Sentencia Penal Nº 60/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 49/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)/BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno / Tel.: 94-4016667

Fax/Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/043386

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2008/0043386

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 49/2012 - I

Atestado nº / Atestatu-zk.: FISCALIA T.S.J. 22-08

Delito/Delitua: C/LA HACIENDA PUBLICA /(((C/LA HACIENDA PUBLICA)))

Fecha delito/Delitu-eguna: 11/09/2008/2008/09/11

Lugar de los hechos/Egitateak izandako lekua: BILBAO (BIZKAIA)

Contra/Noren aurka: Ezequias y Lucio

Procurador/a/Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE y MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a/Abokatua: DAVID MUÑOZ RUIZ y JUAN JOSE LALANNE MARIN

SENTENCIA Nº 60/12

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a 13 de julio de 2012.

Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por los Magistrados reseñados al margen, la presente causa, rollo penal núm. 49/12, seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 126/11, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de los de Bilbao) por delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, de los que han sido acusados D. Lucio , cuyas demás circunstancias constan en estos autos en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Serralta García, y defendido por el Ldo. Sr. Lanne; y D. Ezequias , cuyas demás circunstancias también constan en esta causa en que ha estado representado por la Procuradora Sra. Imaz Nuere, y defendido por el Ldo. Sr.Muñoz.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Ortiz Márquez, y ejerce Acusación Particular la Hacienda Foral de Bizkaia, representada por la Procuradora Sra Durango García y defendida por la Lda Sra. Pérez. Ejerce acusación popular la Procuradora Sra Urízar, en nombre de la empresa Bodegas Ferviño, dirigida por el Ldo Sr. Saéz.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

El 22 de julio de 2008, la Hacienda Foral de Bizkaia presentó escrito ante la Fiscalía Provincial de Bizkaia, en que denunciaba una serie de hechos cuya comisión atribuyó a quienes fueran responsables y/o administradores de la sociedad INMOBILIARIA y CONSTRUCCIONES NORFISUR S.L. Califica la Hacienda los hechos como constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305 del C. Penal , y pide el inicio de actuaciones a la Fiscalía. Identifica a D. Lucio como responsable del delito cuya comisión pone de manifiesto, sin perjuicio de cuantas personas pudieran resultar responsables a la vista de la actuación que resulte.

No consta que en la Fiscalía se lleve a cabo diligencia alguna, presentándose la documentación y escritos remitidos por la Hacienda ante el Juzgado de Instrucción de Bilbao, el 15 de septiembre de 2008.

El Juzgado de Instrucción núm Nueve de los de Bilbao, al que, por diligencia de reparto, corresponde conocer sobre la denuncia presentada, incoa diligencias previas en averiguación de las circunstancias en que se produce el hecho denunciado, por medio de auto datado el 17 de septiembre de 2008, en el que, como único imputado aparece D. Lucio .

Durante la instrucción de la causa emite auto el nueve de enero de dos mil nueve, en que acuerda la práctica de nuevas diligencias y cita como imputado a D. Ezequias .

Se prosigue con la instrucción, y a la vista de su resultado, el Instructor emitió auto el catorce de octubre de dos mil once , en que imputaba a D. Ezequias y a D. Lucio sendos delitos de apropiación indebida y contra la Hacienda Pública, acordando por ello, la continuación de la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado.

En el preceptivo traslado a las partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, luego de relatar los hechos que, a su juicio, han acaecido, los califica como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 250 y 252-5º del C. Penal , delito del que estima autor a D. Ezequias , pidiendo que se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 20 euros, las accesorias de rigor, además de la imposición de costas. También califica los hechos como un delito contra la Hacienda Pública, previsto y penado en el art. 305.1 y 2 del C. Penal , del que estima responsables a ambos acusados, pidiendo que se imponga para cada uno de ellos, las penas de 2 años de prisión para el Sr. Ezequias , y de 1 año y seis meses al Sr. Lucio , además de la multa de 350.000 euros a cada uno de ellos, con las consiguientes responsabilidades personales subsidiarias en caso de impago. Igualmente pide que, por la vía de responsabilidad civil, indemnicen ambos a la Hacienda Pública en la cantidad de 172.226,30 euros, y D. Ezequias a la empresa Inmobiliaria y Construcciones Norfisur S.L. en la cantidad de 456.979,09 euros, declarándose además la responsabilidad subsidiaria de la empresa Norfisur en lo que a la indemnización a abonar a la Hacienda Foral se refiere.

Tanto la representación de la Hacienda Foral como la de la empresa que comparece en ejercicio de la acción popular califican los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, y piden penas en el el mismo sentido.

Solicitada por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones, la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial,. así se acuerda por el órgano instructor, que, en la misma resolución da traslado a la defensa de los acusados, que, oponiéndose al contenido de los escritos de acusación, piden la libre absolución de ambos acusados.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el veintidós de abril, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, rectificando y precisando cifras relativas a los ingresos de explotación y gastos que no modifican substancialmente el escrito de acusación, ni el relato, ni la calificación de los hechos, ni las penas que se piden. Las Acusaciones, en el mismo trámite, se adhieren a las modificaciones planteadas por el Ministerio Fiscal.

Las defensas de los acusados elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que hasta diciembre de 2003, D. Ezequias era administrador único de la mercantil INMOBILIARIA y CONSTRUCCIONES NORFISUR S.L., con domicilio en Bilbao, C/Juan de Ajuriagerra núm 22-4º. Esta empresa obtuvo, durante el año dos mil tres, ingresos procedentes de diversas operaciones inmobiliarias, mobiliarias y financieras, y como consecuencia de esa actividad y del beneficio obtenido, correspondía declarar el impuesto de sociedades y hacer frente al pago de la cuota correspondiente. En concreto, durante el ejercicio 2003, INMOBILIARIA y CONSTRUCCIONES NORFISUR S.L. obtuvo unos ingresos de explotación de 1.046.040,61 euros. A esta cantidad, y a los efectos de la declaración por el citado impuesto, había de descontarse la de 429.216,65 euros correspondientes a gastos, de donde resultó 616.823,96 euros. Con el fin de obtener la cuota a ingresar, habían de detraerse las pérdidas de ejercicios anteriores (79.204,59 euros) lo que, arrojando una base liquidable de 537.619,37 euros, supuso una cuota de 172.226,30 euros que había de ingresarse en la Hacienda Foral de Bizkaia.

Resulta probado que el Sr Ezequias no quería continuar con la actividad empresarial que había desarrollado en la empresa NORFISUR S.L., al estar próxima su jubilación, y consciente de que debía abonar el importe de la cuota indicada, acordó la venta de la empresa con la finalidad de eludir el pago del impuesto de sociedades, adquiriendo la totalidad de las participaciones sociales de la citada empresa, D. Lucio . Para ello se formalizó Escritura ante Notario D. Ignacio Linares Castrillón, el 29 de diciembre de 2003, a la que se anexa el balance de situación de la empresa Norfisur S.L.. D. Lucio adquirió Norfisur como apoderado de la empresa Ikuskizun S.L., y en el mismo día de la adquisición, trasladó el domicilio social de Norfisur, amplió su objeto social, declaró la empresa como unipersonal y se nombró administrador único de Norfisur por tiempo indefinido. D. Lucio conocía y conoce sus obligaciones fiscales como administrador de otras varias sociedades que había sido en el momento de adquirir ésta.

Resulta probado que en el balance de situación anexo a la Escritura aparece como existente una cantidad de dinero superior a los cuatrocientos mil euros, cantidad que había sido retirada por el Sr. Ezequias de las cuentas de la empresa con anterioridad a la firma de la Escritura, conociendo D. Lucio que no se le transmitía tal cantidad en el precio confesado de 15.000 euros que constan en la Escritura de compraventa de participaciones de NORFISUR S.L. suscrita.

Llegada la fecha en que procede declarar y pagar el impuesto de sociedades, no se efectúa declaración alguna, dejando la Hacienda Foral de percibir la cuota de 172.226,30 euros, cantidad que aún se adeuda.

D. Ezequias nació el NUM000 de 1939, y es titular del D.N.I. núm NUM001 . Carece de antecedentes penales.

D. Lucio nació el NUM002 de 1951, es titular del D.N.I. núm NUM003 , y consta que en sentencia emitida el 6 de septiembre de 2006, fue condenado en la causa 72/06 de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, a las penas de dos años y seis meses de prisión por un delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba de los hechos.- El relato de hechos objeto de acusación contiene los siguientes elementos: a)un acuerdo de los acusados realizado con la finalidad de eludir la obligación tributaria correspondiente al pago del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2003; b)que la entidad en cuestión (Inmobiliaria y Construcciones Norfisur S.L.) obtuvo en ese ejercicio ingresos procedentes de diversas operaciones inmobiliarias, mobiliarias y financieras, lo que determinaba la realidad de esa obligación tributaria; c)que en diciembre de 2003, D. Ezequias aparentó transmitir al coacusado D. Lucio la citada sociedad, haciendo constar un precio irrisorio y la existencia de un dinero que no se correspondía con la realidad porque el Sr. Ezequias lo había ya retirado cuando transmite la sociedad. Explica el escrito la razón por la que considera que la transmisión fue aparente. Finalmente, determina la cuota que ha de abonarse, explicando el medio por el que se ha obtenido la misma, que supera el límite establecido para su consideración como ilícito penal.

Frente a tales hechos, las defensas de los acusados indican: a)que no se trató de una transmisión ficticia, sino real, como se deriva de lo declarado en la vía civil (aportan sentencias) en relación o como consecuencia de las demandas interpuestas por quien aquí ejerce la acción popular; b)asumen que, efectivamente, no se presentó declaración del impuesto de sociedades; c)el Administrador de la sociedad en la fecha a que se refiere la obligación de presentar la declaración alude a desconocimiento, y el Administrador transmisor de la empresa Norfisur S.L., a que, transmitida la misma, cesan sus obligaciones y derechos respecto de tal empresa. Finalmente consideran que no se ha calculado adecuadamente el importe del impuesto de sociedades, al faltar datos: Entre los coacusados se imputan uno al otro, recíprocamente, la responsabilidad en orden a la falta de documentación para la pertinente presentación y la determinación de la cuota, en su caso.

En las sentencias emitidas por el Juzgado de lo Mercantil y por la Audiencia Provincial de Bizkaia en reclamación frente a los dos acusados en esta causa (aportada la emitida por el Juzgado de lo Mercantil durante la instrucción, y la definitiva de la A. Provincial en el acto de juicio) aparecen sentadas una serie de cuestiones que es preciso reseñar: a)la venta de la empresa entre los coacusados, y la conversión de la sociedad en unipersonal; b)que es el acusado Lucio quien presenta las cuentas ante el Registro Mercantil, cuentas correspondientes a los años 2002 y 2003; c)que no existe dato alguno del que inferir que el aquí coacusado Ezequias fuera el administrador de hecho una vez transmitida la sociedad.

Que la operación de venta se realizó y surtió efectos, es algo evidente, pero lo que ha de valorarse no es únicamente si la venta de Norfisur entre los acusados respondía a un fin lícito y admisible en el tráfico societario, sino que en esa realidad de transmisión aparecen elementos que permitan llegar a la conclusión de que su finalidad, también era la de defraudar a la Hacienda. Así, aparecen datos de los que inferir lo que se ha declarado probado: 1.- No se ha acreditado si se pagó o no cantidad alguna por la empresa: En tanto se dice que se pagaron 15.000 euros, también alude el Sr. Lucio a que se le regaló la empresa, y por otro lado, ambos son contestes en que no se vieron ni mantuvieron reunión alguna previa a la transmisión; 2.- En este punto, llama la atención que el Sr Ezequias aluda a que no coincidieron ni siquiera cuando formalizaron la Escritura (en que, aparentemente, el Notario da fe de tener a ambos firmantes ante sí) y llega a decir que primero firmó él, se fue y luego firmó el adquirente de la empresa. No aclara en qué momento recibió el precio que se dijo pactado y pagado; 3.- En el balance adjunto al documento de venta aparece la existencia de una cantidad de dinero, dato que no es cierto. El acusado Ezequias asume que retiró SU dinero, y el acusado Lucio que nunca vió ese dinero. En este punto también es de interés la manifestación del Sr. Ezequias de que no iba a vender la empresa con un 'cash' de más de cuatrocientos mil euros por quince mil euros (que se dicen como precio de la operación).

Alude el acusado Ezequias en su declaración en el plenario que ya no iba a seguir ejerciendo actividad alguna porque se jubilaba, y que un amigo (D. Florian ) le propuso 'obtener algún dinero' en lugar de liquidar la empresa (de ser así no se obtenía ningún beneficio, según se dice). Este testigo asume que, conociendo a ambas partes, y siendo amigo del vendedor, medió en la operación. El acusado Ezequias es el amigo del Sr. Florian , pero éste acompaña a Lucio a la firma de la compraventa. La declaración del testigo Florian resulta confusa en cuanto a su intervención, tenor de sus consejos como experto, y manifiesta desconocer el motivo por el que Lucio quisiera comprar la sociedad. Éste por su parte (acta de juicio y declaración en instrucción.- folio 309 y ss) explica que este tipo de operaciones por su parte (compra de empresas ya sin actividad, pero con un 'nombre saneado') se han realizado con anterioridad y que el interés en ellas es por 'motivos de mercado y de cara a los seguros' : si es una empresa que nunca ha presentado impagos ni problemas, parece más sencillo la de contratar un seguro de caución, como dice en su declaración en el plenario', dedicándose a la actividad que considere en cada momento.

Por otro lado, es otro dato incontestado que, salvo la cuestión que suscita este juicio (delito contra la Hacienda Pública) el acusado Ezequias pagó todas sus deudas derivadas de la actividad de la empresa que vende, y mantiene en todo momento que en la venta no se contemplaba la entrega del dinero existente en caja. Caso contrario, el acusado Lucio hubiera verificado el balance, comprobado la realidad de su reflejo, y éste mantiene en todo momento que: adquirió la sociedad para sus fines (apariencia saneada para dedicarse a lo que considerase) pero que nunca se ocupó ni se preocupó de confeccionar balances, ni de comprobar lo que constase en el documento incorporado al acta de adquisición de la empresa, ni de presentar declaración de IVA ni impuesto de sociedades... '....firmé en cinco minutos, ni me pidieron el DNI...no negocié el precio...pagué lo que me pidieron por un CIF saneado(en otro momento, instrucción, dice que se lo regalaron...) ..no pagué los gastos de Notaría.

Se dice en el escrito de acusación que el acusado Ezequias aparentó transmitir, pero lo que se deduce es que transmitió efectivamente la empresa, que ya no le era útil (porque se jubilaba y ya había obtenido de la actividad de esa empresa lo que consideraba) si bien uno de los objetivos de esa transmisión (objetivo del vendedor) era la de eludir las obligaciones fiscales que el ejercicio de la actividad hasta la fecha de venta conllevaba. No puede deducirse otra cuestión de todo lo indicado, y parece que la idea sobre el modo de eludir el pago de una fuerte cantidad a Hacienda se la da quien media: venta de una empresa que va a cerrar y liquidar, y así obtiene un pequeño beneficio. Ya no consta como titular ni como Administrador de esa empresa, y formalmente no tiene obligación tributaria, según su parecer.

Por su parte, el coacusado Lucio nunca tuvo intención de cumplir con sus obligaciones fiscales, por lo que no realizó comprobación alguna en ningún momento, limitándose a adquirir la empresa con la confesada finalidad (utilizarla para otros 'negocios'). La empresa carece de empleada/os, y no se ha registrado actividad alguna relacionada con la habida hasta su venta.

Cierto es que la intención pertenece al ámbito interno de la persona, e igualmente que su constatación ha de derivarse de datos objetivos, indicios contrastados y no conjeturas, pero los datos aportados por ambos coacusados (modo en que se realiza la operación, finalidad confesada, situación patrimonial....que se han puesto de manifiesto) no pueden llevar a otra conclusión sino la de que la transmisión fue el medio para que el Sr. Ezequias quedara al margen de sus obligaciones tributarias, y que el Sr. Lucio , siendo el instrumento para ello, asumió esa condición porque así (con una empresa 'sana') perseguía otros objetivos (ajenos al objeto de acusación).

También se dice en el escrito de acusación que, en esa intención de eludir el pago de impuestos, es importante que Ezequias retirara todo el dinero existente en las cuentas, precisamente para no responder de la deuda con Hacienda; sin embargo, quien retira ese dinero es el Administrador único (y prácticamente socio único, puesto que, como explica y se deduce de la documentación obrante, la otra socia, su hija, lo era a los exclusivos fines de la forma societaria), y el adquirente sabe que, por ese precio (o si le es regalado) no puede pretender ni exigir que el reflejo contable se ajuste a la realidad, aunque por lo ya consignado, no parece tener excesivo interés en lo que 'figure'. La intención del Sr. Lucio era la confesada, y no tiene relevancia en ese punto lo acaecido con Ikuskizun (que, como dice, adquirió en su día con similar finalidad a la que le mueve a adquirir Norfisur) puesto que quien aparecía como Gerente o Administrador de Ikuskizun (el Sr. Imanol ) declara en el juicio que, efectivamente, retiró los 'poderes' a Lucio ( Lucio ) pero porque la empresa no tenía actividad alguna; que el negocio le propuso Lucio y que la comunicación de revocación del poder la hizo por correo ordinario con acuse de recibo, desconociendo si Lucio había recibido o no esa comunicación (este coacusado Lucio niega conocer que no contaba con poder para actuar en nombre de Ikuskizun en el momento en que adquiere Norfisur SL) y que más adelante se confeccionó un acta (folio 507).

En todo caso, la relación de la retirada del dinero con el tipo penal invocado se tratará en el momento de poner en relación estos hechos con los tipos delictivos invocados por las acusaciones.

Determinación de la cuantía defraudada.- Prueba Pericial.-Que los y las juezas no somos omniscientes es obvio, como también que, en múltiples ocasiones, precisamos de datos y elementos de conocimiento científico y/o técnico para la adecuada resolución del supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, pero la finalidad de la pericia es la de a yudara quien va a enjuiciar, a fundamentar su convicción, nunca decidir por él o ella.

También es conocido que, con carácter previo a recabar la opinión del experto/a, tanto el art. 478 de la L.E.Criminal como el art. 347 de la L.E.Civil exigen que, previa a la pericia, consten los elementos fácticos sobre los que ha de versar la misma, si bien en ocasiones, la condición de los peritos y la fuente de su conocimiento les dota de una especie de carácter 'mixto', es decir, que, además de ilustrarnos sobre los elementos que precisamos para dictar resolución, nos aportan datos fácticos que, en todo caso, habrán de ser aportados al proceso conforme las más elementales normas que dicta la aplicación del art. 24 de la Constitución y que se materializan en las normas procesales en materia de práctica de prueba (defensa, inmediación y contradicción). Por otro lado, y en relación con el valor de los informes periciales, recordar que el mismo derivará: a) de sus contenidos, b)de la solidez de sus conclusiones, c)porque se explica el método científico de contraste de esos contenidos para llegar a la conclusión que se especifique. Nunca por el origen o modo de designación del perito que ha emitido el dictamen, si bien la condición de funcionarios del Estado o Ente que promueve el interés público (en este caso, y como se dirá a la hora de definir los elementos del delito) no inhabilita al perito de Hacienda (en este caso) para emitir y expresar su opinión, pero sí ha de ser tomada con reservas en cuanto a su condición de pericial.

En este punto dice la STS de 20-enero-2006 que la constatación de los hechos basados en la comprobación de circunstancias fácticas (también las contablemente documentadas) no requieren de especiales conocimientos técnicos, lo que lleva a afirmar que la condición de los funcionarios de la Hacienda Tributaria les dotará de la condición de testigos, pero no de peritos, valorándose al efecto de su recusación (en su caso) y del valor de su informe, tal circunstancia de estar adscritos a quien (como en este supuesto) da origen al procedimiento en cuestión. Y determinadas resoluciones (a las que alude el voto particular de la STS de 23-junio-2008 ) consideran que la cooperación directa de quienes informaron, con carácter previo a la intervención judicial, para la confección del material que, en ese momento de la presentación de denuncia, integra la versión de la denunciante, no les invalida para que su declaración se introduzca en el juicio con arreglo a los principios procesales básicos ( STS de 15 de julio de 2008 ) valorándose tal prueba en conjunto con otras aportadas a la causa.

En el juicio ha comparecido el actuario de Hacienda Sr. Miguel Ángel , quien ha explicado de dónde obtiene la cuantía de beneficios a los que luego ha de aplicar el tipo correspondiente (determinado en las normas tributarias, y sobre el que no ha existido objeción). Frente a tal exposición, comparece como perito el Sr. Emilio , quien, ratificándose en su informe (folios 35 y ss del rollo de Sala) mantiene la imposibilidad de determinar la cuota, precisamente porque falta documentación suficiente, no únicamente en el punto de la determinación de la cuota, sino a los efectos de concretar la deuda tributaria considera imprescindible disponer de correcciones y ajustes (sobre la base imponible previa) derivados de la compensación de pérdidas generadas por operaciones en ejercicios anteriores, a los que se alude por la propia Hacienda denunciante.

Don. Miguel Ángel (Subinspector de Hacienda) comienza su intervención en el plenario explicando que es cierto que faltan datos (no había libros, solo compras y ventas de inmuebles). Explica que las facturas aportadas son las que aparecen en la causa, y a las que tuvo acceso (folios 870 a 1012) aunque no las puede determinar con precisión; pero que aparece un dato recogido por el propio acusado D. Ezequias y que es determinante en orden a obtener el beneficio de ese ejercicio: el 90% del beneficio obtenido en Norfisur provenía de una sola operación, operación cuya realidad asume y explica cumplidamente el propio acusado Ezequias . El funcionario explica que esa venta no se corresponde con la actividad de la empresa, razón por la que está sujeta al impuesto de transmisiones (no IVA) y se ha declarado en la cantidad que consta en las cuentas a que ha tenido acceso. En referencia a la compensación a que alude el perito propuesto por la defensa, explica cumplidamente que ya en el balance se detraen las pérdidas de ejercicios anteriores (2001 y 2002) y que no tienen consideración de gastos, sino que se detraen antes de obtener la base imponible de la que obtener el impuesto de sociedad. Y el testigo indica que, curiosamente, el balance aportado sirve, en modo importante, para determinar la cuota (como se infiere del cotejo del informe remitido al inicio a la Fiscalía (folio 19) y lo presentado en el correspondiente Registro (folios 218 y ss.): De ello resulta que se habían obtenido durante el año 2003 unos ingresos de explotación de 1.046.040, 61 euros, debiendo descontarse gastos por importe de 429.216,65 euros, arrojando una base previa de 616.823,96 euros, de la que habían de descontarse (como explica el perito) las pérdidas de ejercicios anteriores (79.204,59 euros) y a las que, aplicando la norma vigente en aquel momento para el impuesto (sobre lo que no se ha discutido) arroja: 30.000 euros (por los primeros 100.000 euros) y 142.226,30 euros por el resto, lo que lleva al total de 172.226 euros, objeto de la reclamación. Esa cantidad, asumida por todas las acusaciones como montante de la defraudación deriva (folio 11) de los datos que los propios acusados suministraron en su momento, y, reiteramos, el subinspector comparecido los ha explicado como coincidentes con los que Hacienda disponía en relación con la actividad más importante (desde la perspectiva de la generación de ingresos) de la empresa Norfisur S.L..

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.- Las acusaciones han mantenido la calificación de los hechos formulada provisionalmente, elevando a definitivas sus respectivas conclusiones. Dos son los tipos delictivos que consideran perfeccionados: Por un lado, el delito de apropiación indebida que imputan a uno de los acusados; por otro, el delito contra la Hacienda Pública, que se imputa a los dos acusados.

Delito de apropiación indebida.-En relación con tal delito, alega la defensa de D. Ezequias , por un lado, que no es posible que nadie se apropie de lo que es suyo, pero que, además, tampoco conoce cuál es el motivo de la acusación por tal delito, habida cuenta de que nadie ha definido ninguno de sus elementos a lo largo de los respectivos informes; igualmente alude a que no es posible conocer la razón por la que se atribuye el subtipo agravado previsto en el art. 250.5º del C. penal , y que, en el improbable supuesto de que la Sala estimara que estamos ante un delito de apropiación indebida, estaría prescrito, dadas las fechas a que se refieren los hechos que constan en las actuaciones.

El art 131 del C. Penal vigente en el año 2003 establecía en tres años el plazo de prescripción para los delitos menos graves, y el art. 33 del C. Penal considera delito menos grave aquel que tenga establecida una pena de entre tres meses y cinco años de privación de libertad (anteriormente lo era hasta tres años).

Los arts 249 (en relación con el art. 248.- delito de estafa) y 252 (apropiación indebida) del C. Penal establecen la pena máxima de tres años para el denominado tipo básico de tales delitos, y es en el art. 250 del C. Penal en que se agrava la respuesta penal, elevando las penas hasta seis años, si se acredita la existencia de alguna de las modalidades que se concretan en tal precepto.

El Ministerio Fiscal invoca el art. 250-1-5º del C.Penal , que en su actual redacción dice: cuando el valor de la defraudación exceda los 50.000 euros , pero ese apartado entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 (siete años después de que se dice cometido el hecho cuyo examen nos ocupa) y el vigente en el momento reseñado (núm 5º) decía: recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico , que no parece de aplicación. Nada se ha aclarado ni explicado ni especificado en este punto ni siquiera, como ha alegado la defensa del acusado Ezequias en relación con la consideración de delito del hecho.

No corresponde suplir a esta Sala la explicación de los motivos por los que era uno u otro número el de aplicación (según las Acusaciones) a los hechos, ni considerar como pena en abstracto, sin otra explicación ni evaluación, la pena máxima posible considerada en el subtipo agravado sin establecer la adecuada relación entre los hechos y los tipos invocados. El Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal, y a la calificación jurídica en cuanto el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito por el que se acusó y el delito por el que se dicta la Sentencia; homogeneidad que ha de ser entendida en el sentido de que todos los elementos del delito que figura en la condena deben existir en el delito que contemplaba la acusación, de forma que el acusado pudiera organizar su defensa adecuadamente.En este sentido se pronuncia la STS de 16 de mayo de 2011 : Este principio constituye la base del sistema acusatorio de enjuiciar que se integra, además, por otros elementos. Conforme a aquél, la sentencia ha de establecer la verdad o falsedad de la afirmación sobre el hecho objeto del proceso, que no puede ser otro que el imputado por la acusación. El sistema procesal inspirado en dicho principio impone que para su observancia quien formaliza la acusación no pueda integrarse en el órgano que juzga.

Paralelamente las exigencias del principio de defensa, al que también es funcional el citado acusatorio, reclama la previa comunicación al acusado de todas las circunstancias del hecho imputado que acarreen consecuencias jurídicas sobre el título de condena y la medida de la sanción. Y ello en tiempo que permita dicha defensa, por lo que, siquiera en el momento de sus respectivos informes, las acusaciones debieron hacer mención al motivo de la acusación por delito de apropiación indebida, además de la específica petición de aplicación del subtipo agravado. Reiteramos que la defensa de D. Ezequias aludió, de modo específico ( y así se constata) que en los respectivos informes ninguna mención se hace ni siquiera al tipo básico de la apropiación indebida.

La STS 712/2009, de 19 de junio , expresa que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debe atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.

Por ello, y como se ha indicado, debiendo atenernos a lo que ha podido ser objeto de defensa, que no ha sido ni los elementos del delito de apropiación indebida, ni ninguna aclaración sobre el motivo de pedir la agravación (razón, por otro lado, de la competencia de esta Sala, puesto que, a tenor del delito contra la Hacienda Pública, será el Juzgado de lo Penal) hechos escuchado en ninguno de los informes de las tres Acusaciones comparecidas.

En este punto se hace preciso incidir en la cuestión planteada por la defensa del Sr. Ezequias sobre el delito a él imputado (el de apropiación indebida no se imputa al otro coacusado) y que no es sino que ninguna explicación ni justificación de las Acusaciones se ha escuchado en el informe correspondiente en relación con la modalidad de apropiación cuya aplicación se pide. Así, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida. Difícilmente puede dotarse de estos elementos a la conducta de retirar el dinero que, como administrador y socio prácticamente único, pertenecía al ámbito patrimonial del acusado por este delito. Ese dinero no estaba destinado a la Hacienda Foral por el único motivo de encontrarse en las cuentas de la sociedad (en todo caso, reiteramos, nada se dijo al respecto).

Otra modalidad del delito es la de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'', como se dijo literalmente en la sentencia del TS 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos 'apropiarse' y 'distraer ' sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona, un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de la administración leal del mismo, aspectos que difícilmente se observan si, a la fecha de los hechos, aún no se había materializado la obligación del abono de la cuota (que llega en fecha posterior en seis meses) y cuando el adquirente de la empresa sabía que no iba a 'comprar' ni adquirir una empresa con ese activo, 'ni con deudas', como se ha indicado más arriba en referencia a la inexistencia de otras diversas a la obligación con Hacienda.

Con todas las dudas que suscita la aplicabilidad del tipo penal a la conducta descrita y asumida por el acusado Ezequias , hemos de determinar y resolver sobre cual es el plazo que ha de ser tomado en consideración para la prescripción del delito: si el plazo por el que ha de optarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, una vez que el Tribunal sentenciador ha declarado que no concurre este último, es el correspondiente a tal tipo agravado, como consecuencia de ser ése el delito acusado en conclusiones definitivas, o bien, si el tiempo de la prescripción se ha de regir, a todos los efectos, por el delito resultante de tal declaración, esto es, el tipo básico.

Para resolver esta cuestión, se reunió la Sala del Tribunal Supremo el día 26 de octubre de 2010 y tomó el siguiente Acuerdo:' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

De este modo, y en consonancia con lo explicado en el fundamento anterior (de esta sentencia) el plazo que ha de computarse es el correspondiente al tipo básico, es decir, el citado de tres años, a los únicos efectos de comprobar si el delito estaba o no prescrito, y resulta evidente que, atendiendo a la petición de la defensa de D. Ezequias , declaramos la prescripción del delito de apropiación indebida que se ha imputado a este acusado: El hecho que se le atribuye como constitutivo del delito de apropiación indebida acaece en diciembre de 2003, y la primera resolución en que se le llama a declarar como imputado es de fecha nueve de enero de 2009 (cinco años íntegros entre una y otra).

Delito contra la Hacienda Pública.-Previsto y penado en el art. 305 del C.Penal , señala el precepto: El que por acción u omisión, defraude a la Hacienda Públicaestatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas oque se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie, obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la mismaforma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de lasretenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamenteobtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros'. Éste es el texto vigente en el momento en que se atribuyen los hechos a los acusados, puesto que, en la actualidad, ha sido objeto de modificación con la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, agravando la respuesta penal prevista.

El bien jurídico que trata de proteger este tipo penal no es sino el orden económico, dentro del más amplio orden social (TS 27-12-1990), así como el patrimonio del Erario Público, sin olvidar la íntima relación con el valor Justicia ( art. 1.1 Constitución ) y función de los tributos (art. 31) (AP, Barcelona, 10ª, 13-12-1999) de acuerdo con el principio de igualdad contributiva progresiva de los ciudadanos, y como se dice, la acción típica consiste en eludir, huir o escapar de una obligación o compromiso con habilidad o artificio, mediante la ocultación o desfiguración de alguno de los datos necesarios para la ajustada cuantificación de la deuda tributaria, o mediante la omisión de la declaración que los oculta, con tendencia defraudatoria ( TS 181/1993,9-3 ). También se contempla la comisión por omisión respecto de la elusión de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener ( TS 1/1997,28-10 ), y es que quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido ( TS 274/1998,25-2 ).

Estamos ante una ley penal en blanco ( TC 87/2001,2-4 ), que remite a la infracción de deberes fiscales especiales derivados de las leyes que disciplinan cada especie de impuesto ( TS 1629/2001,10-10 ). Y estamos ante una infracción penal de resultado (TS 181/1993,9-3 ) que consiste en la producción de un perjuicio superior al que se concreta en la norma que se examina, cuantía que constituye elemento inexcusable del delito cuya determinación compete a los Tribunales, quienes han de proceder a fijar su importe con sujeción a la legislación fiscal vigente ( TS 181/1993,9-3 ).

Este delito, obviamente, exige la constancia del elemento subjetivo específico (ánimo de defraudar) que, perteneciendo a la esfera interna del sujeto, se acreditará a través de hechos y conductas externas o exteriores realizadas de forma anterior, coetánea o posterior a la comisión del hecho ( AP, Madrid, 23ª, 870/2001,15-12 ).

Respecto de este extremo, recordaremos que el coacusado Ezequias ha insistido en el acto de juicio que 'nunca ha dejado deuda alguna en sus variadas actividades empresariales' tratando de dotar a su actuación de una exclusiva finalidad patrimonial que, como se ha puesto de manifiesto en los párrafos anteriores, no es el bien jurídico que se protege penando estas conductas de modo reforzado. Lo que se trata de proteger es la ineludible contribución que toda/o ciudadana/o hemos de realizar al sostenimiento de los servicios sociales y cargas públicas, en su dimensión económica, pero derivado de los principios de solidaridad tributaria inexcusables en una sociedad democrática (STS19-V-2005), y en concreto en este caso, mediante la constatación de maniobras elusivas de esa obligación.

Se ha alegado durante el juicio incluso la ignorancia de que debía procederse a efectuar la declaración y responder del resultado de la misma, cuestión que ha sido abordada por el Tribunal Supremo en distintas resoluciones, pudiendo citarse al efecto la STS de 30 de abril de 2003 , que, para descartar la concurrencia del error de prohibición, afirma con total rotundidad que dicho conocimiento es el exigible al profano en relación con la normativa fiscal que infringe y 'no es el que abarca todo el alcance antijurídico que puede tener su conducta sino sólo el que se concreta en la conciencia de su ilicitud'. En la misma línea, se ha manifestado la jurisprudencia 'menor', pudiendo citarse a estos efectos la sentencia de 28 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Murcia , la Sentencia de 3 de marzo de 2008 de la A.P. de Madrid o la Sentencia de 16 de febrero de 2006 de la A.P. de Sevilla13. De esa forma, no exige nuestra jurisprudencia un conocimiento exhaustivo de la norma tributaria, bastando con que el sujeto activo del delito conozca la existencia de la obligación tributaria de forma genérica y eluda voluntariamente su cumplimiento para que pueda entenderse acreditado el elemento intelectivo del dolo. Resulta difícilmente imaginable que quienes pueden ser sujetos activos de este delito desconozcan la existencia de las obligaciones fiscales, cuando, además, frecuentemente contratan el asesoramiento externo de expertos en esta materia. Dicho asesoramiento tiene por objeto, precisamente, la materia fiscal y excluye el que pueda invocarse un total desconocimiento de la deuda tributaria como tesis exculpatoria, cuestión que abordamos a continuación. Incluso podríamos aludir a la teoría de la 'ignorancia deliberada', desarrollada por el Tribunal Supremo en el ámbito de los delitos contra el patrimonio.

La STS de 2 de febrero de 2009 exige los siguientes elementos para que pueda acudirse a esta construcción jurisprudencial:

'1º.- ' Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate', que, sin ser absoluta, ' ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido'.

2º.- Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar.

3º.- Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal

Pues bien, como destaca la sentencia de 4 de marzo de 2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona , esta doctrina es plenamente aplicable a quien acepta ser administrador de una determinada compañía mercantil e invoca su desconocimiento o mal asesoramiento en materia tributaria para intentar desvirtuar la existencia del dolo en este delito. Y en idéntico sentido, la sentencia de 13 de Julio de 2010 de la Audiencia Provincial de Málaga : cualquier persona que desarrolla una actividad mercantil conoce, porque lo sabe el 'común de la ciudadanía' las obligaciones relativas al pago del Impuesto sobre el Valor Añadido, repercutido a terceros en la correspondiente factura, al pago de los beneficios empresariales obtenidos en el Impuesto sobre Sociedades o al pago de las cuotas derivadas del IRPF.

Ambos acusados son conocedores, por el ejercicio de la actividad empresarial durante años (como lo asumen) de la obligación de presentar el impuesto de sociedades, y consiguientemente, hacer frente a la cuota que resulte en favor de Hacienda, en su caso (en éste).

También se ha aludido por los acusados a que, dado que el beneficio obtenido lo fue por el Sr. Ezequias , corresponde a éste formalizar su declaración del impuesto de sociedades, en tanto que éste alega que, tratándose de un delito que únicamente puede ser cometido por el obligado tributario, la declaración correspondiente al año 2003, y que debía presentarse en el año 2004, correspondía a quien, en esa fecha (2004) era el administrador, que consta era el coacusado Lucio : Si bien pudo en algún momento cuestionarse la eventual admisibilidad de 'partícipes' en el delito contra la Hacienda Pública, al encontrarnos ante un delito especial, hoy es una cuestión que podemos entender resuelta en la doctrina del T.S. En efecto, son múltiples las sentencias del T.S. que han admitido la participación del 'extraneus' en el delito contra la Hacienda Pública, pudiendo citarse, entre otras, las STS de 20 de mayo de 1996 , de 26 de Julio de 1999 o de 15 de Julio de 2002 . En efecto, si bien el delito se comete por los obligados tributario, que son 'las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias',nada impide que puedan terceros ajenos a dicha consideración tener la condición de partícipes. Así, podremos encontrarnos tanto ante la presencia del inductor como la del cooperador necesario, debiendo valorarse su imputación en atención a los criterios establecidos reiteradamente por el Tribunal Supremo.

Siendo así, habrá que exigir necesariamente en el partícipe el dolo, pues no podría admitirse su imputación a título de imprudencia, y es una cuestión directamente relacionada con el grado de conocimiento que pueda tener el partícipe de la actividad delictiva del obligado tributario. Esta cuestión puede resolverse con relativa facilidad cuando el partícipe es el propio 'asesor' del obligado tributario, salvo que acredite que este último se apartó deliberadamente de sus instrucciones. También puede entenderse acreditada cuando nos encontremos ante un cooperador necesario quien debe conocer su participación en la mecánica defraudatoria. Ejemplo de este supuesto podría ser el de que aquellas personas físicas o jurídicas que adquieren alcohol que no ha satisfecho el correspondiente impuesto, siendo obligado tributario el vendedor y cooperador necesario el comprador. En el supuesto que nos ocupa, ambos son coautores, y su actividad e inactividad es imprescindible para conformar el delito: No puede obviarse que en la operación urdida entre ambos, como se ha indicado, está presente el objetivo que se ha declarado acreditado, conociendo ambos la obligación, y prestándose cada cual, en ese reparto de papeles a consumar la infracción: uno vende para tratar de eludir la obligación de pago del impuesto (que, en caso de no venta y liquidación de la empresa, también habría de pagar) y el otro ni siquiera presenta declaración alguna.

También hemos de preguntarnos hasta qué punto puede conocer el partícipe que se exige rebasar la cuota de 120.000 €. para que su acción (u omisión: no presentarlo) constituya el delito recogido en el tipo penal que se examina, y en este caso, además de contar con la constancia del balance unido a la Escritura, y a la presentación de cuentas en el Registro Mercantil, podemos traer el razonamiento empleado por la Audiencia Provincial de Valladolid en su sentencia de 11 de febrero de 2010 en este punto. ' para participar en esta actividad delictiva en la forma descrita no es necesario conocer cuál va a ser la cuantía de la defraudación, ni si con ella se va a llegar o no a la cuantía propia del delito; basta con conocer que se está participando en una actividad ilícita, defraudatoria de la Hacienda Pública, y de que puede llegar a constituir delito'. Por tanto, no será necesario acreditar que el partícipe conocía la cuantía de la defraudación, una vez que se haya acreditado tanto la existencia del 'pactum scaeleris' (como en este caso, en que resulta de la propia descripción de los hechos probados) como la relevancia de la intervención del partícipe, que habrá de ser interpretada siguiendo los criterios de general aplicación en lo que a la participación de las personas (en este caso, a título de autores) define la doctrina y la jurisprudencia.

Es por todo ello que hemos de considerar al acusado D. Ezequias y al acusado D. Lucio , a ambos, autores responsables ( art. 27 y ss. del C. Penal ) del delito contra la hacienda pública en su modalidad de elusión del pago de tributos (impuesto de sociedades).

Penas a imponer.-La pena a imponer, establecida en el tipo penal ( art. 305 del C. penal ) es la de entre uno a cuatro años de prisión, además de la multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, y consideramos suficiente la pena de un año y un día de prisión, en atención el tiempo transcurrido desde la fecha en que se comete el delito y ésta en que se emite la sentencia. Igualmente, la multa que se impone es la de 175.000 euros a cada uno de los acusados.

Piden las acusaciones que se impongan igualmente las penas consistentes en la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y ayudas públicas y del derecho a gozar de incentivos y beneficios fiscales o de la seguridad social; sin embargo, este efecto está previsto en la redacción del art. 305 del C. penal que entra en vigor el 23 de diciembre de 2010 (por aplicación de la L.O. 5/2010) no siendo posible la imposición de pena no prevista cuando se cometió el delito ( art. 2 del C. Penal ).

Sí se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C. Penal ) y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y previa declaración de insolvencia, en su caso, será de cinco meses.

TERCERO.- Responsabilidad civil y costas. -Todo responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido ( art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ).

Es evidente que ha de establecerse indemnización por responsabilidad civil en los términos solicitados por las Acusaciones, y que no son sino las cuantías defraudadas, que habrán de devengar el interés correspondiente y establecido en el art. 576 de la L.E.Civil , como se pide.

Igualmente ha de declararse la responsabilidad subsidiaria de la empresa cuya actividad había determinado el devengo de la cuota ( art. 120-4º del C. Penal ).

COSTAS.-En esta causa aparece la acusación pública, la particular y una empresa en ejercicio de la acción popular, que esta Sala entiende no está debidamente justificada, si bien ninguna decisión de apartarla del proceso se adoptó, habida cuenta de su presencia en el Juzgado de Instrucción, y que el resto de partes personadas nada dijeron al respecto; ahora bien, una cuestión es ésa y otra que la condena en costas alcance a las derivadas del ejercicio de la acción popular en este caso.

Con carácter general, a doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001 ) se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de esta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas, relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso, y en el presente supuesto, la inoperancia de las acusaciones ha sido evidente, por lo que las costas de la acusación popular no se incluirán en la condena.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Absolvemos a D. Ezequias del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado.

Condenamos a D. Ezequias y a D. Lucio , como autores responsables del delito contra la Hacienda Pública, a las penas de UN AÑO y UN DÍA DE PRISIÓN a cada uno de ellos, además de la pena de MULTA POR CIENTO SETENTA YCINCO MIL EUROS, también a cada uno de ellos, y a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la vía de responsabilidad civil, abonarán, conjunta y solidariamente a la Hacienda Foral de Bizkaia la cantidad de 172.226,30 euros, que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.Civil .

En caso de impago de la multa impuesta, previo los trámites de ley y en caso de insolvencia, se sustituirá pena de multa por la de CINCO MESES DE PRISIÓN.

Abonarán por mitades e iguales partes las costas causadas en este juicio, excluídas las correspondientes al ejercicio de la acusación popular.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.