Sentencia Penal Nº 60/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 37/2010 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº: 37/10

Sumario nº 2/10

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 60/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ

Magistrados:

D. JESUS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ

D. PASCUAL FABIÁ MIR

En Madrid, a doce de abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa P.O nº 37/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida, por delito contra la salud pública, contra Valentín , nacido el día 10/9/1947, hijo de Pascual y Marcelina con pasaporte español nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , piso NUM002 de Fuenlabrada (Madrid), y contra Encarnacion , nacida el 19/4/1968, hija de Ronald y de Esselien, con pasaporte holandés nº NUM003 , con domicilio Apartado NUM004 , de San Antonio Abad,(Ibiza), ambos sin antecentes penales, y privados provisionalmente por estas actuaciones desde el 3/3/10, sin perjuicio de la ulterior liquidación de condena; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Luis Miguel Lozano Suarez; y dichos acusados representados, respectivamente por la Procuradora Dª Mª Luisa Carretero Herranz, defendido por la Letrada Dª Virginia Carrasco López, y por la Procuradora Dª Paloma Gonzalez del Yerro Valdes, y defendida por la Letrada Dª Marta Blanco García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS ANGEL GUIJARRO LÓPEZ.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1-5ºdel Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debían responder, en concepto de autores, conforme al art. 28 del mismo texto legal, los acusados Valentín y Encarnacion , para los que solicitó la imposición de las penas de seis años y seis meses de prisión y multa de 150.000 €; y de siete años y seis meses de prisión y multa de 200.000 €, respectivamente, con la accesoria, para ambos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,costas en la proporción legal. Comiso de la sustancia incautada,a la que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.- La defensa de Valentín ,a la vista del reconocimiento de los hechos por parte del mismo, considera estos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, del C. Penal , tipo básico, solicitando la imposición de una pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas. Y para el caso de que se consderase aplicable el art. 369-1.5º , la imposición de una pena de seis años y un día de prisión por aplicación del art. 66.6 del C.Penal .

TERCERO.- La defensa de Encarnacion , cosidera que los hechos no son constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinada, y para el caso de que constituyesen delito contra la salud pública, subsidiariamente, solicita se le impusiese la pena legalmente fijada rebajada en dos grados habida cuenta de la colaboración activa por parte de su patrocinada con las autoridades policiales y judiciales, en aplicción del art.376 del C.Penal .

Hechos

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Sobre las 14 horas del día 3 de marzo de2010 y procedentes de Lima, los procesados Valentín y Encarnacion , llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas transportando de consuno cocaína, que pretendiían entregar a terceras personas, impreganda en unas planchas gomosas que ocultaban en dobles fondos practicados en tres maletas de las cuatro que habían facturado.

La cantidad de sustancia estupefaciente que trasnportaban, una vez analizada y pesada, era de 8.100 gramos de cocaína con una riqueza media del 32Ž386%, que hubiera alcanzado en el mercado al por mayor de este tipo de sustancias un valor de 114.831Ž43€ (que en la venta al por menor se elevaría hasta los 325.830Ž 76€), de la que 5.340 gramos con una riqueza media del 31Ž5%, que alcanza un valor de 73.632Ž79€ al por mayor (y al por menor de 208.930Ž84€), se contenían en tres plancas ocultas en dos maletas facturadas por el procesado Valentín , y en una maleta facturada por la procesada Encarnacion se hallaron otras dos plancas conteniendo los restantes 2.760 gramos que, con una riqueza media del 34Ž1%, al por mayor alcazan un valor de 41.198Ž64€ (116.899Ž92€ al por menor).

Dicha sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1-5º del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), en cantidad de notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de: a) La cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados". b)La forma en que la sustancia era transportada (en un doble fondo existente en las maletas).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, fatores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 386.1 de la L.E.Civil .

En este caso, la cantidad de droga aprehendida a Valentín y Encarnacion , evidencia que

no se trataba de droga para el autoconsumo, sino necesariamente para su transmisión a terceros, dado que excede con mucho de la razonablemente dedicada al propio consumo.

Constatando el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO .- Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , los acusados Valentín y Encarnacion , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución), y, muy especialmente, por:

A) La plena admisión de los hechos y reconocimiento de culpa efectuados por el acusado Valentín .

La acusada Encarnacion ha tratado de mantener que era ignorante a toda la operación de transportar droga desde Lima a Madrid, pero del examen de las actuaciones y pruebas practicadas al respecto se llega a la conclusiòn contraria, y ello por cuanto:

.- admite que viajó junto con el coacusado - Valentín -, al que no conocía de nada, y su amigo (novio, en alguna de sus manifestaciones a lo largo de la tramitación de la presente causa) Jose Luis, a Perú, para visitar Lima y Cuzco.

.- Viajó portando una maleta que no fue la misma con la que volvió, sin dar explicación alguna del porqué de dicho cambio, facturando dos a la vuelta.

.- Al llegar a Madrid-Barajas y recoger sus maletas (dos, pues una, según dice, pertenecía a su amigo -quien desapareció de la escena, sin saberse más de él-) no dá a los agentes de la autoridad ninguna explicación al respecto, y cuando es invitada a prestar declaración, una vez descubierta la ilícita mercancía que portaba en una de las dos maletas, se acoge a su derecho a no prestar declaración sino ante la autoridad judicial (folio 14).

.-En su declaración ante la autoridad judicial (folio 27 y 28), dice no saber que traía droga y que la maleta donde se encontró la cocaína a su nombre se la dio a ella el coacusado Valentín , en Lima porque éste llevaba sobrepeso (cuestión ésta que no ha sido confirmada por ningún medio).

.-En su declaración indagatoria (folio 186) sólo se ratifica en su anterior declaración judicial, sin aportar nada nuevo relativo al transporte de la droga incautada.

.-En su declaración en el acto del juicio oral (folio 5 a 8, en especial el 6) mantiene y reitera que la maleta que portaba la sustancia la facturó a su nombre por que se la dio y se lo pidió su amigo Jose Luis, no el coacusado Valentín .

.-Tampoco ha dado ninguna explicación de la diferencia de equipaje trasnportado de Madrid a Lima y de Lima a Madrid, ni a que causa podía obedecer, pues volvieron con mucho más equipaje, y no consta que hicieran compra alguna, y menos de relevancia para ocupar el doble, al menos de equipaje.

Contradiciones, todas ellas, que ponen de relieve el conocimiento que tenía de la finalidad del viaje y su ánimo de tratar de ocultarlo, tratando de desviar su participación hacia el coacusado Valentín , en un primer intento, y luego en su amigo Jose Luís, sin conseguirlo.

B) La coherente declaración testifical prestada por los agentes de Policia Nacional que ratificaron toda su intervención, tanto en su calidad de testigos como de peritos designados por las partes, desde la detención y hallazgo de la droga hasta su puesta a disposición judicial de los acusados (Agentes con carnet profesional nºs NUM005 , NUM006 y NUM007 , folio 8 a 13 del acto de juicio oral, narrando como se prestó el servicio y como se produjo la aprehensión de la droga, su peso bruto y traslado de la misma a dependencias de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento.

C) El informe emitido por el servicio mencionado, donde sus facultativos han ratificado en el acto del juicio oral aquél (folios 109 a 114), dejando constancia del peso neto y riqueza de la sustancia analizada. Han aclarado, contestando a preguntas del Ministerio Fiscal y defensas, en el juicio en el acto del juicio oral (folios 13 a 15 del acta), el proceso que se lleva a cabo, por medio de homogeneización de las muestras recibidas, y como en este caso el peso bruto y el neto es el mismo al venir la droga en plancas gomosas, de las que se extraen las muestras para su analisis por el procedimiento indicado.

Ello descarta la tesis de las defensas de que la cantidad de sustancia ocupada no fuese de notoria importancia, pués en los dos analisis llevados a efecto (planchas de las maletas de Valentín y plancha de la maleta de Encarnacion ), aún tomándolos por separado superan con creces la cantidad de 750 gramos de sustancia pura, por lo que nunca se podrá aplicar el tipo básico del art. 368 del C.Penal .

TERCERO .- En la ejecución del delito no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de la Encarnacion ha mantenido que a su patrocinada le sería de apreciar la circunstancia contenida en el art. 376 del C.Penal, en su párrafo primero, pero ello requiere, primero : que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas -lo que no ocurrió en el caso de autos, pues no existe abandono voluntario, sino descubrimiento y detención posterior sin colaboración alguna por parte de la acusada, segundo: y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito -lo que no ocurrió pues ya estaba cometido el delito-, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, lo que, en definitiva, tampoco ocurrió, y ello a pesar de mantener que tenía una buena relación con quién viajó invitada, no acertando a comprender el Tribunal como no se ha dado con él a pesar de los datos, que dice, aportados para ello. En definitiva no es de aplicación al caso el citado art. 376 párrafo primero para la citada acusada.

CUARTO .- Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias (cantidad de cocaína pura ocupada, ausencia de antecedes penales, etc..), procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación

especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, a cada uno de los acusados, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 369, 66 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señlados en las tablas correspondientes al primer semestre de 2010, de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO .- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y como consecuencia accesoria se acuerda el comiso de la droga intervenida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Valentín y Encarnacion como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales causadas en la proporción legal.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.