Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 150/2010 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00060/2010

Recurso Penal núm. 150/2010

Procedimiento Abreviado 190 /2009

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 60/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente y Ponente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 3 de Mayo de dos mil Diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 190/09-; Recurso Penal núm. 150/2010; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz de *»], seguida contra el inculpado Gabriel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA AGUSTINA ROLÍN ALLER; y defendido por la Letrada DÑA EULALIA CASTRO GIRALT; así como contra DON Víctor ; representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRÍGUEZ; y defendido por Letrado D. ANTONIO GONZÁLEZ LENA; por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal-1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 13/11/2009, la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Gabriel , y a Víctor , como responsables criminales en concepto de autores de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de Responsabilidad Civil, indemnice conjunta y solidariamente a Gabriel , en la cantidad de tres mil ciento cincuenta y tres euros con catorce céntimos (3.153,14 ?). Dicha cantidad devengará el interés legal de demora previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas procesales se imponen a los condenados por mitad.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por Gabriel representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA AGUSTINA ROLÍN ALLER; y defendido por la Letrada DÑA EULALIA CASTRO GIRALT; recurso al que se adhirió DON Víctor ; representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRÍGUEZ; y defendido por Letrado D. ANTONIO GONZÁLEZ LENA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación EL MINISTERIO FISCAL; y D. Gabriel ; representado éste último por la Procuradora de los Tribunales DÑA ASCENSIÓN MATEOS CABALLERO; y defendido por el Letrado D. ROMÁN PRIETO MUÑOZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 150/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone en primer lugar recurso de apelación por la defensa Don Gabriel interesando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado. Se fundamenta el recurso en dos motivos:

A)Error en la valoración de la prueba.

B) Indebida condena en las costas procesales de la acusación particular.

Considera a este respecto el recurrente que el Sr Gabriel no ha tenido ánimo de lucro (no ha cobrado el importe de la mercancía) y que era el encargado de la finca, el otro coimputado, quien señalaba el destino de los camiones de heno. En todo caso sostiene que habrá de acudirse a la vía civil para resolver el presente litigio, en aplicación del principio de intervención mínima del derecho Penal.

Se fundamenta el recurso interpuesto por la defensa Don Víctor asimismo en el error en la valoración de la prueba practicada. Considera que no ha existido prueba de cargo suficiente para condenar al anterior, y que existe una especie de conspiración, una trama urdida entre denunciantes, testigo y el otro coimputado en venganza por las declaraciones que el Sr Víctor prestó en la Comisaría de la Policía de Mérida en las diligencias obrantes por delitos económicos contra quien era su jefe. Estima, finalmente, que la sola declaración del otro coimputado, Sr Gabriel , no es suficiente para condenarle por apropiación indebida ante la inexistencia de otros datos externos, periféricos, que corroboren aquella declaración, pues los dos compradores de los dos camiones de heno objeto de la apropiación no le implican de ninguna manera en el delito.

SEGUNDO.- El juez efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L. E .Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que está suficientemente motivada, como sucede en el caso que nos ocupa, y que la misma no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que el juzgador razona pormenorizadamente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, es al Juzgado de lo Penal al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, ya que dar más credibilidad a un testigo frente a otro o decidir, como es el caso, entre la radical oposición entre las manifestaciones de uno u otro protagonista es tarea del juzgador "a quo" que puede ver y oír a los que ante él declaran por el privilegio de la inmediación.

La cuestión de la credibilidad de una u otra versión es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, al margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

TERCERO.- Supuesta la anterior doctrina jurisprudencial, pacífica y sobradamente conocida, ambos recursos deben ser rechazados, pues no se detectan errores o conclusiones absurdas, ilógicas o arbitrarias en la valoración probatoria que realiza el Tribunal de primer grado, el cual parte de dos hechos incuestionables:

A) Hubo dos camiones de heno que no se descargaron en la finca DIRECCION000 .

B) Hay dos personas, los acusados, «que poseen absoluto dominio sobre tales». (sic f. 512, 3er párrafo de la sentencia).

Efectivamente, ambos tenían el dominio del hecho. El Sr Gabriel , transportista de Villalobos, que realizó las partes de la mercancía que aquél había vendido a Torrmayorga, y el Sr Víctor , peón-encargado de recibir en dicha finca tales mercaderías. Partiendo de esta premisa indubitativa, ambos deben explicar adecuadamente qué ocurrió con los dos camiones de heno de avena que nunca llegaron a su destino y no fueron descargados en la DIRECCION000 , cuyo administrador habría adquirido (la carga de heno) para la alimentación del ganado que se encontraba en dicha heredad. No se trata de invertir la carga de la prueba. Constatado el hecho descrito en el tipo penal, los que alegan en defensa una coartada, deben acreditarla.

No está probada la supuesta conspiración que denuncia el segundo recurrente. No comprende la Sala qué interés tiene, por ej, el Sr Gabriel en participar en dicha supuesta trama que, al parecer tenía por objeto despedir al Sr Víctor de la DIRECCION000 . El Sr Gabriel ni trabajaba en esa finca ni tenía ninguna relación con los dueños o encargados de la misma.

No solamente existe como prueba de cargo la declaración del coacusado Sr Gabriel contra el Sr Víctor . Existen otros datos externos y periféricos que corroboran dicha incriminación y que fueron puestos de manifiesto por el Tribunal de instancia, entre ellos, por ej, la sentencia firme de 28 de Octubre de 2008 del Juzgado de lo Social, 1, de Badajoz . Es difícil que yerren dos jueces distintos en dos jurisdicciones diferentes, social y penal, al valorar unos mismos hechos. En dicha sentencia de la jurisdicción social quedó acreditado que el Sr Víctor no era un mero peón de la finca, sino que hacía, además, otras labores (disponía de una vivienda en la misma). Quedó probado asimismo que, por indicación suya, dos camiones de heno, los días 23 de Mayo y 1 de Junio respectivamente, fueron descargados en otro sitio. Existen, además, otras pruebas indirectas, periféricas o externas, pero de contenido igualmente incriminatorio. Véase al respecto la conversación en el teléfono "manos libres", entre el Sr, Gabriel y el Sr Víctor , escuchada por otras dos personas.

La hipótesis de la conspiración no constituye más que una posibilidad meramente especulativa y está huérfana de apoyo probatorio cierto y seguro. En el ámbito del derecho penal no tienen virtualidad probatoria (de cargo ni de descargo) las hipótesis más o menos creíbles o más o menos posibles.

Se requieren datos objetivos y probados.

CUARTO.- Como recuerda la STS de 13 de febrero de 2007, con cita de la de 18-2-2005, núm. 1364/2005 , "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a)Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

c)Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida."

Y el Tribunal Supremo ha señalado también (SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo; núm 33/2005, de 13 de enero, y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre ), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia.

Aplicando dicha jurisprudencia al caso de autos, constituyen hechos objetivos en la causa que los dos camiones de heno no fueran descargados en la DIRECCION000 , que fueron vendidos a terceras personas con el consiguiente perjuicio para el propietario, que ambos coacusados tenían la posesión de la mercancía, uno como transportista, el otro como encargado de la finca que tenía como misión (él, no otra persona) recepcionar el heno de avena con destino a la alimentación del ganado, hecho este último de suma trascendencia en cuanto a la condena del Sr Víctor , por lo que ambos tenían, de una u otra manera, la posesión material del bien inmueble ajeno, al que dieron un destino distinto a aquel para el que fue entregado, con evidente ánimo de lucro, por lo que concurren todos los elementos del tipo de apropiación indebida que exige la jurisprudencia citada, siendo irrelevante a estos efectos quiénes fueran las terceras personas que compraron las dos citadas cargas de heno, y si el Sr Víctor estuvo o no presente físicamente en la venta de las mismas, así como la posible discrepancia entre los kgs que efectivamente recibieron los compradores, circunstancia ésta q ue no influye en la calificación jurídica de los hechos. Lo cierto es que el Sr Javier compró un camión el 1 de junio de 2007 en la piscina de San Vicente de Alcántara al acusado Gabriel . Y el Sr Pascual hizo lo propio con otro camión en el restaurante de Carrión el día 23 de Mayo de 2007, siendo irrelevante, como se ha dicho, que la venta la hiciera, en este caso, Víctor o Gabriel , pues lo cierto es que el Sr Víctor , en connivencia con el otro acusado, desvió la carga de la finca a terceras personas. La implicación de ambos en los hechos es muy clara y así lo razona muy motivadamente el Tribunal de 1ª instancia quien, reiteramos, tiene el magnífico privilegio de la inmediación, de tal suerte que la valoración probatoria que se contiene en la sentencia originaria ha de ser respetada y no puede ser sustituida por la legítima, pero interesada y parcial que realizan los recurrentes. En suma, las posibles contradicciones que denuncian los recurrentes (en particular la defensa del Sr Víctor ), no son tales, o no tienen incidencia en los hechos declarados probados ni en la calificación jurídica de los mismos.

En definitiva, la sentencia de primer grado es acorde a Derecho, incluida la condena en costas de la Acusación Particular, la cual realizó una petición paralela y sustancialmente idéntica a la del M. Público, razones todas que obligan al rechazo de ambos recursos, declarándose de oficio las costas procesales de la alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS, tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabriel ; así como el de adhesión interpuesto por la representación procesal de Don Víctor ; contra la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz; de fecha 13/11/2009 ; y al que la presente resolución se contrae; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS expresada resolución, y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 6 de Mayo de dos mil Diez.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.