Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 21/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº DOS DE MARTOS

P.A. Nº 17/2007

ROLLO DE SALA Nº 21/2009

SENTENCIA Número 60

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a seis de mayo de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 21/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/2007 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Martos por un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de injurias y amenazas, seguido contra Carlos José , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 14-04-70, hijo de José y de Dolores, vecino de Martos, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 de Martos, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Cobo Simón, defendido por el Letrado Sr. Villar del Águila y por una falta de lesiones contra Juan Francisco , con D.N.I. nº NUM003 , nacido el 06-12-85, natural de Baena (Córdoba), hijo de Manuel y de Ana, con domicilio en Baena (Córdoba) en c/ DIRECCION001 , NUM004 . DIRECCION002 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. Chica Tello.

Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, acusador privado Carlos José y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación contra Carlos José por la falta de lesiones del art. 617.1 del C.P y contra Juan Francisco , por el delito de lesiones del art. 150 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para Juan Francisco la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para Carlos José la pena de 1 mes de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, y costas. Abono, en su caso, de la prisión preventiva sufrida por esta causa.

En concepto de responsabilidad Civil, solicitó que el acusado Juan Francisco indemnizara a Carlos José en la cantidad de 12.500 euros por las lesiones producidas y las secuelas y Carlos José indemnizara a Juan Francisco en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas, cantidades que devengarán el correspondiente interés legal conforme al art. 576 de la L.E.C.

La representación de Carlos José en su escrito de defensa solicitó la libre absolución de éste y en su escrito de acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 del C.P ., así como una falta de amenazas e injurias del art. 620.2 del C.P ., apareciendo como responsable el acusado Juan Francisco , concurriendo la circunstancia agravante de alevosía al ejecutar la misma por la espalda y de forma imprevista, asegurando la carencia de riesgo para su persona, solicitando se le imponga la pena de cinco años de prisión, por el delito de lesiones; y la pena de veinte días multa a razón de 12 euros/día por la falta de amenazas e injurias, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . y accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil y costas solicitó conforme a los arts. 109 y ss del C.P . que el acusado indemnice a su representado en la cantidad total de 34.990,53 euros. Así como costas.

La defensa de Juan Francisco en el mismo trámite solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 5 de mayo de 2010 a las 10.00 horas de su mañana, en el que comparecieron las partes. El Ministerio Fiscal y las demás partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Aparece probado y así se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas que sobre las 22.30 horas del día 30 de diciembre de 2005, los referidos acusados se encontraron en las inmediaciones del "Bar Encarni", sito en la localidad de Monte Lope Álvarez (Jaén), cuando al ir circulando con su vehículo Carlos José encontró obstaculizado el paso por el vehículo de Juan Francisco , tocándole el claxon para que se apartara y al hacerlo y pasar por su lado le dijo que se quitara de en medio, lo que motivó que Juan Francisco le hiciera un gesto con la mano, bajándose entonces Carlos José y diciéndole "encima me vas a insultar" acercándose Juan Francisco e iniciándose un enfrentamiento verbal entre ambos en el que quiso mediar un menor allí presente, al que le dijo Carlos José "tranquilo que no me voy a pelear con un niño" y procedió a marcharse, momento en el que Juan Francisco se le abalanzó y le dio un fuerte mordisco en la oreja izquierda, ante lo cual Carlos José para quitárselo de encima le golpeó con los codos en el costado y cuello.

Como consecuencia de la anterior acción Carlos José sufrió lesiones consistentes en extirpación traumática del hélix del pabellón auricular izquierdo desde la raíz hasta el lóbulo, que precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en sutura con implantación del pabellón auricular desde la curvatura superior hasta el lóbulo, empleando para su sanidad 441 días, 200 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de su profesión habitual y 7 días ingresado en centro hospitalario, quedándole como secuelas deformación de pabellón auditivo (4 puntos) y perjuicio estético moderado valorado en 12 puntos.

Juan Francisco sufrió lesiones consistente en contusión en el costado y herida en oreja izquierda que precisó para su curación de una asistencia facultativa empleando 5 días en su completa sanidad, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de su profesión habitual.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones graves, previsto y penado en el art. 150 del Código Penal , que castiga con pena de prisión de tres a seis años al "que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad", al concurrir sus elementos constitutivos:

a) Una acción lesiva, en el presente caso, un fuerte mordisco en la oreja de la víctima.

b) Un resultado lesivo, en este supuesto la extirpación del hélix del pabellón auricular izquierdo desde la raíz hasta el lóbulo, que encaja a consideración de este Tribunal en el concepto de deformidad que requiere el artículo 150 indicado, ya que por tal se viene entendiendo por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo toda irregularidad visible, física y permanente o bien una alteración corporal externa que conlleva una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista de cualquier persona equiparable con la perdida o inutilidad de un órgano a miembro no principal. Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. Aunque la jurisprudencia exige también que la irregularidad sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética, juicio valorativo que habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctimas y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial. En principio, la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada y aunque sean susceptibles de cirugía reparadora. Finalmente, también se destaca que a la hora de formar el anterior juicio de valor han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (SSTS 24-10-2001, 18-09-2003, 18-11-2003, 17-02-2004, 24-06-2004, 15-10-2004,22-03-2005, 24-02-2006, 24-09-2007 .

La sección o amputación de parte de una oreja viene siendo incluida de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el subtipo agravado del artículo 150 citado en cuanto implica deformidad y ello aunque quepa reparación mediante cirugía estética (sentencias de 2-4-97, 21-4-99 y 13-6-2001 ). En casos similares al presente el Tribunal Supremo ha señalado que queda en tal estado quien pierde el pulpejo de una oreja (SSTS 23 de febrero y 2 de diciembre de 2005 ), o un pedazo de pabellón, o en el caso de amputación parcial de pabellón auricular izquierdo o quien pierde la parte superior del pabellón auditivo (sentencia citada de 2-4-1997, 5-03-2003, 24-02-2006 ). Asimismo, son mayoritarios los pronunciamientos de Audiencias Provinciales que aprecian tal tipo delictivo en casos de amputaciones parciales de orejas por mordedura (SAP Sevilla 12-05-2009, SAP Zaragoza 20-01-2009, SAP Madrid 19-01-2009, SAP Castellón 14-11-2008, SAP Barcelona 30-10-2008, SAP Santa Cruz 3-10-2008 y 25-06-2008, SAP Madrid 9-05-2008 y 5 de junio de 2006, Cantabria 1 de diciembre de 2005, SAP Las Palmas 2 de junio de 2005, SAP Sevilla, 9 de mayo de 2005, SAP Cáceres 3 de febrero de 2004 SAP Cádiz 15 de julio de 2003 , entre otras).

En el presente caso, según resulta del informe de sanidad del Médico Forense Carlos José sufrió una extirpación traumática del hélix del pabellón auricular izquierdo desde la raíz hasta el lóbulo, que requirió sutura con implantación de fragmento de hélix de pabellón auricular izquierdo, que le dejó como secuela una deformación importante del pabellón auditivo y un perjuicio estético moderado (f.258-260), pudiendo además apreciarse por este Tribunal, aun a cierta distancia, una alteración en la configuración normal del rostro al tener más reducido el pabellón auricular izquierdo en la parte inferior implantada, que produce una fealdad evidente y permanente en una persona joven (35 años) como es el lesionado, por lo que encaja plenamente en el subtipo agravado de deformidad.

c) Dichas lesiones (además de una contusión en el tórax y trastorno ansioso depresivo), requirieron para su sanidad, además de la primera asistencia médica, tratamiento de la misma naturaleza, consistente en sutura con implantación de fragmento de hélix de pabellón auricular izquierdo, que incluye hélix desde dos tercios de la curvatura superior hasta el lóbulo, curas programadas, tratamiento farmacológico y apoyo psicosocial.

El Tribunal Supremo tiene declarado en asentada doctrina que tratamiento quirúrgico significa cualquier acto de cirugía mayor o menor necesaria para curar en su más amplio sentido (SSTS 31-10-2000, que cita la de 9-12-1998 , entre otras, precisando la sentencia de 8-10-1999 , con cita de otras anteriores, que existe tratamiento quirúrgico siempre que médicamente se actúe de forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y que uno de los actos médicos que merecen tal consideración es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en los posible, como estaba antes de la lesión, criterio por demás reiterado en la STS 22-02-2000 .

d) La existencia de un nexo causal entre la acción del agente -mordida- y el resultado lesivo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 26-06-1995 y 28-10-1996 , entre otras) sostiene que la relación entre la acción y el resultado, en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción, no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción, de manera que sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro (STS de 16-10-2000 ).

En este caso, resulta de la prueba practicada que la acción del acusado generó una situación de riesgo jurídicamente desaprobado y que esa situación de riesgo cristalizó en el concreto resultado lesivo producido

e) Dolo o intencionalidad de causar las lesiones, que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado (dolo directo) como si solamente se lo ha representado como posible pero a pesar de ello lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción (dolo eventual) (ATS 13 y 5-04-2000 ).

El dolo del acusado respecto del resultado producido está claro, al ser predecible que cuando se muerde a otro con la fuerza que el acusado lo hizo, en un zona especialmente frágil, como lo es la oreja, por no existir durezas que de alguna forma ofrezcan resistencia a la fuerza de la mordedura conlleva, por lo que hay una aceptación del resultado y, por consiguiente, la concurrencia de dolo eventual.

Ha establecido la jurisprudencia que el elemento subjetivo o dolo en los delitos de lesiones debe deducirse de las circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho, la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento, la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión, las circunstancias en que se produce la acción, valorando tanto las condiciones objetivas: de espacio, tiempo y lugar y el comportamiento de los intervinientes, las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las palabras que acompañan a la agresión, que, como dice la STS de 15/01/1990 , constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito, la personalidad del agresor y el agredido y, como datos de especial relevancia, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada (SSTS 17-12-1992 y 13-02-1993 entre otras).

En el supuesto de autos no existía relación anterior entre los coacusados, uno agresor y otro víctima, y la causa de la agresión fue una discusión generada entre ellos por motivos de tráfico, en el transcurso de la cual y tras tener un enfrentamiento verbal y proceder a marcharse el acusado Carlos José el acusado Juan Francisco se lanzó hacia él por detrás y le mordió la oreja izquierda extirpándole un trozo de la parte inferior, que escupió al suelo, quitándoselo de encima Carlos José como pudo, en cuya acción le ocasionó una contusión eritematosa en región anterior del tórax y una erosión cutánea superficial en el pabellón auricular izquierdo (parte de urgencias -f.18,81- e informe del Médico Forense -f.45,46-).

Esta Sala no ha considerado cometida la falta de injurias y amenazas del art. 620.2 CP que se le imputa a Juan Francisco , al no haber quedado acreditado que hubiese amenazado a Carlos José con que tenía que rajarlo, al ser negado por aquel y no haber sido corroborada su con la del testigo Sr. Luis , propuesto por él.

Tampoco se considera cometida por el acusado Carlos José de la falta de lesiones del art. 617.1 CP por el que se le acusaba, pues a la vista de las declaraciones de ambos acusados y testigos así como de las lesiones sufridas por ambos, se ha llegado a la conclusión que las lesiones causadas por Carlos José a Juan Francisco fueron de tipo defensivo al ser perfectamente compatibles con la reacción de golpear hacia atrás o agarrarlo para quitárselo de encima y que le soltara la oreja, mientras que difícilmente pudieran haberse causado mediante una patada en el pecho, conforme a la versión sostenida por Juan Francisco , pues en este caso tendría una lesión más importante que una contusión eritematosa en la zona del tórax y no tendría ninguna lesión en el oído izquierdo, versión que, por otro lado, no se ha considerado adverada con el testimonio de la novia de Juan Francisco , Ramona , pues, aparte de la parcialidad que se deduce de su declaración por la lógica relación de afectividad, la misma incurrió en contradicciones con respecto a sus declaraciones anteriores, al negar que su novio mordiera la oreja al contrario ni que le viera sangre a éste cuando antes declaró que al separase ambos le vio a Carlos José sangre en el cuello justo debajo de la oreja (f. 33) y sostener que Carlos José fue quien primero agredió a su novio dándole una patada en el pecho, lo que en un principio no es manifestado por aquella (f. 21).

Al no haber quedado claro que hubiese tenido lugar una riña mutuamente aceptada entre ambos acusados sino por el contrario una agresión ilegítima del acusado Juan Francisco hacia Carlos José de la que éste se defendió, debe absolverse al mismo de la falta de lesiones imputada.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Carlos José , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos (art 28. 1 CP ).

Tras la valoración de la prueba practicada se ha llegado a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como se recogen el relato de hechos probados.

Ello resulta así de la declaración de ambos acusados, los testigos, y los informes forenses de las lesiones.

El acusado Juan Francisco declaró en juicio que Carlos José le tocó el claxon para que apartara su vehículo, y al ponerse a su altura se bajó del vehículo, diciéndole que "nenaco quítate de en medio, bájate del coche" y nada más bajarse le dio una patada en el pecho, comenzando entre ambos un forcejeo, negando que le hiciera ningún gesto con la mano, ni le dijo que lo tenía que rajar ni se abalanzó hacia él cuando iba de espaldas ni le mordió la oreja.

Por su parte, el acusado Carlos José declaró que no podía pasar al haber coches aparcados a ambos lados, por lo que tras esperar a que Juan Francisco quitara su vehículo y no lo hizo le tocó el claxon, echándose aquel a la izquierda y al pasar le hizo un gesto con la mano, se bajó del coche y le dijo "encima me vas a insultar" y le contestó "te voy a rajar", y al volverse para irse se le abalanzó y notó un fuerte dolor en la oreja izquierda, al quitárselo de encima pudo darle un codazo, recogió el trozo de oreja que aquel había escupido y se marchó al médico, negando que se bajara él primero y se dirigiera a aquel dándole patadas al coche y una patada en el pecho.

Sus declaraciones, que coinciden esencialmente con las prestadas en instrucción (f. 16, 17, 31, 32 - Juan Francisco - y f. 6, 28, 140, 141 - Carlos José -), arrojan versiones contrarias de lo sucedido, al sostener cada uno que fue el contrario el que primero agredió y que tuvo que defenderse.

Para determinar la versión real de lo ocurrido es fundamental la declaración de los testigos y los informes médicos de las lesiones.

Como testigos presenciales declararon la novia de Juan Francisco , Ramona , cuyo testimonio, recogido en el anterior fundamento, se evidencia parcial por la relación de noviazgo que tiene con Juan Francisco y por incurrir en algunas contradicciones, como la muy evidente de no haber visto sangre en la oreja de Carlos José , cuando según la versión de su novio fue ella quien los separó, y en instrucción dijo haberla visto.

Estimándose más imparcial la del testigo Luis , quien manifestó haber visto sólo parte de lo sucedido, y así relata que Carlos José le pitó a Juan Francisco , éste le hizo un gesto con la mano", le contestó que no le insultara, discutían al lado de la puerta del vehículo de Carlos José que estaba abierta, sólo estaba presente además la novia de Juan Francisco , él quiso intervenir, le dijo "tranquilo que no me voy a pelar con un niño", entró a la discoteca a pedir ayuda y al salir ya estaba Carlos José recogiendo la oreja del suelo.

Si bien este testigo, del cual no se ha alegado tacha alguna, no vio quien comenzó la agresión, sí vio como discutían junto al coche de Carlos José y como a éste le habían arrancado un trozo de oreja.

Si ello lo ponemos en relación con los partes de lesiones, ha de darse más credibilidad a la versión del acusado Carlos José , pues nadie más que Juan Francisco pudo arrancarle de un mordisco parte de la oreja, al reconocer haberse peleado con él y no haber nadie más en la calle ni haber participado nadie más en la pelea, siendo compatible la lesión causada con un fuerte mordisco, así como las lesiones leves de Juan Francisco con la reacción defensiva de Carlos José y no con una acción violenta y con fuerza como una patada en el pecho, que sin duda habría producido una mayor lesión; asimismo, si discutían junto al vehículo de Carlos José ello es indicativo de que fue Juan Francisco quien se acercó hasta él, no siendo tan relevante a los efectos que estamos juzgando el enfrentamiento verbal y gestual previo mantenido entre ambos, pues aun aceptando que Carlos José le dijera que era un nenaco y que quitara su vehículo, ello no ampara la reacción del acusado de Juan Francisco , totalmente desproporcionada a la vista del resultado producido.

TERCERO.- Que en la ejecución de dicho delito se aprecia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante analógica de dilaciones indebidas respecto a Juan Francisco .

Se solicitó por el Letrado de la defensa de Juan Francisco en el informe oral la apreciación de las eximentes de legítima defensa y la atenuante de dilaciones indebidas, cuando debió hacerlo en el traslado evacuado para elevar a definitivas sus conclusiones, lo que no hizo, por lo que ello conllevaría su rechazo de plano, si bien vamos a analizarlas al poderse incluso apreciar de oficio por el órgano jurisdiccional.

Respecto a la legítima defensa, el art. 20.4º del Código Penal declara que está exento de responsabilidad criminal el que obra en defensa de su persona, siempre que concurran los siguientes requisitos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se considera, por otra parte, circunstancia atenuante de dicha responsabilidad, la denominada eximente incompleta, que deberá apreciarse cuando no concurrieren todos los anteriores requisitos (art. 21.ª del C. Penal ).

Tiene declarado la Sala II del T.S., en relación con esta materia, que, para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, "ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia absolutas" deben proclamarse en todo caso, en cuanto factor desencadenante de la reacción del acometido, y explicativo de su actuación defensiva, acorde con las exigencias de la justicia (STS de 11 de marzo de 1997 ). Pero en todo caso, es doctrina jurisprudencial reiterada que en principio, no cabe apreciar la legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada (v ss de 5 de julio de 1988,30 de enero de 1990 y de 14 de septiembre de 1991), si bien, conforme a la jurisprudencia más moderna, se hace preciso averiguar en cada caso quién o quiénes iniciaron la agresión para evitar "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (v., STS 1265/93 de 22 de mayo de 1993 y 813/93,de 7 de abril ) e igualmente quién fue el que sobrepasó los límites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios ( STS de 10 de junio de 1985 ) o quién pudo aceptar el desafío por temor a pasar por cobarde (v. si de 18 de noviembre de 1987).

En el presente caso, conforme al análisis de la prueba efectuado en el anterior fundamento no ha quedado acreditado que Carlos José comenzara la agresión dando patadas al vehículo y una patada en el pecho a Juan Francisco y, sí por el contrario que la acción de abalanzarse de éste sobre Carlos José cuando se marchaba propinándole un mordisco en la oreja constituyó una agresión ilegítima de la que éste se defendió golpeándole con los codos.

Sí ha de apreciarse la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

A partir del Pleno de la Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999 se llegó al acuerdo " la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ". Ya la STS de 8-06-99 establecía que "a) Los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad del ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE .b) Negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva.c) El Legislador no ha dado una solución expresa a la cuestión en el nuevo Código Penal. Se considera en la citada sentencia que si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, en los supuestos previstos en los arts. 58 y 49 del CP , es también evidente que con más razón debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso". Y dicha doctrina ha venido siendo aplicada, en las sentencias 1033/99 de 25 de junio, 386/2000 de 13 de marzo, 112/2000 de 24 de junio y 46/2001 de 24 de enero , en la que se acordó que "la atenuante analógica, para compensar las dilaciones indebidas, habría de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena".

Examinadas las actuaciones, se observa que desde que sucedieron los hechos el 30 de diciembre de 2005 hasta la fecha de celebración del juicio oral ha transcurrido de algo más de cuatro años, y si bien no se ha detectado tardanza en la instrucción, pues tras la curación de las lesiones, el 7 de junio de 2007 se emitió informe de sanidad , habiéndose dictado seguidamente auto de procedimiento abreviado el 27 de julio de 2007 y auto de apertura de juicio oral el 19 de diciembre de 2007 , es a partir del auto de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal el 15 de enero de 2008 , cuando el competente para el enjuiciamiento era esta Audiencia Provincial, cuando se produce una dilación imputable al órgano enjuiciador, al no detectarse aquel error y acordarse la inhibición hasta el 30 de septiembre de 2009, por lo que ha de compensarse a través de la individualización de la pena, aplicando la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

No concurre la agravante de alevosía, solicitada por la acusación particular.

El art. 22.1 CP señala que: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

En función de tal definición, la jurisprudencia de la que son exponentes las STS 1866/2002, de 7 noviembre; 147/2007, de 19 de febrero; y 683/2007 , de 17 de julio; 93/2009, de 29 de enero; y 99/2009, de 2 de febrero), considera que para apreciar esta circunstancia es preciso:

a) Se trate de un delito contra las personas.

b) Se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) El dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido.

d) Una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima.

La alevosía es, además, compatible con una discusión previa, cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una actitud exasperada de la otra parte que vaya más allá de la confrontación verbal, y se deslice hacia una agresión desproporcionada que coja por sorpresa a la víctima.

Lo esencial para apreciar la alevosía es la eliminación de la posibilidad de defensa, como ha recordado la STS de 23 septiembre 2009 , en un caso de una pelea en el curso de la cual uno arrancó al otro el pabellón auricular izquierdo, además de causarle otras lesiones, resolviendo que "no constaba una conducta súbita, inesperada o repentina que hubiera impedido cualquier posibilidad de defensa de la víctima, integradora de la alevosía, tendente al aseguramiento del resultado o indemnidad en el obrar ilícito", y es por ello que en el caso concreto no se puede apreciar tal agravante, por cuanto aun cuando Carlos José se disponía a marcharse cuando Juan Francisco se le abalanzó y le mordió la oreja ni fue un ataque totalmente sorpresivo al haber existido un enfrentamiento verbal entre ellos ni haber eliminado su posibilidad de defensa, de hecho se defendió dándole golpes para que lo soltara.

CUARTO.- En cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del delito (arts. 109 y 116 CP ), es criterio jurisprudencial reiterado (SSTS 10 abril 2000, 4 noviembre 2003 ) que el sistema de valoración del daño corporal establecido por la Ley 30/1995 , y sus sucesivas actualizaciones, aunque previsto para indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación, puede y debe ser tomado en consideración analógicamente, al menos de modo orientativo, incluso para supuestos de conductas dolosas, sin que ello implique olvidar la distinta entidad de las conductas ni el mayor perjuicio moral asociado al hecho de haber sido víctima de una acción intencionada, lo cual viene a traducirse en un incremento de la indemnización correspondiente.

Partiendo de la Resolución de 7 de enero de 2007, la aplicable por haberse emitido la sanidad el 7-06-2007, conforme a la cual se cifra en 61,97 euros cada día de hospitalización (fueron 7 días), 50,35 euros por cada día impeditivo (fueron 200 días) y 27,12 euros por cada día no impeditivo (fueron 234 días), y 953,14 euros el punto por secuelas (se valoraron en 16 puntos), si bien la cantidad exacta sería algo inferior a la solicitada por la acusación particular que ha redondeado los céntimos al alza, ha de quedar determinada, teniendo en cuenta el carácter doloso de la lesión, en la fijada en su escrito de 34.990,53 euros, que incluye el gasto indemnizable de transporte sanitario, debidamente acreditado en autos por facturas. Tal importe devengará el interés legal del art. 576 LEC .

QUINTO.- Respecto a la pena, estando castigado el delito de lesiones con deformidad con pena de tres a seis años de prisión y concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , conforme al art. 66.1 1ª CP se aplicará la pena en la mitad inferior, estimándose ajustada a derecho la mínima legal de tres años de prisión, que llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Conforme al art. 240 LECR . se condena al acusado condenado a un tercio de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el tercio restante.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor penalmente responsable de un delito de lesiones agravado, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Carlos José en 34.990,53 euros, que devengará el interés legal del art. 576 LEC , así como al pago de un tercio de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Francisco de la falta de injurias y amenazas que se le imputaba, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos José como autor penalmente responsable de la falta de lesiones por la que venía siendo acusado, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.