Sentencia Penal Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 40/2011 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 624/2009

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 40/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 60

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Antonio Córdoba García

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

D. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, veintiocho de abril de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 624/2009 , por el delito de robo con violencia , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, siendo acusados Pablo y Lorenza cuyas circunstancias constan en la recurrida, representados en la instancia por la Procuradora Sra. Romera Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Cabrera López, siendo apelante los acusados, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 624/2009 se dictó, en fecha 2 de marzo de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- se declara probado que el día 6/7/09, los acusados puestos de común acuerdo y con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, en compañía de Carlos José , el cual falleció el 20/8/09, abordaron en la Avenida de Madrid de Jaén, a Amadeo , exigiéndole que les diera el dinero o efectos de valor que poseyera, y al negarse la víctima, Carlos José le metió la mano en el bolsillo, mientras los acusados, le cerraban el paso, apoderándose de la cartera y sustrayéndole 6 euros, marchándose del lugar los acusados junto con el otro individuo, no sin antes golpear en el cuello a la víctima, sin ocasionarle lesión alguna".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a Pablo , Y A Lorenza , como autores penalmente responsables cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia y de una falta de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerles a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y la pena de UN MES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días por la falta de maltrato, con imposición de las costas a los acusados por partes iguales.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Amadeo , en la cantidad de 6 euros, por el dinero sustraído, más el interés legal del artículo 576 de la LEC . ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Lorenza , Pablo , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria por un delito de robo con violencia, tipo atenuado del art. 242.4 CP , y de una falta de maltrato del art. 617.2 CP , se interpone recurso de apelación por ambos acusados, basado en error en la apreciación de la prueba, al considerar que del testimonio de la víctima no puede deducirse que los mismos estuviesen de acuerdo con el tercer acusado fallecido y lo acompañaran en orden a sustraerle el dinero que portaba, ni queda acreditado el ánimo de lucro ni, por último, se ha tenido en cuenta el informe del CPD relativo al acusado Pablo , en base al cual ha de ser declarado exento de responsabilidad en base al art. 20.2 CP , no habiéndose pronunciado al respecto la Juez a quo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Centrado el recuso en la valoración probatoria realizada en la instancia, con carácter previo, es necesario exponer que en orden a la valoración de la prueba en la alzada, que es doctrina jurisprudencial acuñada por el Tribunal Constitucional desde la STC 167/2002 , pudiéndose mencionar expresamente las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 142/2007 y 167/2008 , que "En relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

Esta Sala, recogiendo la doctrina anterior -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 ó la más reciente de 26-01-2010 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación y que desde luego no se aprecian en el supuesto de autos.

En definitiva, la apelación ha de ser necesariamente rechazada pues la Magistrada de instancia, en uso de las facultades que le vienen conferidas - SSTS de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 y 13 noviembre 2.001 , entre otras - fundamentó la condena en el testimonio de la víctima, quien además de mantener en el juicio oral la misma versión de los hechos que en instrucción, en el sentido de que se le acercaron dos hombres y una mujer que le cerraron el paso pidiéndose dinero y ante la negativa el fallecido Carlos José , mientras los otros dos ( Pablo y Lorenza ) le impedían el paso, le metió la mano en los bolsillos sustrayéndole la cartera, y dándole un golpe en el cuello, se marcharon juntos, volvió a reconocer en el acto de la vista, como ya lo había hecho mediante reconocimiento fotográfico (f.23, 24, 25 y 26) y en rueda (f. 77, 78, 79 y 80), a los acusados recurrentes como los que junto con el fallecido se le acercaron y le sustrajeron la cartera, y ello sin ningún género de dudas, por lo que no se denuncia no es una valoración arbitraria, sino que no se hayan acogido las pretensiones absolutorias de los recurrentes, con base en su simple negativa de haberse acercado junto con el fallecido, manteniendo que se quedaron más atrás, que si bien es legítima al amparo de su derecho de defensa es insuficiente para enervar aquella prueba de cargo.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca del valor del testimonio de la víctima, recogida en la reciente sentencia de 23-02-2011 , viene admitiendo que la declaración de la víctima es prueba de cargo hábil para enervar el derecho de presunción de inocencia, lo que no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Y sigue exponiendo que la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación ( o en este caso apelación), pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

A través de estos criterios podremos comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima, fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, resentimientos, venganzas, etc. Y que dicha declaración aparece en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria, bien entendido que estos criterios no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata.

En lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, deben tenerse en cuenta las propias características físicas o psicoorgánicas de la víctima , en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima , como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima , que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes, pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima , puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. bien entendido que el principio de presunción de inocencia impone, en todo análisis fáctico, partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la acusación, y como se ha expresado si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima , una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiera explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima . Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima .

Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo.

A la vista de la anterior doctrina, y no habiéndose puesto de manifiesto ningún móvil espúreo, estando corroborado el testimonio de Lidyo con los reconocimientos de los acusados y siendo persistente y sin contradicciones su versión de los hechos, podemos concluir que la declaración de la víctima es prueba de cargo suficiente para sostener esta condena.

Así, aun cuando sólo unos de los tres participantes en el robo fuese el autor material de meter la mano en el bolsillo de la víctima y cogerle la cartera así como darle un golpe en el cuello, ello no impide que sean considerados coautores los dos acusados recurrentes, quienes obraron de consuno mediante acuerdo previo con este tercero, y colaboraron con actos necesarios como fueron cerrarle el paso a Lidyo para así conseguir su propósito de quitarle el dinero, por tanto, el ánimo de lucro se deduce de tal actuación aun no siendo en beneficio propio, no siendo, por tanto, necesario que quede acreditado que los recurrentes recibieron parte del botín. No hay duda alguna por tanto de la coautoría de los acusados en tanto se acercaron juntos, cerraron el paso a la víctima y se marcharon juntos con el botín.

Finalmente, se denuncia falta de valoración de la documental aportada por la defensa de Pablo en orden a apreciarle la eximente de drogadicción del art. 20.2 CP . Ciertamente, la sentencia no contiene pronunciamiento alguno pero al no solicitarse la nulidad por incongruencia omisiva se entiende que se está pidiendo su subsanación en esta alzada.

La referida documental es un informe del CPD de Jaén relativo a Pablo , presentado al inicio del juicio y admitido, en el que se informa que el mismo acudió por primera vez al centro en febrero de 2004, habiéndose iniciado en el consumo de tóxicos a los 16 años, en el contexto de una toxicomanía sociopática. Parece ser que solicita tratamiento al entrar en prisión y como requisito de obligado cumplimiento de su libertad condicional, pero terminada esta etapa vuelve a recaer y consumir diariamente revuelto de heroína y cocaína por lo que solicita programa de tratamiento con metadona en septiembre de 2005, iniciando un programa de bajo umbral de exigencia desde dicha fecha hasta la actualidad con evolución satisfactoria; asimismo que hacía dos años que dejó el consumo esporádico de otros tóxicos y aumentó de forma importante el alcohol hasta que solicita el ingreso en comunidad terapéutica, encontrándose en lista de espera desde el 23 de diciembre de 2010.

En el recurso se alega que no se ha tenido en cuenta que el acusado se encontraba en tratamiento de deshabituación de sustancias estupefacientes a efecto de apreciarle la eximente del art. 20.2 CP .

La sentencia de 26 de julio de 2006 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recoge la doctrina jurisprudencial acerca de las consecuencias penológicas de la drogadicción, que afecta al ámbito de la imputabilidad, exigiéndose para su apreciación los siguientes requisitos:

A) Requisito biopatológico: drogodependencia grave y de cierta antigüedad

B) Requisito psicológico: que produzca en el sujeto una afectación de facultades intelectivas y volitivas, no es suficiente con ser consumidor

C) Requisito temporal: la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia

D) Requisito normativo: la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o como atenuante:

-Eximente completa del art. 20.2 . Anulación completa de facultades por intoxicación plena o síndrome de abstinencia.

-Eximente incompleta del art. 21.1 y 20.2 . Perturbación importante de facultades por ingesta inmediata de la droga o indirectamente por un hábito prolongado de consumo que lleve a la ansiedad, irritabilidad o la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Se suele apreciar cuando la drogodependencia grave se asocia con otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad o bien se constata una situación próxima al síndrome de abstinencia.

-Atenuante muy cualificada del art. 21.2 y 66.2 . Supuestos de especial intensidad de afectación de facultades teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos otros datos sean reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado.

-Atenuante simple del art. 21.2 . Adicción grave como causa del delito. Delincuencia funcional

-Atenuante analógica del art. 21.6 y 21.2. Incidencia escasa en el conocimiento y voluntad del agente por tratarse de sustancias de efectos menos devastadores, adicciones de menos intensidad o poca antigüedad, más bien abuso de la sustancia.

En el presente caso, no procede apreciar la eximente solicitada, en ninguno de sus grados, ni tampoco la atenuante, pues no ha quedado acreditado que en el momento del robo tuviese las facultades psicofísicas anuladas ni limitadas como consecuencia del consumo o la abstinencia, ya que a la fecha del robo, 6 de julio de 2009, según informa el CPD había abandonado el consumo de droga, y si bien se recoge que aumentó el de alcohol, no existe prueba alguna de que hubiera bebido o aun en el caso de haberlo hecho que sus facultades estuvieran afectadas.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 2 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 624/2009 , debemos confirmar íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.