Sentencia Penal Nº 60/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 118/2004 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO :INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE ELCHE.

ROLLO Nº: 118/04

AÑO: 2007

DELITO: ESTAFA.

S E N T E N C I A N º 60/2007

Iltmos. Sres.

D. JOSE DE MADARIA RUVIRA

Dª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON

Dª MERCEDES MATARREDONA RICO

TEOFILO JIMENEZ MORAGO

Elche, veintisiete de julio del dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche,

integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Elche (anterior Primera

Instancia e Instrucción Número Dos de Elche), seguida por delito de contra el acusado Jose Daniel , hijo de

Antonio y Francisca, nacido el día 23-11.74, vecino de Elche, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , escalera NUM001 . NUM002 . NUM002 , con

antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, de estado civil casado, de profesión Jefe de Ventas, con

instrucción, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales,

doña María Margarita García Vicente y defendido por el Letrado, don José García Vicente, en cuya causa fue parte acusadora el

Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dña. Helena Gascó Enriquez, y como acusación particular, don Oscar , representado por el Procurador de los Tribunales, don Lorenzo Ruiz Martínez y dirigido por el Letrado, don

Ignacio Moya Doménech y actuando como Ponente la Magistada Iltma. Sra. Dña. MERCEDES MATARREDONA RICO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por don Oscar contra Jose Daniel ante la Comisaría de la Policía Nacional de Elche el día 6 de noviembre de 2000.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal, considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se impusiera al acusado la pena de prisión de 3 años y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, y en vía de responsabilidad civil , el acusado deberá indemnizar a Oscar en la cantidad defraudada de 1.992.000 pesetas, más costas.

Por la acusación particular, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal, considerando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por lo que solicitó que se impusiera al acusado la pena de prisión de prisión de 2 años y 6 meses y la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Oscar en la cantidad defraudada de 1.992.000 pesetas, más costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con declaración de las costas de oficio por entender que no era autor de delito alguno.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: "El acusado, Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa , a mediados del mes de agosto de 2000, acudió al establecimiento "Zona Computers", sito en la calle Francisco Vicente Rodríguez, nº 13 bajo de Elche) , titularidad de don Oscar adquiriendo , con ánimo de lucro e intención de engañar al vendedor, equipos informativos por valor total de 2.092.000 pesetas, acordándose que el pago sería al contado, lo que es habitual para este tipo de género, interesando el acusado que las facturas fueran giradas a nombre de su esposa Constanza quien desconocía los hechos.

El día 31 de julio de 2000 se entregó y se instaló el material informático en el local sito en la calle Felipe Mora 48 de Elche en el que el acusado abrió un Cibercafé no solicitando para ello licencia municipal alguna , y sin abonar cantidad alguna al vendedor, quien confiaba cobrar en el momento de la instalación. En fecha 3 de agosto de 2000 , Jose Daniel pagó la cantidad de 100.000 pesetas en efectivo a Oscar, documentándose el pago por medio de recibo. Ante las reticencias al pago que ponía el Sr. Jose Daniel y su insistencia, dando al Sr. Oscar distintas excusas, se acordó posteriormente que el resto del precio sería pagado por medio de pagarés, emitiéndose por Jose Daniel en fecha 11 de agosto de 2000 cuatro de ellos , sin que el acusado tuviera intención de abonarlos. El primero por importe de 500.000 pesetas con vencimiento el día 14 de septiembre de 2000; el segundo por importe de 500.000 pesetas con vencimiento el 14 de octubre de 2000; el tercero por importe de 350.000 pesetas con vencimiento el día 24 de noviembre de 2000 y último por importe de 350.000 pesetas con vencimiento el día 24 de diciembre de 2000 , no haciéndose efectivo ninguno de ellos por la entidad librada. Por el contrario, el primero de ellos fue devuelto por la entidad, generándose gastos para el Sr. Oscar quien con el fin de evitar la generación de nuevos gastos ingreso el importe del segundo de los pagarés. El acusado, por tanto, ha dispuesto de los equipos informáticos hasta ahora sin pagar por ellos nada más que 100.000 pesetas , habiendo procedido a la venta de la mayoría de ellos, lucrándose con su dinero, sin haber satisfecho sin ni siquiera con él parte de su deuda".

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el gran volumen de trabajo que pesa sobre la sección, con preferencia de las causas con preso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículo 248, 249 y 250.1.3º del Código Penal, por concurrir los elementos exigidos por los tipos penales correspondientes. Así , en el artículo 248 del Código Penal se prevé que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", estableciéndose en el artículo 249 "los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Finalmente, el artículo 250.1. 3º agrava la pena a imponer cuando el delito de estafa "se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".

Como ha señalado una abundante y pacífica doctrina jurisprudencial y científica , en el delito de estafa se presentan como elementos:

1º).- Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que e! Código de 1944 hacía mención, y hoy, tras la Ley 8/83, y el Código Penal de 1995, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º).- Dicho engaño ha de ser "bastante" , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos , habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º).- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, tabulación o artificio del agente , lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º).- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado , consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero , no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engaño y de perjudicado.

5º).- Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el 248 del Código Penal de 1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado , eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero , lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens" , es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

SEGUNDO.- En el caso de autos, a través de las pruebas practicadas la Sala llega a la convicción de que el acusado cometió los hechos que se han declarado probados, y que , como ya se adelantaba, son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.3 del Código Penal . En efecto, ha quedado probado que el acusado acude al establecimiento del Sr. Oscar para adquirir los equipos informáticos para montar un cibercafé, y pese a lo manifestado por el acusado en su distintas declaraciones policial, judicial y en el acto del Juicio, que posteriormente entraremos a analizar, resulta que el medio de pago acordado fue "al contado" y ello no sólo porque así lo haya dicho el Sr. Oscar en el acto del Juicio a preguntas de Sr. Presidente (folio 17 del acta del Juicio del día 2 de mayo de 2007) sino porque en los albaranes de entrega de la mercancía (folios 66 y siguientes), se establece expresamente un descuento por pago al contado, habiendo reconocido el acusado en el acto del Juicio su firma en los citados albaranes. El acusado únicamente realizó en fecha 3 de agosto de 2000 un pago de 100.000 pesetas , que se documentó en un recibo (folio 18 de las actuaciones). Una vez recibido el material informático y debidamente instalado, el Sr. Oscar intentó cobrar el resto del importe, recibiendo diversas excusas por parte del acusado , pactándose finalmente que el pago se efectuaría a través de cuatro pagarés, sin que el acusado tuviera intención de abonarlos: uno por importe de 500.000 pesetas con vencimiento el día 14 de septiembre de 2000; otro por importe de 500.000 pesetas con vencimiento el 14 de octubre de 2000; el tercero por importe de 350.000 pesetas con vencimiento el día 24 de noviembre de 2000 y el último por importe de 350.000 pesetas con vencimiento el día 24 de diciembre de 2000, no siendo hecho efectivos ninguno de ellos por parte del acusado.

TERCERO.- Y decimos que no ha hecho efectivo ninguno de los pagos porque la Sala no ha llegado a admitir como cierto el pago que el acusado dice haber efectuado el Sr. Oscar en el Cibercafé por los siguientes motivos:

1.- Porque tal pago es negado por el Sr. Oscar quien afirma que únicamente ha recibido un único pago de 100.000 pesetas, llamando la atención a la Sala el hecho de que por un pago de 100.000 pesetas se emita el correspondiente justificante de pago y por un pago de 1.100.000 pesetas no se emite ningún tipo de justificante.

2.- Porque el acusado en sus declaraciones policiales , judicial y en el acto del Juicio incurre en numeras contradicciones. Así, en la declaración policial obrante al folio 51 dice que fue testigo de los hechos Ricardo, cliente del establecimiento y en su declaración ante el Juez de instrucción (folio 16) afirma que hay dos testigos de los hechos, Ricardo y Mariano cuyas demás circunstancias aportará al juzgado. Además se añade que el Sr. Oscar "le hizo un albarán que aportará brevemente" sin que nunca se haya aportado dicho documento. Finalmente en el acto del Juicio declaró que el Sr. Oscar le dijo que le devolvería los pagarés y le haría un justificante, siendo testigo de la entrega del 1.000.000 pesetas Ricardo y Mariano, pero además otro testigo, Bruno y otras dos personas más que no han podido ser localizadas.

3.- Por las múltiples contradicciones de las declaraciones de los testigos , algunas de ellas especialmente llamativas. Mariano, trabajador del cibercafé declaró que Jose Daniel entregó a Oscar un sobre ( en sus propios palabras "un buen sobre" , refiriéndose al tamaño); "el declante estaba sentado y a unos dos metros como mucho"; que "no sabe qué cantidad el dinero se le entregó" y que "recuerda que no contó el dinero, cogió el sobre y salió a la calle". Por el contrario, el testigo, don Bruno, dice que "sabe que hubo una transacción, vio que estaban contando billetes en el mostrador"; " estaban los tres en el mostrador, Jose Daniel , Mariano y Oscar "; que "contaban el dinero entre los dos o entre los tres, no lo sabe decir".

En este sentido, no cabe admitir la alegación efectuada por la parte del letrado de la defensa de que cada uno de los testigos pudo ver un momento distinto del mismo hecho ya que el propio acusado en el acto del Juicio afirmó que "no contó el dinero" (folio 7 del acta del día 2 de mayo de 2007) y el Sr. Mariano dijo que la entrega se efectuó en un sobre, no viendo billete alguno y que no se contó el dinero, no siendo normal , por otro lado, que no se cuente una suma tan importante..

CUARTO.- De esta manera, el acusado consiguió que el Sr. Oscar le hiciera la entrega de todo los equipos informáticos que le había encargado y una vez instalados, pese a lo pactado, sólo hizo pago de una pequeña cantidad en efectivo 100.000 pesetas, consiguiendo que el Sr. Oscar le admitiera como medio de pago 4 pagarés de distinto importe , emitiéndolos en fecha 11 de agosto de 2000, sin que el acusado tuviera intención alguna de abonarlos, como así sucedió. De esta forma, el acusado, sin pagar más que una pequeña cantidad de dinero (100.000 pesetas, frente a los 2.092.000 pesetas que valían los equipos informativos, según facturas) ha procedido a disponer de la mayor parte de los mismos como así reconoció el acto del Juicio. El acusado , por tanto, ha obtenido un enriquecimiento a costa del perjuicio del Sr. Oscar quien, además de no haber recibido más que 100.000 pesetas , ha tenido que hacer frente, para evitar más gastos, al importe del pagaré que vencía el 14 de octubre de 2000 como lo muestra el documento obrante en las actuaciones al folio 65 de las actuaciones.

Y todo la actuación del acusado ha Estado presidida por un ánimo de lucro así como de engañar al Sr. Oscar lo que se demuestra por el hecho de que las facturas y demás documentos se extendieran a nombre de la esposa del acusado , doña Constanza pues si bien el acusado dice que cuando firmó el albarán no constaban los datos de su mujer, parece extraño que el titular de un establecimiento por su cuenta y riesgo ponga todas las facturas y albaranes a nombre de una persona que no conoce, con la que no ha tenido contacto alguno con las dificultades que ello le supondría si tuviera que reclamar en vía civil en caso de impago, no llegándonos a imaginar que fin podría pretender alcanzar con ello el Sr. Oscar ni como consiguió el D.N.I de dicha persona, máxime cuando la esposa del acusado era absolutamente desconocedora de sus actuaciones. Frente a ello, lo más lógico es pensar que dichos datos le fueron facilitados al Sr. Oscar por el acusado. También es un indicio el ánimo de engañar el hecho de que pese a que, según el acusado se pretendía montar un cibercafé nunca solicitó licencia de apertura de dicho establecimiento (folio 60 de las actuaciones , por certificado el Excmo. ayuntamiento de Elche), no funcionando más que unos meses, procediéndose inmediatamente a la venta de los equipos informáticos sin haber abonado su precio, lucrándose con el mismo, del que ni siquiera hizo frente a la parte de la deuda.

QUINTO.- En cuanto a las alegaciones efectuadas por la defensa relativas a que el equipo informático era defectuoso , no podemos admitirlo y ello por cuanto se instalan en el cibercafé en fecha 31 de julio de 2000 y si realmente no funcionaban correctamente la instalación no se entiende por qué en fecha 7 de agosto de 2000 se adquiere complementos informáticos por importe de 661?11 euros y se emiten en fecha once de agosto de 2000 los pagarés para pago del precio. Tampoco tiene sentido que se diga que se abonó sobre finales de septiembre o en octubre 1.000.000 pesetas pese a los deficiencias detectadas que determinaban que el negocio no funcionara correctamente. Respecto a la intervención de un técnico informático (llamado Luis, en la declaración judicial (folio 16) y en el acto del Juicio (folio 8 del acta del día 2 de mayo de 2002) y Alvaro en el documento de cargo de fecha de 13 de septiembre de 2000 (folio 19 de las actuaciones)), dicho testigo no ha sido traído al acto del Juicio ni tampoco aportado a las actuaciones la factura por importe de 100.000 pesetas que el acusado dice en su declaración instructoria que ha tenido que abonarle.

Por otro lado, la declaración del testigo , Sr. Mariano, de que faltaban comPonentes o que estos no se correspondían con los adquiridos no podemos darle mayor valor probatorio que de meras manifestaciones porque carece de estudios informáticos siendo su conocimiento meramente práctico, sin que dichas manifestaciones estén avaladas con un informe pericial por técnico o especialista en la materia que hubiera examinado los equipos correspondientes.

Tampoco contradice lo anterior el documento de cargo obrante en las actuaciones en el folio 19 , pues fue redactado a instancia del acusado y no se entiende que existiendo dichas deficiencias se alegue por el acusado que abonó el 1.000.000 pesetas por las mismas fechas.

Por último el Sr. Oscar reconoce que el Sr. Jose Daniel le llamó quejándose por problemas informáticos, enviándole el Sr. Oscar un empleado , manifestándose que dichos problemas eran propios del funcionamiento de un Cibercafé pero no por los comPonentes o por el equipo informático. En todo caso, se afirmó por el Sr. Oscar que en el Cibercafé debería haber un responsable que supiera el funcionamiento de los juegos y del material instalado.

SEXTO.- Finalmente, y en relación con la declaración de Bruno, la Sala acuerda deducir testimonio por sí la misma pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio ya que prestó declaración bajo juramento o promesa de decir verdad y afirmó no conocer de antes al acusado (folio 23 del acta del día 2 de mayo de 2007), para a continuación afirmar que "sí que lo conocía de antes del calzado de hace mucho tiempo y que montaron ambos un fábrica de calzado. Eran amigos", pero es que además declaró en clara contradicción lo declarado por el otro testigo, Sr. Mariano y del propio acusado, que se procedió a contar los billetes en el mostrador.

SEPTIMO. - Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Jose Daniel , por haber realizado voluntaria y directamente los hechos que lo integran, a tenor del artículo 28 del Código Penal .

OCTAVO.- Concurre en el caso la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante analógica de dilaciones indebidas ya que los hechos ocurrieron en el año 2000, resultando enjuiciados en mayo de 2007, existiendo un largo periodo de tiempo desde que se recibió la causa en la audiencia en 2004 hasta que se dicta Auto de admisión de prueba en el año 2006 señalándose para el enjuiciamiento de la causa para abril de 2007, celebrándose finalmente en mayo de 2007, todo ello debido al ingente volumen de trabajo que pesa sobre la sección Séptima, que hasta fechas reciente era de carácter mixto, civil y penal hasta la creación de la Sección Novena.

NOVENO.- Procede imponer al acusado por el delito de estafa la pena de prisión de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros. Para fijar la extensión de las penas se ha tomado en consideración el artículo 249 que establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado , el quebranto económico causado al perjudicado, la relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción; el artículo 66.2 del Código Penal, que disponía en la redacción vigente en el momento de los hechos que "cuando concurra sólo alguna circunstancia atenuante , los Jueces o Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito". En cuanto al importe de la cuata del multa, dispone el artículo 50 del Código Penal, que se atenderá exclusivamente a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Por ello, se fija en 10 ? la cuota diaria ya que consta que el mismo trabaja como Jefe de Ventas.

DECIMO.- Dispone el artículo 109 del Código Penal que " La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Por su parte , el artículo 116 del mismo Cuerpo Legal prevé que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno".

En el caso de autos, el acusado deberá indemnizar a don Oscar en la cantidad de 1.992.000 pesetas, equivalentes a 11.973 Euros, más los intereses del artículo 576 de Lec , importe de las facturas no abonadas descontándose el abono de 100.000 pesetas efectuado en fecha 3 de agosto de 2000.

UNDECIMO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley. (Artículo 123 del Código Penal), incluidas las de la acusación particular.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Daniel como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de 1 años y 8 meses y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Oscar en la cantidad de 1.992.000 pesetas (equivalente a 11.973 euros), más los intereses del artículo 576 de la Lec, con expresa imposición al condenado de las costas del presente procedimiento incluidas la de la acusación particular

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes , cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, del artículo 53 del C.P .

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.