Sentencia Penal Nº 60/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8441/2009 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº60 /2010.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº8441/09.

Proc. Abreviado nº 51/07.

Juzgado de origen: Instrucción nº 13 de Sevilla.

MAGISTRADOS. ILTMOS SRES.

D. JAVIER GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. PRESIDENTE.

D. JUAN ROMEO LAGUNA.

D. FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA. PONENTE.

En la ciudad de Sevilla, a 11 de junio de 2010.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de apropiación indebida contra:

D. Carlos Ramón , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , representado en el presente rollo por la Procuradora Dª. ENCARNACIÓN ROLDAN BARRAGÁN y asistido por el Letrado D. JESÚS HERNÁNDEZ REY.

Ha ejercido la acusación particular CÁRNICAS MALDONADO S.L., con domicilio en calle San Andrés s/n de Alburquerque, con CIF nº B06126981, representada por la Procuradora Dª. GABRIELA DUARTE DOMINGUEZ y asistido por el letrado D. MANUEL CANOVAS MORCILLO, siendo además parte el Ministerio Fiscal y PONENTE el ILTMO. SR, MAGISTRADO D. FRANCISCO JESÚS SÁNCHEZ PARRA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por querella interpuesta por la representación de CÁRNICAS MALDONADO S.L. que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1925/2006 por el Juzgado de Instrucción número trece de Sevilla, acordándose la continuación de las mismas por los trámites del procedimiento abreviado (nº 51/07) por Auto del mismo Juzgado, de 4 de abril de 2007 .

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, de fecha 20 de abril de 2007, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 euros de cuota diaria, la condena en costas, incluidas las de la acusación particular, así como, que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizase a CÁRNICAS MALDONADO S.L. en la cantidad de 75.627,99 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha del reconocimiento de deuda suscrito por el acusado, de fecha 1 de octubre de 2004, hasta la fecha de su efectiva satisfacción, elevando en el Juicio Oral sus conclusiones provisionales a definitivas, si bien matizó que en concepto de responsabilidad civil solicita la misma cantidad que consta en el informe pericial emitido al respecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, mediante escrito de acusación, de fecha 3 de mayo de 2007, consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , solicitando para el acusado la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como, una indemnización, con la responsabilidad civil, a CÁRNICAS MALDONADO S.L., de 6.431,77 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, elevando a definitivas en el Juicio Oral sus conclusiones provisionales.

CUARTO.- La defensa del acusado solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, de fecha 9 de julio de 2007, la libre absolución de su representado con imposición de costas de la defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales en el Juicio Oral.

QUINTO.- En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en Autos.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado:

PRIMERO.- El acusado Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo desde el último trimestre del año 2003 hasta el último trimestre del año 2005 aproximadamente, una relación mercantil de comisión con la entidad CÁRNICAS MALDONADO S.L., promoviendo la contratación de jamones y productos cárnicos en la zona geográfica de la provincia de Sevilla, encargándose asimismo del cobro de las cantidades resultantes de la venta de dichos productos.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que Carlos Ramón haya incorporado a su patrimonio cantidades provenientes de las ventas realizadas de dichos productos, ni que no haya entregado a CÁRNICAS MALDONADO S.L. los productos devueltos por los clientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción judicial de la realidad de los hechos que se han declarado probados, dentro de la función de valoración que atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , descansa en los siguientes medios probatorios sometidos a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, valorados en conciencia y con arreglo a las reglas de la sana crítica, y así:

1º En las conclusiones provisionales de la acusación particular se señaló que el acusado inicialmente que el acusado se apropió de distintas ventas, así como de diversos productos devueltos por los clientes, por un importe de 75.627,99 euros. En este sentido, se aportó con la querella de la acusación particular, que dio origen a este procedimiento, un primer documento, de fecha 1 de octubre de 2004, en el que se fijaba dicha cantidad, como la pendiente a justificar a la entidad querellante por el acusado. En un segundo documento obrante a los folios 116 a 121 de las actuaciones se cifra la cantidad pendiente de cobrar en 39.987, 5 euros. En un tercer documento, de fecha 27 de septiembre de 2005 (folio 407), se señala que hasta el 28 de septiembre de 2004, que el acusado había recibido de clientes varios, sin especificar los mismos, ni desglosar partidas, la suma de 36.633,74 euros en concepto de precio de productos servidos por la entidad querellante hasta el 28 de septiembre de 2004.

Por último, el informe pericial practicado a instancias de la acusación particular cifra la cantidad adeudada en la suma de 39.379, 33 euros.

En consecuencia, tenemos hasta cuatro liquidaciones distintas de las cantidades que se imputan apropiadas por el acusado por parte de la entidad querellante, a lo que hay que añadir que la representación de ésta en el Juicio Oral modificó su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de retirar su petición inicial de 75.627,99 euros y fijarla en 39.379, 33 euros que es la suma determinada por su perito.

Sentado lo anterior, es importante resaltar respecto al primer documento y su diferencia de importe con los restantes, que el Sr. Horacio reconoció en el Juicio Oral que la deuda había ido bajando porque se había ido pagando, reconociendo respecto al documento obrante al folio 407, que fue una plantilla redactada por él. Asimismo y respecto al documento de los folios 116 a 121 de las actuaciones señaló de forma genérica que se trataba de un documento informativo. Asimismo Don. Horacio respondió con vaguedad cuando se le cuestionó en el Juicio Oral sobre la forma de cobro de las facturas, así como, de las notas para cobro, señalando, a preguntas de la defensa del acusado, que no sabía si a los clientes se le cobraba sin IVA.

Por otra parte, Don. Horacio manifestó en el Juicio Oral que no sabía si el acusado cobró comisiones de su empresa en los dos años que trabajó para él, hecho reconocido por su propia representación procesal desde la fecha de interposición de la querella y por Sra. Hortensia del departamento de contabilidad de la empresa, que reconoció en el Juicio Oral que el acusado era comisionista.

Asimismo reconoció Don. Horacio que el acusado con posterioridad a septiembre de 2004 continuó vendiendo para la empresa.

De todo ello, se deduce que el representante de la entidad querellante no ejercía un control efectivo y riguroso de la contabilidad que se llevaba la empresa y que la forma de llevar ésta no era rigurosa, lo que hace albergar dudas razonables de que las liquidaciones de deudas que reflejan los documentos como cantidades a justificar por el acusado, se correspondan con la realidad.

Refuerza la convicción del Tribunal aún más en el sentido expuesto en el párrafo anterior, el hecho de que el perito de la acusación particular a preguntas de la defensa del acusado, reconociese en el Juicio Oral que el primer documento de los aportados por ésta en el Plenario, consistente en una factura, no estaba contabilizado. Asimismo este perito señaló que para hacer el informe se limitó a los libros de los años 2003 y 2004, reconociendo que no pudo observar los del 2005 para comprobar si había algún pago posterior. En este punto, es relevante, para hacer sembrar dudas a este Tribunal sobre el ajuste a la realidad del resultado de la liquidación final a la que llega este perito, el hecho de que en relación a la empresa Eurosur S.L. haga figurar en su informe como saldo pendiente la suma de 3.356 euros correspondiente a la factura 1524/04. Sobre este particular, el Sr. Jesús Ángel manifestó en el Juicio Oral haber pagado parte de esa factura.

2.- El Sr. Diego señaló en el Juicio Oral que tuvo relaciones con la entidad querellante, que le pagaba al acusado y que nunca tuvo reclamaciones de la entidad querellante. En el mismo sentido se expresó el testigo Sr. Joaquín .

3.- Si bien consta en las actuaciones que varios clientes de la empresa fueron demandados civilmente por la entidad querellante, que posteriormente retiró las demandas al acreditarse por éstos que se había pagado parte de las facturas al acusado y a éste se le había devuelto algún producto, en la mayor parte de los casos por carencia de pesaje, no ha quedado acreditado con la certeza que exige una condena penal que el acusado se apropiase de dichas cantidades o de que no devolviese los productos a la empresa, habida cuenta la falta de rigurosidad en la contabilidad ya apuntada, los sucesivos cambios a la baja que se producen en los documentos de las liquidaciones de las cantidades pendientes a justificar según la empresa, a lo que hay que unir el hecho de que en los documentos obrantes a los folios 60 y 69 relativos a las operaciones con la Sra. Estibaliz y la Sra. Soledad el acusado hace constar que remite las cantidades cobradas a la empresa.

SEGUNDO.- Sentado todo lo anterior, conviene recordar que procede la aplicación del principio "in dubio pro reo". Hay que señalar que en relación al mismo el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un génerico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Por todo ello, procede la absolución del acusado del delito de apropiación indebida, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

TERCERO.- Procediendo la absolución del acusado, no corresponde hacer pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, de conformidad con el artículo 109 del Código Penal "a sensu contrario".

CUARTO.- Procede declarar de oficio, en aplicación de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales. Solicita la representación del acusado la condena en costas incluidas las de la defensa. De conformidad con el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el querellante particular será condenado en costas cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe. Se trata pues de un criterio subjetivo, respecto al cual nuestro Tribunal Supremo ha venido identificando la temeridad o mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercitada carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002; 14 de junio de 2000; 11 de marzo de 1998; 15 de enero de 1997 ). A juicio de la Sala, no concurren en el presente supuesto dichos requisitos para la condena en costas de la acusación particular, ya que si bien la pretensión de condena por estos hechos en vía penal no ha prosperado, por los motivos ya definidos en esta resolución, no puede calificarse la misma, a los solos efectos de la condena en costas, como carente de toda consistencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Don Carlos Ramón , del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la representación de CÁRNICAS MALDONADO S.L como acusación particular, declarándose de oficio las costas procesales.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.