencia dictada por la Magistrada Presidente del expresado Tribunal del Jurado en fecha 11-03-2022 en el procedimiento 3/2021, dimanante de la causa 2/2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal, la Procuradora Sra. López Tarazona en nombre y representación de D. Francisco y la Procuradora Sra. Feriche Ochoa en nombre y representación de la Asociación Prodefensa de los Derechos de la Mujer ' DIRECCION000'

Antecedentes

PRIMERO:-Ante el Tribunal del Jurado formado en la Audiencia Provincial de Logroño, bajo la Presidencia de la Ilma. Magistrada Sra. Dª María del Puy Aramendia Ojer se celebró Juicio Oral, en el procedimiento por jurado nº 3/2021, dimanante de procedimiento de Tribunal de Jurado 2/2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño por un presunto delito de asesinato, dictándose Sentencia en fecha 11 de marzo de 2022, que contiene, de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado los siguientes

HECHOS PROBADOS

Doña Encarnacion y otra persona contra la que no se sigue el procedimiento, decidieron un plan conjunto para poner fin a sus vidas y además acabar con la vida de la menor Visitacion; y en ejecución de dicho plan, la mañana del Domingo 26 de enero de 2020 doña Encarnacion y esa otra persona, se desplazaron junto con la menor Visitacion, en un vehículo conducido por doña Encarnacion, desde su domicilio en la localidad de DIRECCION001 hasta el hotel DIRECCION002 de Logroño, hotel en el que el día anterior habían reservado una habitación.

Una vez instaladas en la habitación asignada, NUM000, de dicho hotel, con la intención de acabar con la vida de la menor Visitacion, doña Encarnacion o esa otra persona contra la que no se sigue el procedimiento, con plena conformidad de ambas, aceptando cada una los actos de la otra, suministró a dicha menor lormetazepam, en una dosis tal que la menor quedó en un estado profundo de sedación, y hallándose la menor en tal estado, presionó la boca y la nariz de la menor, hasta cortarle la respiración, acabando con su vida por asfixia mecánica por sofocación por obstrucción de vías respiratorias, siendo datadala hora de la muerte entre las 13:30 y las 19:00 horas de dicho Domingo 26 de enero de 2020.

Visitacion no tuvo ninguna posibilidad de defenderse, por hallarse en estado de profunda sedación por efecto del lormetazepam que le había sido suministrado, y por tener al momento de los hechos tan solo cinco años de edad, siendo su fecha de nacimiento el NUM001 de 2014. Durante los cuatro meses anteriores a los hechos, doña Encarnacion suministró repetidamente a la menor Visitacion lormetazepam, medicamento indicado para inducir el sueño y no indicado para su administración en niños.

Visitacion era hija de doña Encarnacion y don Francisco

Al momento de los hechos doña Encarnacion no padecía ningún trastorno que afectara a su conciencia y voluntad.

Como consecuencia de estos hechos, don Francisco padeció un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 23 de junio de 2020, curando sin secuelas.

SEGUNDO:-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLO

Conforme al veredicto del Jurado, debo condenar y condeno a la acusada doña Encarnacion como autora penalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139.1.1 ª, y 140.1.1ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil doña Encarnacion deberá indemnizar a don Francisco en la suma de 9643,68 euros por el tiempo que tardó en curar del trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo que padeció por estos hechos, y en 200000 euros por daño moral, ambas sumas con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a la acusada las costas procesales causadas, salvo las de la acusación popular, que se declaran de oficio.

Se acuerda el comiso y destrucción del bote de Noctamid intervenido. Dese el destino legal a los demás efectos intervenidos y piezas de convicción.

Para el cumplimento de la pena impuesta, abónese a la penada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Recábese del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente cumplimentada.

Únase a esta resolución el Acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y personalmente a la acusada, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación, conforme a los artículos 846 bis a ), 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO:-La representación procesal de la acusada Dª Encarnacion, condenada en la instancia, interpone Recurso de Apelación contra la citada sentencia, con fundamento en los motivos que se recogen en el escrito de formalización del mismo; recurso que, previo traslado a las demás partes litigantes, fue impugnado por el Mº Fiscal; por la Acusación Particular ejercitada por la representación procesal y defensa de D. Francisco; y por la Representación procesal y Defensa de la Asociación Prodefensa de los Derechos de la Mujer ' DIRECCION000', en ejercicio de la Acción Popular.

CUARTO:-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 846 bis d) de la LECr. se emplazó a las partes personadas ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, con remisión de la causa.

QUINTO:-Recibida la causa, se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrada ponente.

SEXTO:-Por Diligencia de ordenación de fecha 12 de mayo de 2022 se procedió al señalamiento de la vista oral para la defensa del recurso, que se celebró a las 10 horas del día 20 de mayo de 2020

SEPTIMO:- En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente diligencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mercedes Oliver Albuerne, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO:- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION

La Representación de la acusada Dª Encarnacion solicita mediante su recurso:

A -Que se ordene devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio de estimarse el QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES OCASIONADO POR DEFECTOS EN EL VEREDICTO EN LA PROPOSICIÓN DEL OBJETO DEL VEREDICTO al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), apartado a) LECr.

B-Que se dicte la resolución que corresponda, según los motivos alegados, de estimarse la INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Y EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) apartado b) LECr, por indebida aplicación del art. 140.1.1ª,

= El Recurso se articula en dos motivos:

- Primero:- QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES OCASIONADO POR DEFECTOS EN LA PROPOSICIÓN DEL OBJETO DEL VEREDICTO.

- Segundo:-INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM A LA HORA DE VALORAR LA ALEVOSÍA Y LA VULNERABILIDAD DE LA VÍCTIMA

SEGUNDO:- QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES CONSTITUCIONALES OCASIONADO POR DEFECTOS EN LA PROPOSICIÓN DEL OBJETO DEL VEREDICTO.

Mediante este primer motivo, conforme al Art. 846 bis c) apartado a) de la LECr., alega la parte apelante que el objeto del veredicto tal y como fue planteado no da amparo a la principal tesis de la defensa que desde el comienzo del procedimiento se ha mantenido firme sosteniendo que la causante de la muerte de la menor Visitacion fue su abuela D.ª Pilar; señalando en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas:

'Primera.- DE LOS HECHOS. Esta parte niega el relato de los hechos de la parte contraria, por cuanto D. ª Encarnacion ni planeó ni participó ni fue autora de la muerte de su hija.

Fue la abuela, D.ª Pilar, la que, como consecuencia de la estafa, con cuantiosas pérdidas económicas, de la que había sido víctima organizó y ejecutó los hechosacontecidos, sin hacer partícipe de sus intenciones a su hija Encarnacion [....]'

Añade a lo anterior, que no sólo no recoge las tesis de la defensa como objeto sobre el cual debía pronunciarse el Jurado, sino que tal y como fue redactado, resulta tendencioso y conducente, por cuanto sólo acoge las tesis de las acusaciones y la manera en la que fueron redactadas las interpelaciones Primera y Segunda causan auténtica indefensión a la acusada, por cuanto se configura como un anticipo de la tesis, a su vez sostenida por el Juzgador (a); no interpelándose al Jurado en ningún momento sobre las tesis de la defensa, sino directamente por las de las acusaciones, lo que contraviene el art. 24. 1 y 2 de la CE, por lo que como recurrente denuncia la infracción de un derecho fundamental de carácter procesal, no siendo un mero quebrantamiento de forma ordinario, al conllevar la violación de una garantía procesal constitucionalizada; que conforme a lo dispuesto en el Art. 52 de la LOTJ, los hechos alegados por las partes constituyen el primer contenido del objeto del veredicto, hechos que no son otros que los incluidos por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones definitivas, por lo que se impone la necesidad de que el Magistrado- Presidente respete la identidad del hecho-objeto del proceso introducido por las partes.

Por último, que el referido quebrantamiento debe repararse mediante la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para celebración de nuevo juicio oral ( art. 846 bis f), párrafo primero, LECr.

= La resolución del presente motivo requiere partir de la Doctrina Jurisprudencial de aplicación, para posteriormente analizar el supuesto concreto conforme a la misma.

- La STS de fecha 24 de enero de 2019 Rec 10.467/2018 afirma, al respecto: '...esta Sala ha destacado también que la intervención de las partes en la conformación del Objeto del Veredicto es esencial hasta el punto de que no es admisible que éstas no objeten deficiencias en su redacción en el momento procesal idóneo para su corrección y que posteriormente pretendan la nulidad del juicio por las deficiencias que no fueron puestas de manifiesto en tiempo oportuno.

A ello se refiere la STS 454/2010, de 10 de junio , en los siguientes términos: '[...] El propio art. 846 bis c) a) contempla como quebrantamiento de las normas y garantías procesales el defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar -dice la STS. 487/2008 de 17.7 - que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndolesigualmente responsablesde su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ , pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas.Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboraciónpara incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones yexclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de formadel que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo delproceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia [...]' (En igual sentido SSTS 14/10/2002 , 196/2007, de 9 de marzo , entre otras)...

- En el presente supuesto, la Audiencia Previa regulada en el Art. 53 de la LOTJ se celebró el día señalado, y previa entrega a las partes del borrador del Objeto del Veredicto, se incluyó exclusivamente un hecho desfavorable, a petición del Mª Fiscal, con el ordinal octavo, que ha sido declarado probado por el Jurado, en los siguientes términos: 'Al momento de los hechos Doña Encarnacion no padecía ningún trastorno que afectara a su conciencia y voluntad.'

La Audiencia terminó con la conformidadde todas las partes; haciéndoles saber la Magistrada-Presidente a las mismas, que pondría en conocimiento del Jurado, que el objeto del Veredicto se presenta de conformidad con todas las partes.

La Defensa de la acusada, no solicitó ninguna inclusión o exclusión, por lo que la Magistrada-Presidente no tuvo que decidir de plano sobre inclusión o excusión alguna a instancia de la misma; ni la Defensa en consecuencia, causó protesta alguna, en coherencia con la admisión del objeto de veredicto, al que prestó su conformidad; por lo que ante su pasividad, no es admisible que en este trámite de Recurso de Apelación se formulen impugnaciones que pudieron hacerse y resolverse oportunamente antes de que el Jurado tomase una decisión.

Como se ha expuesto en la STS antes trascrita, las partes no pueden guardar silencio cuando advierten que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para después de pronunciarse la sentencia, pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral; pues la pretendida indefensión, es resultado de su comportamiento procesal al consentir el objeto del veredicto en los términos que quedó finalmente redactado por la Magistrada del Tribunal del Jurado.

- Alega asimismo la parte apelante, de forma extemporánea por las razones expuestas, que el objeto del veredicto tal y como fue planteado no da amparo a la principal tesis de la defensa que desde el comienzo del procedimiento se ha mantenido firme sosteniendo que la causante de la muerte de la menor Visitacion fue su abuela D.ª Pilar; que como fue redactado, resulta tendencioso y conducente al acoger las tesis de las acusaciones y que la manera en que fueron redactadas las interpelaciones Primera Y Segunda, causa auténtica indefensión a la Acusada al configurarse como un anticipo de la tesis, a su vez, sostenida por el Juzgador (a).

- En la STS que hemos citado con anterioridad se afirma asimismo: '... Esta Doctrina ha sido reiterada por la más reciente STS 486/2013, de 31 de mayo , en la que se añaden algunas precisiones de interés en relación con la inclusión en el Objeto del Veredicto de los planteamientos o proposiciones de la defensa. Así, se recuerda que '[...] cuando la versión de la defensa acerca de los hechos por los que se formula acusación se aferre simplemente a negar su acaecimiento o cuestionar la autoría, sólo será sometida a valoración del Jurado una única proposición, que no puede ser otra que aquella que encierra el hecho principal de la acusación que es, no se olvide, el que define el objeto del proceso. No en vano, carecería de sentido exigir al Jurado que se pronunciara acerca de si, además de dar por no probado el hecho principal de la acusación, estima correlativamente probado el hecho sobre el que se fundamenta la inocencia del acusado.Se ha dicho de forma bien plástica que la propia inocencia no es objeto del proceso penal. Y es evidente que cuando entre las conclusiones propuestas por la acusación y defensa exista una incompatibilidad histórica, el rechazo al enunciado ofrecido por la acusación será suficiente, sin necesidad de exigir del Jurado que, además, se pronuncie sobre el efugio del acusado.Del mismo modo, la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado [...]'

-En el supuesto analizado, no puede acogerse el argumento relativo a que los términos del Objeto del Veredicto condicionaron la decisión de los Jurados, por no haberse formulado alternativas a los planteamientos de la acusación, toda vez que los jurados habían de pronunciarse precisamente sobre las preguntas formuladas y lo podrían haber hecho en sentido contrario al que lo hicieron.

No hubo condicionamiento ni inducción implícita o explícita a un pronunciamiento de condena.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 59 de la LOTJ, (Votación de los hechos) el portavoz someterá a votación cada uno de los párrafos en que se describen los hechos, tal y como fueron propuestos por el Magistrado Presidente: Los jurados votaran si estiman probados o no dichos hechos: Para ser declarados tales, se requiere siete votos, al menos, cuando fueren contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fueren favorables etc... ; a continuación, se procederá a la votación sobre la culpabilidad (art. 60).

Hemos estimado necesario recordar en lo esencial dichos preceptos, porque el Jurado declaró probados los hechos Objeto del Veredicto redactado por la Magistrada Presidente de conformidad con las partes; declarando probado, por unanimidad, en la sesión del acto del juico oral celebrada el día 19 de febrero de 2022,que, Doña Encarnacion y otra personacontra la que no se sigue el procedimiento, decidieron un plan conjunto para poner fin a sus vidas y además acabar con la vida de la menor Visitacion; y en ejecución de dicho plan, la mañana del Domingo 26 de enero de 2020 doña Encarnacion y esa otra persona, se desplazaron junto con la menor Visitacion, en un vehículo conducido por doña Encarnacion, desde su domicilio en la localidad de DIRECCION001 hasta el hotel DIRECCION002 de Logroño, hotel en el que el día anterior habían reservado una habitación.

Una vez instaladas en la habitación asignada, NUM000, de dicho hotel, con la intención de acabar con la vida de la menor Visitacion, doña Encarnacion o esa otra persona contra la que no se sigue el procedimiento, con plena conformidad de ambas, aceptando cada una los actos de la otra,suministró a dicha menor lormetazepam, en una dosis tal que la menor quedó en un estado profundo de sedación, y hallándose la menor en tal estado, presionó la boca y la nariz de la menor, hasta cortarle la respiración,acabando con su vida por asfixia mecánica por sofocación por obstrucción de vías respiratorias, siendo datada la hora de la muerte entre las 13:30 y las 19:00 horas de dicho Domingo 26 de enero de 2020....

Destacamos estos hechos, añadiendo, que asimismo fueron aprobados por unanimidad el tercero, el cuarto, el quinto, el octavo, y el noveno, como hechos desfavorables, remitiéndonos al Objeto del Veredicto y al contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida, estimando innecesario añadir la votación como hechos desfavorables también por unanimidad, los hechos décimo y decimoprimero, por referirse a extremos relativos a la ejecución de la sentencia condenatoria cuando por la misma se adquiera firmeza.

Lo cierto es, que el Jurado aprobó por unanimidad, la existencia de un plan conjunto entre la acusada y otra persona contra la que no se sigue el procedimiento, la ejecución de dicho plan, y que los hechos declarados probados se ejecutaron, con plena conformidad de ambas aceptando cada una los actos de la otra.

La autoría de la otra persona contra la que no se sigue el procedimiento como causante de la muerte de la menor, no es, ni pudo ser objeto de este procedimiento, ni podía plantearse como objeto del veredicto, por cuanto había fallecido tras arrojarse al rio Ebro el día 26 de enero de 2020, con anterioridad al inicio de las actuaciones; a mayor abundamiento, ni la propia defensa se constituyó en acusación con respecto a la misma.

Los Jurados habían de pronunciarse precisamente sobre las preguntas formuladas y lo pudieran haber hecho en sentido contrario al que lo hicieron. No hubo condicionamiento ni inducción implícita o explícita a un pronunciamiento de condena, como se sostiene por la parte apelante.

A mayor abundamiento, aun cuando en el Acto de la Audiencia Previa se hubiera planteado por la defensa la inclusión de los elementos que ahora extemporáneamente pretende, y hubiera formulado protesta, la Sala no percibiría la existencia de indefensión porque el objeto del Veredicto era más dificultoso de probar, que el que se propone en el ámbito no adecuado del recurso; dado que el propuesto al Jurado exige la prueba de la autoría, la interacción de tercero, y de la cooperación, y la no acreditación de cualquiera de esos elementos, hubiera conducido a la declaración de no probados de los hechos del Objeto del Veredicto presentado al Jurado.

- En consecuencia, y partiendo de la premisa de que no hubo protesta o petición alguna de la defensa de la acusada, de que el Objeto del Veredicto fuera redactado en otros términos, el motivo analizado debe ser desestimado.

TERCERO:- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM A LA HORA DE VALORAR LA ALEVOSÍA Y LA VULNERABILIDAD DE LA VÍCTIMA.

Mediante el presente motivo al amparo de lo dispuesto en el Art.846 bis c), apartado b) de la LECr, por infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, alega la parte apelante, que se ha considerado que la muerte de la menor Visitacion fue alevosa y dada su edad, 5 años, se ha aplicado la hipercualificación del artículo 140. 1. 1º del Código Penal, condenando a su representada a la pena de prisión permanente revisable por el mismo motivo; por lo que denuncia la indebida aplicación de la agravante hipercualificada del art. 140.1.1ª CP que conlleva la imposición de la pena de prisión permanente revisable, por infracción del principio non bis in idem, al entender, que debe subsumirse la conducta en el tipo punitivo del art.139.1. 1ªdel CP, que ya contiene la agravante de alevosía (en su doble modalidad sorpresiva y desvalimiento) y especial la vulnerabilidad de la víctima como elementos típicos, sin que proceda en consecuencia la pena referida; ello, al encontrarnos ante una menor, de tan solo 5 años de edad, cuyo desvalimiento determina por sí solo la alevosía, encontrándonos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª).

A continuación, la parte apelante después de describir los elementos esenciales y tipos esenciales de la alevosía, (nos remitimos al escrito de formalización del recurso), expone, que la Sentencia recurrida ha apreciado la alevosía por desvalimiento, por lo que, añade, existe un grado de intersección entre las posibles víctimas contempladas en los supuestos de la alevosía por desvalimiento y las contempladas en el nº primero del artículo 140.1 del CP: (persona menor de 16 años y aquellos especialmente vulnerables por razón de edad, enfermedad o discapacidad); que el sustrato de ambas agravaciones, presenta ciertas víctimas coincidentes y sirven para penalizar doblemente, pasando del homicidio al asesinato y después al asesinato 'hiperagravado' con la pena permanente revisable y que la doble valoración de una agravante resulta prohibida en aplicación del principio non bis in ídem.

Después de citar y trascribir en lo esencial diferentes Sentencias del TS, remitiéndonos al escrito de recurso, destacando la STS de 16 de enero de 2019, Rec. 10418, en la se afirma entre otros extremos que,: '... en autos, la situación de desvalimiento, o si se prefiere la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su enfermedad o discapacidad, tal como resulta del contenido de la resolución recurrida, integraba de modo inescindible junto al ataque sorpresivo, la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía;por lo que '...La consecuencia es, que no es dable estimar la hiperagravación del art. 140.1.1ª, la situación de vulnerabilidad, so pena de incurrir en proscrita doble valoración...'; alega la parte, que en el concreto supuesto, objeto del recurso, se produce esa proscrita doble agravación de la circunstancia de desvalimiento de la víctima; no concurriendo además el elemento subjetivo de la alevosía que permite su apreciación como agravante, por cuanto debe abarcar, en primer lugar, a la idoneidad de los medios o formas empleados para asegurar la ejecución del hecho pero, también, es preciso que esos medios o formas sean empleados con la voluntad -el dolo- de neutralizar la reacción defensiva de la víctima que pudiera poner en peligro el acto o a su autor.

Por último, añade, que en el presente caso ha resultado probado, que el Noctamid (lormetazapam)le fue recetado a la acusada en diversos momentos a lo largo de su vida como un medicamento para conciliar el sueño y que en la familia lo tomaban la madre de Pilar, la propia Pilar y su hija Encarnacion, y que lo habían ingerido el día de los hechos, lo que excluye el dolo concurrente porque carece de sentido que lo ingirieran todas si la finalidad que se perseguía era evitar una más que dudosa defensa de la víctima; por otro lado, el informe químico del cadáver de Visitacion acredita que al menos en los últimos 4 meses ésta había ingerido la concreta sustancia, de lo que infiere la sentencia recurrida que su madre se lo había suministrado con el afán de ajustar la dosis, conclusión que se aparta de la lógica, porque no es preciso ajustar ninguna dosis, sino una muy elevada, aunque pueda resultar letal, si la última finalidad es la muerte; y en conclusión, si la vulnerabilidad de la víctima ha sido considerada como determinante de alevosía y cualifica el asesinato, no puede volver a ponderarse esa vulnerabilidad para evitar la doble ponderación de un mismo hecho.

a )-Doctrina Jurisprudencial de aplicación.

De entre la extensa y precisa trascripción de la Doctrina Jurisprudencial que se recoge en el Fundamento de derecho Vigesimoprimero de la Sentencia recurrida en el que se califican jurídicamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los artículos 139.1.1ª, y 140.1.1ª del Código Penal, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal., queremos volver a reproducir el contenido de la STS 1 del 21 de abril de 2021, dictada en el Rec: 10521/2020, en la que se afirma entre otros extremos:

'Y pasamos a la extensa cita de nuestra STS 701/2020 , en la que se recoge la doctrina de esta Sala relativa a la prisión permanente revisable, en los siguientes términos:

'En efecto, tras la reforma operada por LO 1/2015, indica la STS 102/2108, de 1 de marzo, la nueva regulación permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato:

a) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años) cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

b) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos o más de esas circunstancias cualificativas del asesinato: prisión de 20 a 25 años); y

c) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art.140(conminado con prisión permanente revisable), cuando una vez calificado el hecho de asesinato, concurren a su vez, alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Sobre menores de 16 años o de personas especialmente vulnerables;

2.ª Subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; o

3.ª Cometidos por persona perteneciente a grupo u organización criminal.

Es también posible la imposición de esta pena al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas.

En el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se expone lo siguiente: La reforma prevé la imposición de una pena de prisión permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son ahora definidos en el artículo 140 del Código Penal : asesinato de menores de dieciséis años o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie.

La STS 129/2020, de 5 de mayo , ha declarado que esta Sala no ha sido ajena, en alguno de sus precedentes, a una línea doctrinal de intensa crítica al valorar los efectos jurídicos de la aplicación de la prisión permanente revisable. Pero más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de laspersonas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental.

Y ese enunciado-pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa.

Como ya hemos dicho en la STS 367/2019, 18 de julio , la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem), sino un bis in altera, por lo que no impide la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos.

No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1ª del CP . Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento.No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación'.

Más adelante continúa la Sentencia:

' De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor, ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección.Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP '.

Y más adelante añade:...

...Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.

La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que se enumeran en el nuevo art. 140 , siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad...

3. Por último, a mayor abundamiento, y siempre partiendo de que la doctrina generalizada de esta Sala es la que hemos expuesto, aun cuando asumiéramos la tesis del recurrente, de que el único dato que evidenciaría la alevosía sería la situación de desvalimiento de la víctima, y habláramos de una alevosía de desvalimiento, al concurrir la circunstancia agravante de ensañamiento, 1ª del art. 139.1 CP , ya sería suficiente para definir el delito como asesinato y siempre quedaría dicho desvalimiento, como circunstancia de hiperagravación, del art. 140. 1ª CP , lo que nos llevaría a la pena de prisión permanente revisable, de manera que, también por este camino el motivo de recurso ha de ser desestimado.

A su vez, la STS de 11 de diciembre de 2020, dictada en el Rec. 10267/2020 reitera la anterior Doctrina, destacándose del contenido de la misma, y dando por reproducido el mismo:

'...Hay supuestos de homicidio de menores en que no cabe apreciar alevosía como cuando se da muerte a un adolescente de 16 años capaz de defenderse o que está acompañado de otras personas que le protegen. En tal caso sería aplicable el artículo 138. 2 a) CP . En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima ya han sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem.

Pero cabe también, que se aprecie la existencia de asesinato por la concurrencia de otras circunstancias distintas de la edad y que, además, concurra la circunstancia de minoría edad de 16 años,supuesto en el que habrá de apreciarse el asesinato agravado del artículo 140.1.1ª CP , como sucede, según se cita en la sentencia que comentamos cuando se ataca por la espalda a un menor de 15 años, situación en que el la alevosía que permite calificar el hecho como asesinato deriva del ataque sorpresivo ( art. 138.1 CP ) y la agravación del asesinato tendrá su fundamento en ser la víctima menor de 16 años (art. 140.1.1ª).

Este mismo criterio se ha seguido en la STS 367/2019 de 18 de julio , en que se enjuició a un individuo que en el curso de una discusión con la madre de un bebé lo cogía de forma sorpresiva y lo lanzaba por un balcón, causándole la muerte. Se consideró que había asesinato por haberse producido el ataque de forma sorpresiva y aprovechando el desvalimiento de la víctima y se apreció el asesinato cualificado del artículo 140.1. 1ª por tratarse de un menor de 16 años. La Sala argumenta en esa sentencia que '(...) existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato y, por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agraven doblemente la punición de la conducta del acusado (...)'.

....2.3 Proyectando las consideraciones expuestas al presente caso no ofrece duda que la administración de fármacos en dosis tóxicas que pueden llegar a causar la muerte equivale en su eficacia a cualquier veneno letal y constituye mecanismo homicida que de forma constante ha sido considerado alevoso, en tanto que se trata de una modalidad de acción que de forma hartera garantiza el resultado de muerte sin riesgo de reacción o defensa, ya que víctima confía en que los que se le administra está destinado a su curación o tratamiento médico y no advierte que lo que ingiere tiene una finalidad radicalmente distinta ( STS 2402/2011, de 17 de febrero ).

Es cierto que la administración de esas sustancias podría no ser alevosa como cuando se reduce violentamente a la víctima para que ingiera la sustancia venenosa ( STS 423/2020 de 23 de julio ). Pero en este caso en la fundamentación de la sentencia de instancia se explica, a la hora de justificar la naturaleza alevosa de la acción, que las medicinas que se dieron a la menor estaban pautadas a la madre, quien conocía sus efectos letales, y las suministró con los alimentos y bebidas que habitualmente consumía la menor. Se añade que para asegurar la acción la madre trató de asfixiar a la niña con una almohada, si bien el agente que determinó la muerte fue la ingesta masiva y letal de medicamentos.

El Ministerio Fiscal en su fundamentado informe describe la acción alevosa con una precisión difícilmente superables. Destaca que a la niña se le administraron los fármacos con los alimentos que habitualmente tomaba (bebidas, Coca-Cola, zumos) y que esa forma de actuar impedía toda reacción a quien la sufre, aunque sea adulta, añadiendo: '(...) Quien, de esa manera, acaba con la vida de un ser adulto, presentándole con vesania la cicuta de su propia muerte escondida en el aspecto amable de un suculento manjar, no cabe duda de que ejecuta su muerte con alevosía proditoria que impide por completo la posibilidad de defensa ante una agresión completamente disfrazada de obsequiosidad. Por tanto, en la muerte de la niña no existe alevosía basada en la edad,sino en el carácter completamente inesperado y taimado del ataque mortal. Además, y para asegurarse del resultado de muerte, según la autopsia existía un segundo mecanismo de causación o de aseguramiento del óbito, pues constaba que la acusada había oprimido con una almohada la cara de Adelina, cuando ya amodorrada por los efectos de los fármacos mortales y no podía reaccionar ni defenderse. Existiría, complementariamente, una alevosía sobrevenida, en la segunda etapa o fase de un ataque, que habría dejado a la víctima en situación de indefensión (...).'

De cuanto antecede se puede concluir que la autora utilizó un mecanismo homicida que impedía toda capacidad de reacción de la víctima, de ahí que la forma de dar muerte haya sido calificada acertadamente como alevosa y como asesinato...

No ha habido, por tanto, vulneración del principio non bis in idem. Junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato, concurre, además, la menor edad de la víctima, lo que justifica la aplicación del asesinato agravado del precepto últimamente citado.'

b ) - Aplicación al supuesto enjuiciado

-Como se argumenta por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el presente caso, el Jurado, por unanimidad, ha declarado probado que Visitacion no tuvo ninguna posibilidad de defenderse, por hallarse en estado de profunda sedación por efecto del lormetazepam que le había sido suministrado, y por tener al momento de los hechos tan solo cinco años de edad, siendo su fecha de nacimiento el NUM001 de 2014.

Valora el Jurado que la niña estaba profundamente sedada según los Informes químico-toxicológicos que arrojan que el resultado en sangre del fármaco era de 0,08 mg/l, siendo el nivel terapéutico en un adulto de 0,1 mg/l., y el Informe Forense de autopsia de la menor, que referencia que dado que el rango de toxicidad es muy elevado para esta sustancia y la cifra detectada está dentro del rango terapéutico, no se puede aseverar que este fármaco sea el causante final de la muerte, sin embargo, esta dosis atendiendo a las diferencias entre niño/adulto se considera suficiente para producir efectos sedativos; valora asimismo el Jurado, el historial médico de Rioja-Salud en el que consta la fecha de nacimiento de la niña Visitacion, el NUM001/2014.

La muerte de Visitacion, y el método empleado a tal fin, sumiendo a la menor en un estado de sedación profunda para después comprimir su nariz y su boca hasta asfixiarla, evidencian sin duda alguna la intención de la acusada de dar muerte a su hija, lo que impide siquiera considerar una muerte imprudente o accidental; se trata de una muerte dolosa, concurriendo alevosía, pues esa forma de causarle la muerte a Visitacion impidió a la menor cualquier posibilidad de defenderse, asegurando así la acusada el resultado buscado.

- Esta Sala entiende, que los hechos probados de la sentencia recurrida, cuya motivación fáctica o valoración por el Jurado y complementaria llevada a cabo por la Magistrada- Presidente no ha sido cuestionada por la parte apelante, son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en los art. 139.1 1ª y 140.1.1ª de la LECr, por concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo; sin que la sentencia recurrida haya aplicado indebidamente, como se denuncia por la parte apelante, la agravante hipercualificada del Art. 140.1.1ª del CP que conlleva la imposición de la pena de prisión permanente revisable, por infracción del principio non bis ídem.

La apreciación de la circunstancia de alevosía en el caso enjuiciado, no se aprecia porque la menor tuviera 5 años de edad (equivalente al desvalimiento) a la fecha de los hechos, sino porque la acusada, por sí misma o aceptando y consintiendo que lo hiciera otra persona contra la que no se sigue el procedimiento (en ejecución de un plan conjunto, con plena conformidad de ambas, aceptando cada una los actos de la otra), para eliminar cualquier posibilidad de reacción defensiva de la menor, le suministró el fármaco Noctamid, cuyo principio activo es el lormetazepan, en una dosis tal que sumió a la menor, de tan solo cinco años de edad, en un estado de profunda sedación, que fue buscado y aprovechado por la acusada para poder, sin ningún tipo de resistencia ni oposición de la menor; asegurar el resultado mortal, por sí misma, o aceptando, queriendo y consintiendo que lo hiciera otra persona, comprimir los orificios nasales y boca de la menor hasta dejarla sin respiración, asfixiándola hasta morir.

Apreciada en estos términos la alevosía, concurre además la circunstancia de agravación prevista en el art. 140.1.1ª del Código Penal pues junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato; concurre, además, la menor edad de Visitacion, menor de dieciséis años, víctima especialmente vulnerable, pues tenía cinco años de edad al momento de los hechos.

La aplicación del tipo hiperagravado, reiteramos, no constituye vulneración del principio non bis ídem, porque la alevosía que ha determinado la apreciación de dicho delito, deriva de la forma en la que la acusada ejecutó el plan para acabar con la vida de Visitacion, su hija, que confiaba en la normalidad y tranquilidad de estar con su madre (alevosía sorpresiva o inopinada).

La parte apelante, como hemos expuesto al hacer un resumen de las alegaciones en las que fundamenta el motivo del recurso que ahora analizamos, cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo de la alevosía que permite su apreciación como agravante, por cuanto debe abarcar, añade, a la idoneidad de los medios empleados para asegurarse la ejecución del hecho, con el dolo de neutralizar la reacción defensiva de la víctima; sin embargo ha quedado acreditado, que le suministró lormetazepam (noctamid), en una dosis tal que sumió a la menor en un profundo estado de sedación, y no ha formulado motivo fundado en el error de la valoración de la prueba, para así, asegurarse la muerte de la misma, mediante asfixia mecánica; estado de sedación profunda que eliminaba cualquier tipo de reacción defensiva de la menor, que por su edad, 5 años, tenía capacidad de defenderse, e interrumpir la acción de la autora, de modo que no pudiera como hubiera podido de estar despierta, correr, gritar, llorar etc...

Frente a ello ninguna relevancia alcanza, el que la acusada hubiera ingerido noctamid, como alega la parte apelante, porque la dosis suministrada a la menor, como ya hemos referido, en atención al resultado en sangre del fármaco (Informes químico-toxicológicos, y forenses) de 0Â?08mg/l, siendo el nivel terapéutico en un adulto de 0Â?1mg/l, hizo que Visitacion se hallara en estado de profunda sedación, sin ninguna posibilidad de defenderse, no pudiendo aseverarse que ese fármaco sea el causante final de la muerte; para cuya ejecución, la acusada madre de la niña, (lo que ha dado lugar a la apreciación de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del CP), comprimió su nariz y su boca hasta asfixiarla.

La dosis suministrada de Lormetazepan, fue para dormir a la menor y matarla una vez sedada; siendo causa de la muerte, la asfixia mecánica por sofocación por compresión de orificios respiratorios en una niña que estaba profundamente sedada, que tenía 5 años y que era la hija de la acusada, en la que la menor confiaba plenamente; conclusión, que no se aparte de las máximas de la lógica, aun cuando desde hace 4 meses, se la viniera suministrando para ajustar la dosis de la referida sustancia, y comprobar el efecto que le producía, a fin de asegurar la dosis precisa, para que, en el momento de acabar con su vida, tener asegurado el estado de sedación profunda de la menor; teniéndose en cuenta además, el momento concreto en que se decide llevar a cabo el plan finalmente ejecutado, de dar muerte a la menor, su hija.

En conclusión, debe confirmarse la pena de prisión permanente revisable, al estimarse que además de la alevosía que cualifica el hecho como asesinato, en el supuesto analizado concurre otra circunstancia, la menor de edad de la víctima e hija de la acusada, tenía 5 años, lo que comporta en la acción una mayor antijuridicidad que justifica una mayor sanción, conforme a la doctrina Jurisprudencia que hemos trascrito, de plena aplicación.

Derivado de ello, no ha habido vulneración del principio non bis in ídem, reiteramos, porque junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato, concurre la menor edad de la víctima, hija de la acusada, lo que no podía ignorar.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO:- COSTAS PROCESALES.

Conforme con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

1º-DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gómez del Rio, en nombre y representación de la acusada Dª Encarnacion, contra la Sentencia nº 29/2022 dictada con fecha 11 de marzo de 2022 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Logroño en el Procedimiento nº 3/2021 ,y CONFIRMARLA en su integridad.

2º -DECLARARde oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Audiencia Provincial de Logroño, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ras. Magistrados/das que figuran al margen.