Sentencia Penal Nº 60/2007, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 8/2006 de 08 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala n.º8/06-H

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo

Proc. Origen: Sumario nº 1/06

SENTENCIA NÚMERO 60

ILMOS/AS. SRS. MAGISTRADOS/AS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

Dª. MARIA LUÍSA SANDAR PICADO

D. JOSE MANUEL VARELA PRADA

Lugo, ocho de marzo de dos mil siete.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el rollo de sala n.º8/06-H , dimanante de los autos de

Sumario nº 1/06 , instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Lugo por delito LESIONES y seguido contra el acusado ,

Jose Carlos nacido en Sotomayor , el día 8.05.1945 , con DNI n.º NUM000 , domiciliado en Lugo,

Poligono DIRECCION000 NUM001 Chalet Villa Marta, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado

por el procurador ANDRES CORRAL ALVAREZ y defendido por el letrado D. JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA . Siendo

parte acusadora D. Luis Manuel nacido en Vilasantan-Baralla (Lugo) el 1.05.46, hijo de Serafín y de Concepción

y el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D.EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del Código Penal del que es autor el procesado por sus actos directos y materiales a tenor del art. 28 del Codigo Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer al procesado Jose Carlos la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Luis Manuel en 8.730 euros por las lesiones causadas y en 26.250 euros por las secuelas con aplicación de los arts. 576 LEC y 1108 Cc.

En el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Por el Letrado Sr. Méndez Marote en defensa de Luis Manuel en calidad de acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149 del Código Penal de los que responde el acusado en concepto de autor a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer al acusado la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS Y COSTAS, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Luis Manuel en la cantidad de 10.616,80 euros por días de curación e incapacidad y 32.937,90 euros en concepto de secuelas.

En el acto del Juicio Oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Por el letrado Sr. Rodríguez Maseda en defensa del acusado Jose Carlos en su escrito de conclusiones provisionales:

Primero.- Se muestra disconforme con los hechos relatados por el Ministerio fiscal y por la acusación. Los negamos puesto que no son ciertos en los términos que se expresan;

Segundo.- Los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna.

Tercero.- Mi mandante no responde en concepto alguno de responsabilidad criminal y no procede el planteamiento de circunstancia alguna de responsabilidad criminal. Con carácter alternativo y subsidiario, la eximente del artículo 20 4º CP ; y las atenuantes previstas en los artículos 21.1º ; 3º; 5º y 6º.

Cuarto.- No procede la imposición de pena alguna. Con carácter alternativo, la aplicación de las eximentes y atenuantes citadas.

En el acto del Juicio Oral modifica sus conclusiones en los términos siguientes:

Primero.- Se muestra disconforme con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y por la acusación. Los negamos puesto que no son ciertos en los términos en que se expresan.

Segundo.- Los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna. Alternativamente, los hechos deberían entenderse producidos por imprudencia grave, tipificados en el artículo 152.1 2º CP . Alternativamente, estimando que concurre (concurso ideal) por una acción preterintencional, los hechos deben estimarse constitutivos de una falta de maltrato de obra del artículo 627.2 CP ; y a su vez por el resultado efectivamente producido pero no amparado por el dolo, sino exigible a título de culpa, constituyendo la misma una falta leve del artículo 621.3 CP ; o alternativamente, en concurso ideal con imprudencia grave tipificada en el artículo 152.1.3ª y 149 CP .

Tercero.- Mi mandante no es autor. Por lo que procede la libre absolución. Alternativamente la que proceda en aplicación del artículo 77 del Código Penal .

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Eximente: Artículo 20.4 CP

Atenuante: La prevista en el artículo 21.3º,5º y 6º , para el caso de que la Sala considere aplicable como tal la preterintecionalidad. Artículo 21.6, en relación con el 20.4 CP

Quinto.- No procede la imposición de pena alguna. Alternativamente, la que proceda en su caso en aplicación del artículo 77 CP , con aplicación e las atenuantes.

Responsabilidad Civil: al amparo del artículo 114 CP debe entenderse que el lesionado contribuyó al daño, al menos, en un sesenta por ciento de la cantidad señalada por el Ministerio Público. Alternativamente, en la cantidad que por compensación señale la Sala.

Hechos

El procesado Jose Carlos , nacido el 8-5-1945 y sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del día 20 de julio de 2003 se encontraba en la Cafetería de la Estación de Autobuses que era de su propiedad, sita en la Plaza Constitución de Lugo, cuando se dirigió a uno de los clientes llamado Luis Manuel , quien ya llevaba bastante tiempo alterando el orden en el establecimiento debido a que se encontraba bajo los efectos del alcohol, requiriéndole para que cesara en su actitud; como Luis Manuel seguía en el lugar y se negaba a abandonarlo se generó una discusión verbal entre ambos y luego una situación de fuerza en la que Jose Carlos quería que Luis Manuel se fuera del local, en el curso de tal situación de tensión Jose Carlos propinó a Luis Manuel un golpe con el puño que le ocasionó una herida en el ojo.

Como consecuencia de estos hechos Luis Manuel tuvo que ser ingresado en el Servicio de Oftalmología del Hospital Xeral-Calde por traumatismo en ojo izquierdo presentando al ingresar hemorragia subconjuntival, hematoma palpebral, midriasis traumática y subluxación temporal del cristalino, descartando estallido del globo ocular después de realizar disección conjuntival bajo anestesia general. Como consecuencia del incremento de la tensión ocular producida durante el ingreso hospitalario tuvo que realizarse una intervención quirúrgica consistente en una vitrectomía posterior y facofragmentación del cristalino. Durante el curso evolutivo se produce nuevamente una descompensación de la tensión ocular que requiere una nueva intervención consistente en trabeculectomía. El Sr. Luis Manuel preciso para su sanidad de tratamiento médico quirúrgico tardando 238 días en curar de los cuales 9 fueron de estancia hospitalaria y 51 estuvo impedido para el desempeño de sus funciones habituales, restándole como secuela una ceguera legal secundaria a las complicaciones tras el traumatismo que determinaron la pérdida de la visión del ojo izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 CP del que es autor el acusado Jose Carlos .

Ello es así, en lo que se refiere a la mecánica de producción de los hechos porque la misma quedó claramente acreditada desde un inicio y así lo pusieron de manifiesto los diferentes testimonios vertidos por las personas de las que no cabe duda que estaban presentes en el momento de suceder.

Así el propio acusado, que ni conocía al propietario del establecimiento ni sabía su identidad como se acreditó al imputar inicialmente el hecho al empleado César, le indicó al policía que le auxilió y le llevó a la policía local que le había golpeado el jefe del bar.

También en un inicio César manifestó que él no estaba presente pero que cuando subía Fredy para el comedor le dijo que Jose Carlos le había dado "dos hostias" a un cliente.

Los demás empleados que depusieron en el acto del juicio, Estela y Miguel Armando, relataron, asimismo que vieron como en el curso de la discusión y enfrentamiento entre el acusado y el cliente Jose Carlos propinó a Luis Manuel sendos puñetazos que le causaron herida en el ojo.

Tales testimonios fueron puestos en entredicho por cuanto que en la declaración vertida en la instrucción fueron mucho más favorables para la versión de Jose Carlos pero ellos mismos dan la versión del porqué de esa inicial manifestación que, además, es explicable que, al margen de cualquier presión por parte de su jefe lo cierto es que no les podía resultar grato implicar e imputar a la persona que los tenía contratados la comisión de un hecho que, ya se sabía, revestía cierta gravedad.

Es bien cierto que en el acto del juicio hubo sendos testimonios aportados a instancia de la defensa y en la que ambos testigos ratifican la versión del acusado de que el perjudicado, cuando era llevado para fuera del local, tropezó o se trastabilló y se fue a golpear contra una máquina produciéndose así los daños.

Hemos de pensar que, según las propias manifestaciones de esos testigos ellos no tomaron conocimiento de que habían de prestar testimonio hasta transcurridos dos o tres años desde lo sucedido y, por ello, obviamente, ni siquiera podrían concretar los hechos a un día determinado ni, desde luego, pueden conservar la retentiva de quien se sabe testigo judicial de un hecho y conoce que, antes o después, ha de verse en la obligación de declarar acerca de lo sucedido.

Además y frente al testimonio que resulta claramente inobjetable que es el del policía que acudió luego de sucedidos los hechos al lugar y vio al lesionado sangrando de manera evidente lo que le movió a auxiliarle; frente a tal testimonio lo cierto es que los testigos que deponen a instancia de la defensa indican que no vieron que la herida fuera aparatosa ni que sangrara como efectivamente y según lo dicho sí sucedía.

Por tanto la Sala y luego de contrastados unos y otros testimonios llega a la convicción clara de que los hechos sucedieron conforme hemos relatado el el apartado de los hechos probados.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al tipo penal aplicable hemos de entender que lo ha de ser el art. 149 pues resulta incuestionable, a la vista de los informes médicos, que el perjudicado perdió la visión en un ojo a consecuencia del golpe sufrido y la jurisprudencia tiene indicado, de manera pacífica que un ojo es un miembro principal y su inutilidad equivale a su pérdida.

Pretende la defensa, con argumentación que hemos de calificar de brillante, escindir dos hechos, uno primero constitutivo de una falta de maltrato y un segundo en el que se produjo la lesión que atribuye a un acto culposo o imprudente. Lo cierto es que con arreglo al relato de hechos que hemos realizado, y que es el que objetivamente entendemos que resultó acreditado, no cabe realizar tal escisión sino que Jose Carlos cuando golpeó a Luis Manuel , persona que estaba bajo los efectos del alcohol, tenía que representarse que el golpe propinado con el puño en tal punto era susceptible de causar lesiones en el ojo y sabido es que, en el ámbito de los delitos de lesión, la jurisprudencia no posibilitó el uso de la llamada preterintencionalidad, esto es causar más daño del pretendido, pues quien produce un acto violento ha de asumir las consecuencias del mismo cuando menos desde el ámbito del dolo eventual esto es representarse como posible y aceptarla la consecuencia de la actividad agresiva que desarrolla el sujeto.

TERCERO.- En la conducta del procesado concurren las circunstancias atenuantes previstas en los arts. 21.5 y 21.3 Cp ; esto es así por cuanto que en fecha 1/3/07 el procesado ingresó, para su entrega al perjudicado, la cantidad de 34.980 € y así concurren todos los requisitos exigidos para entender que con anterioridad a la celebración del juicio oral procedió a reparar el daño ocasionado a la víctima, conforme exige el art. 21.5 CP . Todo ello al margen de que por alguna disfunción en el funcionamiento de la oficina judicial la entrega del dinero no se produjera hasta un momento ulterior, el mandamiento no se libró hasta el día ocho, pero en todo caso la intención y la actuación del procesado quedó clara a tal respecto.

También consideramos que está acreditado que la actuación de Jose Carlos se produjo a consecuencia de la previa y renuente actitud del lesionado quien además de ocasionar revuelo y mal ambiente en un lugar que debe de requerir lo contrario como es un bar, se opuso a abandonar el local y fue dentro de la situación de ira por parte del acusado que no conseguía que Luis Manuel depusiera su mala actitud y dentro de ese enfrentamiento entre ambos que se derivó de esa inicial mala actuación del perjudicado en donde Jose Carlos le propinó los golpes que dieron lugar a la lesión ciertamente grave padecida por Luis Manuel . Así entendemos que el estado pasional en el que estaba Jose Carlos como consecuencia de ver que su negocio estaba siendo perturbado sin que se consiguiera poner fin a tal perturbación, ha de ser integrado en la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 CP .

Pretende la defensa que, además se aplique, ya como eximente ya como atenuante, la legítima defensa y al respecto hemos de indicar que no concurre ninguno de los requisitos para tal aplicación pues la actuación de Luis Manuel podía ser reprochable y cansina pero no fue agresiva en momento alguno y, por tanto, la respuesta agresiva de Jose Carlos no respondía a ninguna agresión previa y así ya decae el requisito inicial e indispensable para apreciar tal circunstancia ni como atenuante ni como eximente.

Tampoco es apreciable como atenuante analógica la de preterintencionalidad pues, según ya hemos indicado más arriba, se da la figura del dolo eventual que abarca todas las posiblidades lógicas de la acción del sujeto y como la intención del procesado era la de lesionar las lesiones que, efectivamente, se produjeron están también supuestas en ese dolo eventual.

CUARTO.- El concurso de las dos circunstancias atenuantes nos ha de llevar, en consideración a lo dispuesto en el art. 66.2ª , a rebajar en un grado la pena prevista en el art. 149 CP pues son dos las circunstancias, esto es lo mínimo exigible para hacer uso de tal regla, y si bien la reparación del mal podemos considerar que se hace "in integrum" aunque lo sea en los días anteriores a la celebración del juicio oral, el estado pasional no se puede considerar exacerbado en absoluto y por ello mismo entiende la Sala que lo que se acomoda más tanto al número como a la entidad de las circunstancias el rebajar la pena en un grado. Así la pena a imponer será de tres a seis de prisión y dentro de tal horquilla la Sala opta por imponer la sanción en su concreción mínima, esto es tres años de prisión.

QUINTO.- En lo que se refiere a la responsabilidad civil que se deriva de la penal hemos de entender que la cantidad indemnizatoria solicitada por el Ministerio Fiscal se ajusta, perfectamente, a la pretensión de reparar todos los daños que se produjeron al perjudicado y así ciframos el importe indemnizatorio en 34.980 € en los que se engloban tanto los días que tardó en curar como las muy importantes secuelas. Se emplea como criterio orientativo aunque no vinculante el baremo del Anexo de la Ley 30/1995 , vigente en el presente momento.

No procede realizar ningún tipo de compensación como pretende la defensa del procesado pues el daño obedeció a la actuación directa e inequívoca de Jose Carlos que agredió a Luis Manuel y le produjo la lesión a éste sin que por parte del perjudicado que hubiera tenido ningún tipo de incidencia en la producción del resultado lesivo.

SEXTO.- Las costas han de ser impuestas al condenado por el delito y en lo que se refiere a las costas de la acusación particular hemos de indicar sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular (SSTS 1980/00 [RJ 2001186] o 421/03 [RJ 2003 3990]) que deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de imposición de costas: 1º.-la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 CP ); 2º.-la condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala; 3º.-la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial; 4º.-el apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

Como ningún dato hay en el presente supuesto para entender que la actuación de la acusación particular revista unos caracteres que merezcan el verse excluidas de la imposición de las mismas al procesado, hemos de considerarlas incluidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos al procesado Jose Carlos como autor del delito de lesiones descrito a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas.

Asimismo Jose Carlos viene en la obligación de indemnizar a Luis Manuel en la cantidad de 34.980 €.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.