Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7753/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO 7753-2012 (sentencia PROA) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 60/2012

Rollo 7753-2012-2A (sentencia P.A.)

P.A. 138-2010

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Luis de Oro Pulido.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla a 9 de noviembre de 2012

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Fiscal D.ª Carmen Escudero Mora.

El acusado D. Genaro con DNI NUM000 , natural de Guadalcanal (Sevilla), nacido el NUM001 /1946, hijo de Miguel y de Purificación, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Sevilla, representado por el procurador don Javier Díaz de la Serna Charlo, y defendido por el letrado don José Cubiles Ramiro.

Fueron parte como acusación particular Justino , Leovigildo , Belen , Carolina y Begoña , quienes renunciaron a la acción civil y penal por haber recibido con anterioridad a la celebración del juicio las indemnizaciones correspondientes a esa causa.

Segundo.- El Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: Los hechos relatados constituyen un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.2 º y 6 º y 2 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/10), imputó su autoría al acusado reseñado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, interesó que se impusiera las penas de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros y apremio personal en los términos del artículo 53 del Código Penal , así como las costas.

En el mismo trámite la defensa interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio, y subsidiariamente la prescripción del delito.

Tercero. - El juicio tuvo lugar el día 5 del presente mes de noviembre de 2012 practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental y testifical de D. Justino , D. Herminio , D. Iván , D. Juan , y D. Lucas ; Pericial de Don Millán D. Octavio .

Primero.- El 21 de Noviembre de 2002, el acusado D. Genaro , ya reseñado, en su condición de administrador único de la entidad 'MIROHE S.L.', compró mediante escritura pública a D. Herminio el inmueble, edificio de dos plantas construido en un solar de 182 metros cuadrados de superficie, sito en la CALLE001 nº NUM003 de Sevilla capital, a sabiendas de que D. Herminio no era su dueño, sino su arrendatario de la planta baja.

Poco después, el acusado con el fin de lograr una inscripción registral de la finca a favor de MIROHE SL, que amparase la transmisión indicada, instó del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla en expediente de dominio de Reanudación del Tracto Sucesivo (autos nº 1723/03 de dicho Juzgado). El 16 de Junio de 2004 recayó en dicha expediente, auto declarando justificado el dominio de la finca de autos a favor de MIROHE SL, resolución que fue inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha 27 de Diciembre de 2004.

Segundo .-En fechas posteriores, los legítimos herederos de Doña Concepción , propietaria del inmueble, interpusieron una demanda reivindicatoria del inmueble de autos contra la entidad MIROHE SL, que dio lugar el juicio ordinario nº 1551/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla en el que con fecha 3 de Octubre de 2007, recayó sentencia desestimatoria de la demanda, que ulteriormente fue revocada en trámite de apelación con fecha 11 de junio de 2008, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial. Esta última resolución fue confirmada íntegramente en casación por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fecha 7 de Noviembre de 2011.

El 14 de enero de 2009 se presentó querella contra el acusado reseñado, quién declaró en el Juzgado de Instrucción como imputado el seis de abril de 2009.

Tercero .-El inmueble de autos tenía un valor en el mes de noviembre de 2003 que ascendía a 371.290 euros y un valor catastral de 82.997 euros.

Cuarto.- El acusado carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa. Antes de la celebración al juicio oral a su satisfacción indemnizó a los perjudicados.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.2 º y 6 º y 2 del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/10), imputable al acusado D. Genaro .

El delito de estafa procesal requiere para su consumación que se dicte sentencia en perjuicio de la víctima y que produzca al Juez o Tribunal engaño, condicionando su decisión de suerte que sin ese engaño no hubiera llegado a esa decisión judicial.

La Sentencia del T.S. de 25 de febrero de 2011 sienta respecto al delito de estafa procesal:

'El artículo 250. 1. 2º del Código Penal , que se dice indebidamente aplicado, dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Tal redacción, que estaba vigente cuando se produjeron los hechos y se dictó la sentencia de instancia, ha sido modificada por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 , habiéndose incorporado la figura de estafa procesal, ya con este nombre, al número 7º del apartado primero de ese mismo artículo con la siguiente redacción:' el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

La vigente redacción, fruto de la reforma antes mencionada, contiene una definición de lo que se entiende por estafa procesal, recogiendo la posición de la jurisprudencia en aquellas sentencias que venían definiendo esta modalidad de estafa agravada.

La estafa procesal se incorpora a nuestra legislación en el año 1983, como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias. Con anterioridad a esta incorporación la jurisprudencia ya había hecho expresa referencia a esta modalidad de estafa como es exponente la sentencia de 27 de octubre de 1978 en la que se declara que también puede existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, etc..

De esta última sentencia y de las que se mencionarán a continuación que señalan las características y requisitos de la estafa procesal, así como de su definición legal, no se infiere, como se alega, en primer lugar, en el presente motivo, que sólo sea posible la comisión de este delito por quien es demandante. Eso será lo normal, pero legalmente no es así exigido y no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención, supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso.

Así lo ha reconocido jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la sentencias 1278/2004, de 5 de abril de 2005 , en la que se declara que en el caso del expediente de dominio regulado por los artículos 199 y siguientes de la Ley Hipotecaria como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la posibilidad de comisión del delito de estafa (procesal), como acertadamente lo señala la Audiencia, no puede ser excluida en general; será necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisión del juez, que pudo haber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el que resolvió la transferencia del dominio constituiría, sin duda, una disposición patrimonial que recaería sobre el patrimonio de un tercero. Con igual criterio se manifiesta la Sentencia de esta Sala 930/2009, de 30 septiembre , en la que se declara la existencia de esta conducta delictiva en un expediente de dominio .

Lo que debe entenderse por estafa procesal y, en consecuencia, la definición de esta modalidad agravada de estafa ha sido examinada por numerosas sentencias de esta Sala. Así, en la sentencia 493/2005, de 18 de abril , se declara que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.2 del Código Penal ) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

En la Sentencia 35/2010, de 4 febrero , con referencia a otras sentencias anteriores, se señala que lo que caracteriza a esta modalidad es aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

En parecido sentido se expresa la Sentencia 878/2004, de 12 de julio , en la que se señala que en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero ).'

Por otra parte, para apreciar el subtipo agravado en virtud de la cantidad defraudada la jurisprudencia del T.S. fijaba la cantidad de 36.000 euros frente al silencio tipo, mientras que en la actualidad el artículo 250.1.6º la cifra en más de 50.000. en el presente caso la defraudación supera los 350.000 euros, ya que la finca a la fecha de comisión de los hechos estaba valorada en más de 371.000 euros.

Segundo.- Antes de entrar a estudiar y valorar la prueba practicada, hemos de resolver la prescripción alegada por el Sr. Letrado de la defensa.

El delito se consumó el 16 de junio de 2004, fecha en la que se dicta auto (folios 155 y 156) por el que el Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia 22 de Sevilla declaró justificado el dominio a favor de Mirohe S.L. de la finca descrita en los hechos probados, sita en la CALLE001 nº NUM003 de Sevilla Capital, con base a la escritura pública de compraventa de 21 de noviembre de 2002, en la que el acusado a sabiendas de que D. Herminio no era el propietario de dicha finca le compró la finca en los términos que más adelante se dirán.

Como es sabido la estafa procesal a la fecha de los hechos estaba castigada con pena de uno a seis años, delito que no prescribía hasta los diez años de su comisión, como se infiere del artículo 131 del C.P ., por tratarse de delito que en abstracto tiene señalada una pena de más de cinco años de duración.

En consecuencia, procede declarar que el delito que se enjuicia no ha prescrito.

Tercero .- El acusado en todo momento ha mantenido que compró la finca en la creencia de que D. Herminio era su propietario. Entendemos con el Ministerio Fiscal que no es así, muy al contrario sabía que adquiría una finca que no pertenecía al vendedor por las siguientes razones:

1. El acusado ha reconocido que es un constructor que se dedica a la compra y rehabilitación de inmuebles, es decir es un profesional de la construcción con conocimiento de los pasos jurídicos que hay que efectuar para adquirir una propiedad inmobiliaria.

2. Conocía del barrio al vendedor D. Herminio , que era albañil y vivía en unas condiciones infrahumanas en la planta baja de la finca que le compró, como se acredita por el hecho de que no tenía agua en la vivienda, por lo que iba a la obra de la que es su actual domicilio con bidones para tener agua, CALLE000 NUM002 , sita en la misma manzana de la finca de marras, como ha declarado el testigo D. Juan , propuesto por el Sr. Letrado de la defensa del acusado.

3. En la misma escritura de compra el Sr. Notario hacía constar 'Según manifiesta D. Herminio adquirió la finca descrita a los herederos de Dª. Concepción , en el año 1997, careciendo de documento escrito, de cuya trascendencia advierto a la parte compradora y con consentimiento se autoriza esta escritura' (folio 149 de las actuaciones ).

4. Una vez que 'compró' dicha finca a D. Herminio , el acusado en un primer momento intentó inscribir la misma a nombre de su empresa Mohire S.L., pero el Registrador de la Propiedad la rechazó por una serie de defectos que hacía constar al acusado en escrito de 14 de mayo de 2003 (ver folio 154 de las actuaciones).

5. El acusado el 24 de noviembre de 2003 (folios 146 y 147 de las actuaciones) -ante el descrito y fallido intento de inscribir la finca a nombre de su empresa- instó expediente de dominio para lograr título que le permita acceso al Registro de la Propiedad. Por el citado auto de 16 de noviembre de 2004 se declaró justificado el dominio a favor de Mirohe S.L. (folio 155 de las actuaciones), logrando esa inscripción el 27 de diciembre de 2004 (folio 103 de las actuaciones.).

6. Entregó a D. Herminio un total de 85.000 euros, unos 25.000 euros antes y después de la escritura pública de compraventa de 21 de noviembre de 2002 y 60.000 euros en un pagaré de fecha de vencimiento 21 de noviembre de 2002 (ver folios 203 a 264, 360 a 363), como más tarde detallaremos.

7. El valor de mercado de la finca a noviembre de 2003 era de 371.290 euros (ver tasación al folio 587 de las actuaciones y la pericial del informe en el plenario de D. Millán ).

De estos datos debidamente acreditados, se infiere de una manera natural y fluida conformes a las reglas de la lógica y racionalidad que el Sr. Genaro sabía al iniciar el expediente de dominio que el Sr. Herminio no era el titular de la finca. De otro modo no se entiende que un profesional de la construcción consienta 'comprar' una finca a persona que no le ofrece título alguno y que a pesar de decir ser propietario de un gran patrimonio viva en condiciones infrahumanas, y 'venda' la finca por un precio irrisorio al valor real en el mercado, máxime si se tiene en cuenta de las condición de constructor del acusado, que conocía del barrio a D. Herminio . A pesar de que había comprado a una persona que no era propietario de la finca, realiza engaño bastante al Sr. Magistrado que declaró justificado el dominio sobre la finca en el expediente de dominio mencionado.

Cuarto .- Al valorar las pruebas incriminatorias no hemos incluido las manifestaciones del testigo D. Herminio , que declaró en la instrucción como imputado si bien su posible conducta criminal se declaró prescrita (ver auto declarando la prescripción del delito imputado a D. Herminio al folio 404 de las actuaciones), ya que no merecen credibilidad alguna. Negó haber cobrado el pagaré por importe de 60.000 euros de 21 de noviembre de 2002 y consta en la causa que sí lo cobró personalmente (folios 360 a 363 de las actuaciones). Mantuvo que las cantidades reflejadas en los recibos que constan a los folios 203 y siguientes de las actuaciones en todo caso se refieren al trabajo realizado en la obra de la CALLE000 como guarda, y que aun le debe dinero el acusado por ese trabajo. Negó haber firmado esos recibos, si bien en el juicio oral dijo que no sabía leer y escribir y que veía mal y por un solo ojo, lo que no le impidió negar que era su firma la estampada en recibos y afirmar que sí era su firma la estampada en sus declaraciones.

Decimos que no merece credibilidad alguna, pues el resto de la prueba demuestra que no trabajó para el acusado; así se infiere de las manifestaciones de los testigos propuesto por la defensa, del dinero en efectivo que percibió mensualmente del acusado en los meses comprendidos entre diciembre de 2001 y diciembre de 2002; del montante del dinero en efectivo entregado mensualmente que oscila entre los 700 euros de diciembre de 2001 a los 4.300 de agosto de 2002, variaciones que no son posibles en un mero trabajo de guarda de una obra. Es más, en el plenario, llegó a decir que el notario le engaño al firmar la escritura pública compraventa de la finca reiterada, y pasó de decir que la finca era suya, como que no era suya pero que iba arreglar la documentación para que lo fuera y en ese momento la vendería al acusado. Estas manifestaciones faltan a la verdad de una manera clamorosa, por lo que procede deducir testimonio de las mismas por si fueran constitutivas de delito de falso testimonio.

Quinto .- Del expresado delito es penalmente responsable el acusado D. Genaro , por haber realizado directa y dolosamente los hechos ( artículos 27 y 28.1 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada y ya valorada.

Sexto.- Concurre en el acusado la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . En escrito de 30 de octubre del presente año los acusadores particulares renunciaron ala acción penal y a la civil al haber sido resarcidos a su satisfacción por los perjuicios causados por parte del acusado (ver 75 del rollo)

Séptimo .- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P ., la atenuante apreciada y las penas que establece el artículo 250 del C.P ., imponemos al acusado las penas de prisión de 18 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas.

La pena de multa transcurre de los seis a los doce meses, por lo que se impone en su mitad inferior, la de multa se impone en la misma medida y la cuota diaria de 10 euros fue solicitada por el Ministerio Fiscal y ajustada a la capacidad económica de un constructor como el acusado.

Octavo .- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr , imponemos al acusado las costas causadas.

Noveno .- Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE ; los artículos 1.1 , 2 , 5 , 15 , 27 , 32 a 34 , 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP ; y los artículos 142 , 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Condenamos al acusado D. Genaro como autor responsable de estafa procesal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a las penas de prisión de 18 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y la multa de 7 meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación por cada dos cuotas impagadas, así como a las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio de las manifestaciones en el plenario del testigo D. Herminio por si las mismas fueran constitutivas de delito de falso testimonio.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.