Sentencia Penal Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 5/2011 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

COAUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/027445

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0027445

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 5/2011 - F

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL A MENOR /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 1/2011

Contra / Noren aurka: Darío

Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ

Acusación particular / Akusazio partikularra: ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL FERNANDEZ LOPEZ DE URALDE

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dña. Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día cuatro de marzo de dos mil trece la siguiente

S E N T E N C I A Nº 60/13

En el Juicio oral, Rollo de Sala número 5/11, correspondiente al Sumario nº 1/11 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito Agresión Sexual a menor contra Darío , con N.I.E . núm. NUM002 , nacido el día NUM003 de 1958, en Esmeraldas-Ecuador en situación legal en territorio nacional , y vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Humberto y de Estela , con instrucción, vecino de Vitoria-Gasteiz, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, dirigido por el Letrado D. Fernando Alday Ruiz y representado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; como acusación particualr, la ASOCIACIÓN CLARA CAMPOAMOR,dirigida por el letrado D. José Miguel Fernández y representada por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias, siendo Ponente el Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Calificación Legal de los Hechos por el Ministerio Fiscal: Los hechos relatados son constitutivos de:

A)Un delito de agresión sexual de carácter continuado de los arts. 179 y 180.1.3 º y 4 º, y 74, todos ellos del C.P ., en su redacción dada con anterioridad a la LO 5/10 dada la fecha de los hechos, por ser más favorable al acusado.

B)Subsidiariamente, un delito de abuso sexual de carácter continuado del art. 182. 1 y 2 CP en relación con art 180.1.3 º, y 74 CP en su redacción dada con anterioridad a la LO 5/10 dada la fecha de los hechos, por ser más favorable al acusado.

De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado por su intervención directa, material y voluntaria en los hechos ( art 28 CP ).

Concurriendo la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 CP en sentido agravatorio, y las agravantes de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y de abuso de confianza del art. 22.6 CP .

Procede imponer al procesado las siguientes penas:

A)Por el delito de agresión sexual de carácter continuado de los arts. 179 y 180.1.3º y 4º, y 74, la pena de 18 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

De conformidad con el art 57 y 48 CP , se interesa se imponga al acusado la pena de prohibición de acercarse a menos de 200 m. de la víctima Natalia , y de comunicar con ellas por cualquier medio durante un periodo de 28 años y 9 meses.

B)Subsidiariamente, por el delito de abuso sexual de carácter continuado del art. 182. 1 y 2 CP en relación con art 180.1.3 º, y 74 CP en su redacción dada con anterioridad a la LO 5/10 la pena de 12 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

De conformidad con el art 57 y 48 CP , se interesa se imponga al acusado la pena de prohibición de acercarse a menos de 200 m. de la víctima Natalia , y de comunicar con ellas por cualquier medio durante un periodo de 22 años y 6 meses. El acusado abonará las costas del juicio.

El acusado deberá abonar en concepto de indemnización por responsabilidad civil, a la menor Natalia , el importe de 60.000 euros en concepto de indemnización por los daños psíquicos, psicológicos, sociales y morales causados a ésta por el acusado como consecuencia del abuso sexual cometido, al menor Remigio , el importe de 12.000 euros por el daño psíquico y psicológico causado derivados de los hechos cometidos por el acusado, y a Noelia , el importe de 12.000 euros por los daños psíquicos, psicológicos y morales causados derivados de los hechos cometidos por el acusado, importes que devengará en su caso el interés procesal del art 576 LEC .

SEGUNDO.-Calificación Legal Provisional de los hechos por la acusación: calificó los hechos en idénticos términos en los que lo había hecho el Ministerio Fiscal excepto a la responsabalidad civil, al no proceder por la legitimidad de la misma realizar valoración alguna respecto a la misma.

TERCERO.-Calificación Legal Provisional de los hechos por la defensa: Mostró su disconformidad con todas las concluciones provisionales de la calificación hecha por el Ministerio Fiscal, así como por la parte acusadora, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-Los días 13 y 14 de marzo del presente, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa del procesado, quedando los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Entre el mes de abril de 2008 y el 4 de diciembre de 2009, la menor Natalia , nacida el NUM004 de 2000, convivió en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 de Vitoria-Gasteiz, con sus hermanos, menores que ella, Remigio y Felicisima , su madre Noelia , su abuela materna Penélope y el marido de ésta, el acusado Darío , además de con su tía María Virtudes y la hija de ésta, Celsa .

Dada la precaria situación laboral de Noelia , ella y sus hijos dependían económicamente del acusado y vivían en su casa.

El acusado era una figura central dentro del núcleo familiar, donde ejercía y se le reconocían funciones de protección y guía de su mujer e hijos.

Entre abril y octubre de 2008, debido a que Noelia marchó a Madrid a trabajar, el cuidado de sus tres hijos recayó sobre la abuela y el acusado, y esa situación se prolongó aun después de regresar la madre de los menores y reanudar la convivencia familiar, a causa de la dejación de las funciones de atención y guarda que correspondían a Noelia , originada por un estado anímico depresivo del que no fue tratada médicamente.

De este modo, y aunque Noelia no trabajaba por las tardes, era Darío el que habitualmente recogía a Natalia y sus hermanos del colegio al término del horario escolar vespertino, los tenía consigo en el negocio de reparación de calzado que regentaba y los llevaba a casa tras cerrar la zapatería.

SEGUNDO.-Entre abril de 2008 y el 28 de octubre de 2009, en diversas ocasiones, cuyo número y data no han podido precisarse, el acusado aprovechaba los momentos en que podía quedarse a solas en la zapatería con Natalia para sentarla sobre su regazo y moverla de un lado a otro, frotándose con las nalgas de la niña con animo libidinoso.

Asímismo, en ocasiones varias, de número y fechas no determinadas, Darío cerraba el negocio por la tarde antes del horario habitual, llevaba a casa a los nietos de su mujer, los dejaba viendo la televisión en la sala de estar del domicilio, iba a su habitación, se desnudaba y llamaba a Natalia al dormitorio. Una vez juntos y solos, desnudo él al menos de cintura para abajo, pedía a la niña que se desnudara y la tendía en la cama. Con ánimo de satisfacción sexual, en algunas ocasiones, ponía a la menor encima de él, la abrazaba y la besaba en la boca. En varias ocasiones, la tumbó debajo de él y le introdujo el pene en los labios de la vagina, llegando a dilatar el himen de la niña, sin dañarlo ni completar la penetración, pero una vez causando dolor a la víctima, que le pidió que parase. En otras, arrimó el pene a la boca de Natalia con intención de introducírselo, pero sin conseguirlo ante su negativa. Igualmente, Darío conseguía que la niña le tocara el pene.

En esas circunstancias, el acusado decía a la menor que la amaba, que su madre no les quería y les iba a abandonar, le decía que lo que hacían era un secreto que no podía contar y, de tal manera, aumentaba la sensación de dependencia de la niña, de lo que se aprovechaba aquel para realizar los actos descritos y lograr el silencio de la víctima.

Una de esas veces, Remigio , hermano pequeño de Natalia , vio, a través de la puerta entreabierta del dormitorio de sus abuelos, a su hermana sin camiseta tumbada encima del acusado, que estaba sin pantalón y la besaba en la boca.

Tales hechos ocurrían entorno a las 20.00 horas, antes de que llegaran a casa la abuela de la víctima, que trabajaba en otro establecimiento comercial de la familia, y la madre.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos, Natalia ha experimentado un proceso de disociación, como reacción psicológica de defensa, de modo que no manifiesta sintomatología psicopatológica, pero sí malestar emocional reactivo, actitud evitativa y bloqueo emocional que, sin embargo, han evolucionado en franca mejoría. Tras la ruptura de las relaciones personales con la mayoría de la familia extensa a raíz de la denuncia de estos hechos, la niña ha normalizado su vida social y no ha sufrido problemas de adaptación derivados de la experiencia vivida.

No se ha probado suficientemente que los padecimientos mentales o emocionales por los que han sido tratados Remigio y Noelia deriven de haber presenciado o conocido los hechos aquí enjuiciados

Fundamentos

PRIMERO.-Cuando se denuncia una situación de abuso sexual en el seno de una familia, donde quedan implicadas tantas relaciones personales, tras identificar a los sujetos activo y pasivo de los hechos, el esclarecimiento de lo ocurrido pasa por preguntarse cuándo y dónde, lo que supone que la actividad probatoria habrá de abarcar las mencionadas relaciones personales y , además, los hábitos y rutinas familiares.

La defensa ha alegado una absoluta imprecisión en la data de los actos de abuso y en su número, pero no cabe exigir un calendario preciso a una niña de nueve años, que cuenta como puede lo que ha vivido en los meses previos y manifiesta querer olvidar. Atendido el desarrollo psicológico de una menor de esa edad, una mayor concreción sería sugerente de testimonio inducido.

Es cierto que esa imprecisión impide al acusado demostrar la falsedad de los hechos denunciados acreditando una coartada, pero los detalles ofrecidos por la víctima no son tan genéricos que impidan situarlos en un lugar y en una franja horaria.

Natalia ha contado que el acusado, a quien trataba como su abuelo, la recogía a ella y a sus hermanos del colegio por las tardes y les llevaba a su taller de reparación de calzado, rutina reconocida por aquél (al menos desde febrero o marzo del 2009). Allí, cuando lograba quedarse a solas con ella, Darío la sentaba encima de él para frotarse con sus nalgas, según relata la niña. Han declarado varios testigos de la defensa, esposa e hijos del acusado, que la zapatería es pequeña y está a la vista desde la calle a través del escaparate, negando que allí pudieran ocurrir esos hechos, pero también se nos ha dicho que el establecimiento contaba con un mueble o mostrador alto (testifical de Noelia ) o con una pared (testifical de Natalia ) que separaba la zona de taller de la de atención al público y obstáculizaba la visibilidad desde el exterior.

El acusado, Aurora (madre de una nieta del acusado), María Virtudes y Ruperto (hijos del acusado) y Penélope (su esposa) han declarado ante el Tribunal de manera absolutamente concorde sobre una rutina familiar incompatible con los hechos denunciados, según la cual, una vez los niños iban a la zapatería tras salir del colegio, cualquiera de sus tíos los recogía allí y los llevaba a casa, quedándose el acusado trabajando, o bien esperaba en la zapatería con los niños a que llegara su mujer, tras cerrar el otro establecimiento comercial de la familia, y subían al domicilio todos juntos para cenar; de modo que Natalia no se quedaba a solas con Darío en el local y tampoco en casa hasta que llegaban el resto de los miembros de la familia; una situación en que todos los adultos de la familia tenían llave del domicilio, entraban y salían sin horarios fijos y pasaban muchas horas dentro de la vivienda, haciendo imposible, difícil o excesivamente arriesgado abusar de Natalia .

Sin embargo, aunque desde la misma denuncia se conocía el horario y lugar donde ocurrían los actos de abuso, ninguno de los testigos de descargo puso de manifiesto esa imposibilidad, dificultad o riesgo cuando declararon en fase sumarial. El meollo de sus declaraciones testificales de entonces tendía a desacreditar a Noelia como madre y como denunciante, relatando la desatención de sus hijos y sus conflictivas relaciones con los demás miembros de la familia, además de poner énfasis en sus antecedentes médicos de carácter neurológico o psiquiátrico. Esa rutina familiar que haría inviable la situación de abuso sexual aparece por primera vez en el juicio oral, cuando la lógica reacción de todos ellos, ante la denuncia contra quien consideran figura de referencia de la familia, sería hacerse desde el principio las dos preguntas indicadas al comienzo de este fundamento jurídico (cuándo y dónde), respondérselas y poner en conocimiento del Juzgado todo lo que al respecto han contado al Tribunal. Esa demora y la llamativa coincidencia de los mencionados testigos en detalles claramente relevantes que entonces no merecieron su atención, resta credibilidad a estos testimonios de descargo.

Mucho más creíble es la afirmación de la menor de que 'ocurría por la tarde, porque cerraba la zapatería antes de las 20:00 horas', ' que empezaba a hacerle esas cosas antes de que viniera su madre y su abuela' (acta de declaración de 14 de diciembre de 2009, folios 80 y 81), entre otras razones, porque coincide en horario y situación con la primera declaración judicial del acusado ( 'que habitualmente había un periodo de tiempo que solía estar solo con los niños, hacia las 08:00 de la tarde y luego llegaban su mujer y la hija', folio 47). Aunque en el juicio oral Darío redujo a ocasional lo que afirmó habitual entonces y cifra esa situación en una o dos veces, solo desde una legítima intención exculpatoria puede valorarse esta última declaración, que aparece escasa de verosimilitud. Al inicio del proceso penal, víctima y acusado coincidían en relatar un horario y lugar en que éste permanecía solo con aquella y sus hermanos.

Existiendo una localización y momento de los actos de abuso suficientemente acreditados, queda probado que hubo ocasión y el siguiente paso es decidir si, además de posibles, tales actos son reales.

SEGUNDO.-Desde hace más de tres años, Natalia ha contado los hechos enjuiciados a su madre, a la psicóloga que la trató, al mèdico forense, la trabajadora social y la psicóloga de la Unidad Forense de Valoración Integral (a todos ellos, varias veces), a la Magistrada instructora y a la Sala, además de haberse entrevistado con dos trabajadoras sociales del Ayuntamiento. Tanta declaración de la menor contraría las recomendaciones de los protocolos sobre víctimas menores de edad, pero sirve para comprobar que existe persistencia en la incriminación en el testimonio de la víctima.

Es cierto que la niña nunca ha expuesto un relato espontáneo de los hechos, que siempre se ha limitado a responder a preguntas directas, pero, salvo los detalles que luego serán señalados, sus contestaciones siempre han sido las mismas. Los técnicos y peritos que la han tratado y explorado no han visto en esa limitación un indicio de testimonio inducido, sino una actitud evitativa, natural tras la experiencia de abuso sexual, y un síntoma de bloqueo emocional. Con las garantías indicadas en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 174/2011, de 17 de noviembre , prestó declaración ante el Tribunal la menor, ahora de casi trece años, y sus respuestas incurrieron en ciertas dudas e imprecisiones, que las dotaron de plena credibilidad, porque son acordes a la capacidad de memoria de una niña de nueve años y a la pérdida de recuerdos propia del paso del tiempo en esas edades.

Es cierto que la psicóloga Sra. Rosa incluye en su informe (folios 248 a 250) referencias de la niña a penetraciones anales, y felaciones y masturbaciones de la misma al acusado, que no aparecen en otras declaraciones a peritos y jueces, pero no podemos descartar un componente de subjetividad al momento de formular preguntas a la menor e interpretar unas contestaciones efectuadas con notable resistencia, de modo que la felación que menciona la psicóloga es trasunto erróneo del acto de acercarle el pene a la boca para intentar sin éxito una penetración por esa vía y la masturbación equivale al acto de pedirle a la niña que le tocara el miembro viril, suponiendo la psicóloga que tras estas respuestas de Natalia , reiteradas en numerosas ocasiones, había algo más, dada la renuencia que manifestaba a contestar las preguntas. De este modo, queda la penetración anal como única nota discordante en la persistencia del relato incriminatorio de la víctima, que no basta a restar credibilidad a su testimonio, dado que esta mención nos es conocida por referencia y en las dos declaraciones judiciales prestadas por la niña no hay contradicciones y tampoco en las referencias efectuadas a los peritos.

Decimos que es la única nota discordante, porque las otras contradicciones que ha señalado la defensa se centran en el hecho de si Natalia habló o no con su hermano Remigio de lo que éste había visto en una ocasión, hecho claramente accesorio o colateral al que de verdad importa, que es lo que vio el niño.

Algún testigo de descargo ha manifestado que Natalia es una niña mentirosa y lo ha ilustrado con alguna anécdota ( de realidad insuficientemente acreditada), pero más que mentirosa sería una consumada actriz si con nueve años hubiese convencido de la veracidad de sus respuestas a una variedad de técnicos en psicología, psiquiatría forense y trabajo social, y padecería alguna enfermedad mental no filiada si, durante más de tres años, hubiese mantenido una mentira de cuyas consecuencias no extraía ningún beneficio y sí muchos perjuicios en forma de ruptura de vínculos familiares y red social. A mayores, la psicóloga Sra. Rosa ha aclarado que la resistencia de la niña a contar los sucesos padecidos no es indicativo de fabulación, sino todo lo contrario, algo en lo que coincide con la psicóloga Sra. Candelaria y la trabajadora social Sra. Gloria , de la Unidad Forense de Valoración Integral (folios 166 a 174).

Hablando de perjuicios y beneficios, se ha argumentado sobre las ventajas que con la denuncia obtenía la madre de la víctima en forma de ayudas sociales. Es cierto que, desde la denuncia, ha percibido prestaciones de esa naturaleza (véanse , folios 259 a 266 del rollo de Sala), pero la intervención de las instituciones con esta familia, y con la madre de la víctima en particular, comenzó antes de que supiera lo que estaba sucediendo con la niña (misma documental y folios 265 a 281 de los autos); cierto también que Noelia quería una vivienda propia para ella y sus hijos y la logró a raiz del conocimiento que de los hechos tomaron los servicios sociales, pero se trataba de un piso de emergencia social, remedio provisional por definición, y ha sido probado que Noelia no reclamó ayudas y prestaciones al tiempo de relatar los hechos, que la idea de enviarla a ella y a sus hijos al piso fue de las trabajadoras sociales y que no necesitaba interponer una denuncia penal para seguir disfrutando u obtener esos remedios de las instituciones públicas (testificales de Dª. Ruth y Dª. Aida ). Denunciando estos abusos, la madre rompía con toda su red social de apoyo, perjuicio que difícilmente podían compensar unas subvenciones.

No hay prueba, por tanto, de un móvil espurio para mentir y tampoco existe de la habilidad que necesitaría una madre (no demasiado entregada) para lograr que dos de sus hijos mientan de manera reiterada, sin contradecirse y con claro daño para personas a las que querían (sus abuelos).

Ha destacado la defensa la insistencia y la presión que Noelia ejerció sobre Natalia entre finales de octubre de 2009 (momento del hallazgo de unas braguitas manchadas de la niña, origen de las sospechas de la madre) y el 21 de noviembre del mismo año (día en que la menor reveló lo ocurrido a la denunciante), para señalar esa coerción como causa del relato de Natalia , pero, aparte del componente de subjetividad que entraña el argumento, no explica por qué la niña habría de perjudicar a quienes se ocupaban de ella (su abuela y el acusado, a quien trataba como abuelo, casi como padre, según declaran testigos de descargo) para dar gusto a una madre absentista de sus obligaciones parentales, confirmando unas sospechas infundadas. Y tampoco explica por qué habría de hacerlo con insistencia a lo largo del tiempo y con evidente perjuicio propio en sus relaciones familiares.

En definitiva, el Tribunal ha creído a Natalia , cuyo testimonio ha sido persistente y aparece corroborado por el de su hermano pequeño, Remigio .

Ha dicho la defensa que el relato del niño coincide con lo narrado por el acusado en torno a unos ocasionales y extraños actos de contenido erótico realizados por la víctima sobre él. Sin embargo, de la realidad de tales actos no hay más constancia que las manifestaciones de Darío , que no son coincidentes acerca del número de veces ni del modo en que sucedieron. Tampoco el relato de Remigio encaja con lo que cuenta el acusado respecto a su actitud con la niña.

Sostiene la defensa que el testimonio de la víctima carece de corroboraciones periféricas, pues psíquicamente se presentó asintomática y físicamente no tenía señales y lesiones. No obstante, las psicólogas y el psiquiatra forense han explicado que la menor ha afrontado la experiencia con un proceso de disociación y han descrito estados emocionales y actitudes evitativas que de por sí revelan que algo ocurrió. En cuanto a señales físicas, la Dra. María Inés , que asistió a la niña en el servicio de urgencias hospitalarias, y la Dra. Cecilia , médico forense, coinciden al afirmar que Natalia no presentaba un himen normal, que en una niña de nueve años no debería verse la vagina tras el himen, y que esa dilatación es compatible con la introducción de un objeto o miembro corporal pequeño o con un contacto incompleto con el órgano sexual de un adulto. Esto es, sí hay una prueba objetiva que corrobora la narracción de la víctima.

Consecuentemente, estimamos probados los hechos nucleares relatados en el apartado fáctico de la presente resolución (véase , S.TS. 18-diciembre-2003 sobre testimonio de menores, peritajes de credibilidad y corroboraciones periféricas).

TERCERO.-Tales hechos constituyen un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 182.1, en relación con el artículo 181, ambos del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (vigente a la fecha del delito y más favorable para el acusado).

No estimamos la calificación de agresión sexual, porque la víctima nunca ha narrado que Darío forzara su voluntad con violencia y tampoco ha relatado ningún acto intimidatorio tendente a vulnerar su libertad sexual. Las amenazas indicadas en los escritos de acusación no son tales, sino comentarios de quien ejercía de abuelo y cuidador de hecho, contra la madre de la víctima, tendentes a deteriorar los vínculos entre ambas e incrementar la dependencia de la niña hacia él, para mejor prevalerse de esa situación, no con finalidad de crear un ambiente intimidatorio o exponer una amenaza directa y clara que auxiliara sus propósitos libidinosos. Manifestar a la menor que su progenitora les iba a abandonar no era decir algo que dependiera de la voluntad del acusado, y tampoco consta que lo hiciera depender, a los ojos de la niña, de que ésta accediera a sus pretensiones o guardara o no silencio sobre los abusos.

Como disponía el artículo 181.2, ' se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años ', lo que determina que, aun sin violencia o intimidación, los hechos sean típicos. En el presente caso, además, los abusos incluyeron acceso carnal por vía vaginal (art. 182.1), pues nos hallamos ante un supuesto del llamado coito vestibular, esto es, un acceso carnal que afecta a los órganos génitales externos, una penetración en el exterior vaginal que produce los mismos efectos jurídico-penales que la total introducción del miembro viril (vid. Ss. TS. nº 562/2005, de 28 de abril o nº 978/2002, de 23 de mayo ), pues ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo ( S.s. TS. Nº 55/2002, de 23 enero o nº 348/2005, de 17 de marzo ).

No cabe duda de ello en el presente supuesto, puesto que la jurisprudencia estima consumado el acceso carnal si la penetración alcanza a la esfera genital externa anterior al himen, y aquí el himen llegó a verse afectado, como hemos señalado anteriormente. Ha sugerido la defensa que la dilatación del himen pudo ser fruto de los abusos que Natalia sufrió unos años antes a manos de su padre adoptivo, pero aquellos hechos fueron juzgados y sentenciados y nunca contemplaron ningún tipo de penetración vaginal (folios 353 a 635 de la causa y 112 a 258 del rollo).

En la calificación subsidiaria de las acusaciones ( que acogemos) se incluye el artículo 182.2 en relación con el artículo 180.1.3º ('cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación , y, en todo caso, cuando sea menor de trece años'), precepto cuya aplicación no estimamos.

Efectivamente, enseña la jurisprudencia que, en aquellos supuestos en los que se ha tenido en cuenta la edad de la menor para afirmar la falta de consentimiento, no puede tomarse de nuevo en consideración esa menor edad para declarar concurrente esta agravación específica; no cabe apreciar la circunstancia de la edad para configurar el tipo del artículo 181 y luego valorarla nuevamente para construir el subtipo agravado, pues ello infringiría el principio 'non bis in idem'. Sólo en aquellos casos en que, además de la edad, concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será aplicable dicho subtipo agravado (vid. Ss. TS. nº 69/2001, de 23 de enero , nº 244/2005, de 25 de febrero , nº 1357/2005, de 14 de noviembre o nº 131/2007, de 16 de febrero , entre otras).

En el presente caso, no se describe en los hechos de la acusación ni ha sido acreditada ninguna otra circunstancia, aparte de la edad de Natalia , para considerarla especialmente vulnerable. De la edad de la niña se aprovechó el acusado para realizar los actos sexuales y por ello cometió un delito contra la libertad sexual y no cabe ponderar otra vez la edad para incrementar la gravedad de la conducta sobre la propia del tipo básico ( art. 67 Cp .).

En esta línea, la actual redacción del artículo 180.1.3º, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 , termina con la mención de 'salvo lo dispuesto en el artículo 183', es decir los actos ' que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años', que quedan excluídos de esa agravación específica.

Por otro lado, tratándose de una pluralidad de actos, de una diversidad de ataques a la libertad sexual de la víctima, debe apreciarse una continuidad delictiva ( art. 74 Cp .), que, si bien es una solución excepcional en delitos de esta naturaleza ( S. TS. nº 978/2009, de 15 de octubre ), es la correcta cuando hay ' una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario' ( S.TS. nº 1132/2004, de 13 de octubre ). Es común aplicar la continuidad delictiva en los casos en que se llevan a cabo 'un número indeterminado y largo en el tiempo de actos lúbricos ilícitos, cuando se cometen dentro de una misma situación de superioridad o preeminencia, normalmente en el ámbito familiar, en cuyo contexto el sujeto de forma previamente proyectada abusa sucesiva e ilimitadamente del sujeto pasivo '( S.TS.nº 84/2008, de 12 de febrero ); en definitiva, hay delito continuado cuando existe homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y no es posible concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron (v.gr.S.nº 553/2007, de 18 de junio, entre otras).

CUARTO.-Las partes acusadoras consideran que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º Cp .) y la Sala aprecia motivos para aplicarla.

Existe esta agravación cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito (vid. S.TS nº 1190/1998, de 16 de octubre ). La circunstancia tiene un componente objetivo, en cuanto implica debilitamiento de la defensa material de la víctima, y otro subjetivo, que es el simple conocimiento de esa superioridad y su consciente aprovechamiento ( p.ej. S.TS. nº 755/2008, de 26 de noviembre , entre otras).

En el presente caso, Darío era la figura de referencia de la familia (patriarca se le ha llegado a llamar en el juicio oral), alguien que asumía el rol de protector, guía y maestro de su mujer e hijas, según la trabajadora social Doña. Gloria (informe pericial a los folios 175 a 184); para Natalia era su abuelo, una persona con la que convivía y que se ocupaba de su cuidado y necesidades, al que, según parece, llamaba 'papá Darío ' (testifical de la Sra. Aurora ) y que compartía con la madre de la niña los afectos de la misma. Por otro lado, dada la precariedad laboral de la progenitora, existía una dependencia económica de ésta y sus hijas respecto del acusado, que las alojaba en su casa y las alimentaba, lo que no podía pasar desapercibido para la menor.Añádase a ello que él tenía cincuenta años y la niña ocho o nueve y compondremos una situación de absoluto desequilibrio entre agresor y víctima que dificultaba cualquier defensa que ella pudiera ensayar, una superioridad evidente de la que se aprovechó el acusado para lograr la comisión del delito.

No solo la edad de Natalia facilitó la ejecución del delito, sino también la mencionada situación de convivencia y subsistencia y el estado de dependencia patrimonial y afectiva que se había creado entre los sujetos del delito y dentro de la vivienda. Estas circunstancias crearon una superioridad de Darío sobre la niña, de la que se aprovechó conscientemente para cometer los abusos.

No apreciamos, sin embargo, la circunstancia agravante de abuso de confianza (art. 22.6º), que también pretenden las acusaciones.

Es cierto que el abuso de superioridad y el de confianza son circunstancias compatibles, pero sólo cuando la agravación tiene dos fundamentos diferentes, como puede ser el caso de que se abuse de la confianza para lograr el acceso a una vivienda y de la superioridad física o un arma para cometer la agresión una vez dentro (p.ej. S.TS. nº 1771/2002, de 23 de octubre ). Pero aquí la misma relación de afectividad y convivencia que crea la lealtad defraudada por el autor determina la situación de superioridad de la que se prevalió; no hay dos fundamentos diferenciados de agravación, porque el mismo hecho de la confianza existente entre el sujeto activo y pasivo del delito forma parte del conjunto de circunstancias que construyen esa superioridad que hemos estimado como agravante.

Finalmente, tampoco cabe aplicar la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23), ni en sentido agravatorio, como solicitan las acusaciones, ni en ningún otro, porque Darío es marido de la abuela materna de Natalia , no abuelo, de modo que no es ascendiente por naturaleza y tampoco por adopción, y el texto de la ley penal no puede ser extendido a supuestos no previstos en ella en perjuicio del reo ( S.TS.nº 812/2007, de 8 de octubre ).

QUINTO.-Como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 182.1 y 74 del Código, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad (arts. 22.2º y 66.1.3º), Darío debe ser condenado a una pena mínima de ocho años y seis meses de prisión, que es la que imponemos por no apreciar motivos para incrementarla, a la que se añade la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo (art. 56.1.2º).

Procede acoger la petición de las partes acusadoras de que se añadan las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima (art. 57 y 48), atendidas las circunstancias personales que concurren en el caso y el grado de afectación que han sufrido sus relaciones y las de carácter familiar, así como la lógica actitud evitativa de Natalia hacia todo lo vinculado con la experiencia de abuso y la influencia perjudicial que podría entrañar en el futuro la reanudación de la comunicación o el contacto del autor hacia ella. Dicha prohibición de acercamiento se fija en doscientos metros de distancia, como solicitan, y ambas penas accesorias se individualizan en trece años y medio, cinco más que la duración de la sanción privativa de libertad.

SEXTO.-En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita para Natalia una indemnización de 60.000 euros 'por los daños psíquicos, psicológicos, sociales y morales'. Respecto de los aspectos de salud mental del pretendido resarcimiento, la psicóloga Doña. Rosa informó sobre 'la ausencia de sintomatología psicopatológica asociada a las experiencias de abuso' (folios 248 a 250), la perito psicóloga Doña. Candelaria hablaba de las dificultades de valoración de este área, ' lo cual no implica que no exista un malestar significativo en la menor' y el médico forense Sr. Gregorio dictaminó que 'no se evidencia una traducción sintomática-clínica significativa ' (folios 641 a 647). Como los peritos señalaban la posibilidad de repercusiones negativas posteriores en el desarrollo de la víctima, emitieron informe actualizado a solicitud de la acusación pública, del que ha resultado la favorable evolución del malestar y del bloqueo emocionales, sin poder descartar 'la existencia futura de posibles secuelas psicológicas en relación a los hechos de autos' y señalando la alta probabilidad de que 'la vivencia deformada de la sexualidad que ha sufrido Natalia tenga influencia en su desarrollo psicosocial ' (folios 322 a 326 del rollo de Sala)

A nivel social, la trabajadora social Doña. Gloria destacaba ' un fuerte daño en las redes inmediatas de apoyo formal de Natalia ', para, en el segundo informe, indicar ' una normalización de las esferas de su vida social, tanto en la red formal de apoyo como en la red informal de apoyo', sin poder excluir que la experiencia vivida ' tenga a largo plazo influencia en la posterior integración en los contextos de socialización secundaria'.

En definitiva, la menor ha sufrido un evidente daño moral, del que hay constancia en los informes periciales en forma de malestar, bloqueo emocional y sentimientos negativos, pero no padece secuelas de carácter psicológico ni perjuicios de orden social, y la posibilidad de perjuicios futuros en esos aspectos existe, pero no es segura. Hasta la fecha ' la niña mantiene un ritmo de vida adaptativo tanto en el área familiar y social como a nivel escolar ' (informe psicológico de la Sra. Rosa , folios 248 a 250) y no hay sintomatología psicopatológica.

Atendidas tales circunstancias, prudentemente fijamos la indemnización de perjuicios en 10.000 euros, que estimamos bastante para resarcir a Natalia .

No podemos hacer similar pronunciamiento acerca del supuesto daño psicológico causado, según el Ministerio Fiscal, al menor Remigio .

Es cierto que comenzó un tratamiento psiquiátrico que todavía sigue (documental a los folios 262 y 263 y testifical de la psiquiatra Dra. Laura ), pero, aparte de 'problemas relacionados con hechos negativos en la niñez' quizás vinculados al suceso del que fue testigo, existe un diagnóstico de 'trastorno adaptativo con predominio de alteraciones de otras emociones', que las trabajadoras sociales del Ayuntamiento concretan como 'sintomatología de posible trastorno de hiperactividad ' (folio 266), señalando que ya en octubre de 2008 'se recibe aviso del colegio al que acuden los menores' para informar, entre otros extremos, de la agresividad de Remigio , ' que grita e insulta con frecuencia' (folio 268) sin que conste relación de causalidad con la vivencia de lo que vio. Esto es, no aparece debidamente acreditado el vínculo causal entre el estado emocional del niño y la experiencia vivida. Remigio ha pasado de vivir en Cantabria con sus progenitores y hermanas, a perder de vista a su padre tras la separación de la pareja y la denuncia por abusos sexuales cometidos sobre Natalia , a vivir en Vitoria en casa de sus abuelos, con graves deficiencias en la atención materna hacia ellos, y luego solo con su madre y hermanas después de la denuncia contra el acusado, habiendo perdido casi todas las relaciones con su familia extensa, razones por sí solas para tener problemas de adaptación, sin necesidad de achacárselo a haber presenciado cómo abusaban de su hermana mayor.

Tampoco apreciamos motivos para estimar el solicitado resarcimiento económico a Noelia ' por los daños psíquicos, psicológicos y morales causados derivados de los hechos cometidos por el acusado' (escrito de calificación del Ministerio Fiscal).

Ciertamente, presentó 'síntomas ansioso-depresivos de carácter grave' 'asociados al impacto emocional derivado de la revelación de la menor' (documental a los folios 252 a 254 y testifical de la psicóloga Sra. María Inés ), que precisaron de tratamiento psicológico y ocasional de naturaleza psiquiátrica (documental al folio 283 y testifical de la Dra. Adelina ), pero no hay modo de distinguir los efectos perjudiciales de los hechos aquí enjuiciados de las bases emocionales previas que presentaba la madre de la víctima.

Para empezar y según las propias referencias dadas por ella en la primera asistencia psiquiátrica (folio 244), en 2006 y coincidiendo con la denuncia de los abusos sufridos por Natalia a manos de su padre adoptivo, tuvo una crisis de ansiedad que precisó de ingreso en Cantabria, y un posterior intento autolesivo; el 25 de noviembre de 2009 acude a esa primera consulta (cuatro días después de que su hija le revelara los abusos a manos del que ejercía de abuelo) y cuenta que desde hace un año presenta un cuadro de ansiedad y depresión con ánimo bajo, no ilusión por la vida y labilidad emocional, y desde hace dos o tres semanas (antes, por tanto, de la revelación de los abusos sexuales) tiene ideas autolesivas. Declaró en el juicio oral que, efectivamente, antes de saber lo sucedido, no se encontraba bien y de este modo justificó el estado de desorden y abandono de la habitación que ocupaba con los niños en el domicilio de su madre y del acusado (fotografías a los folios 371 a 375 del rollo).

En definitiva, antes de conocer que su hija era víctima de abusos sexuales ya padecía síntomas ansioso-depresivos, tan graves como para pensar en autolesionarse y para desantender sus obligaciones maternas, y como no hay prueba de que se agravaran tras la revelación de estos hechos y a la parte reclamante competía acreditar la relación de causalidad, no procede declarar que Noelia sufrió un perjuicio indemnizable. A mayores, el daño moral procedería del sentimiento de culpa (folio 253) por no haber sabido proteger a su hija de unos nuevos abusos, tras los padecidos del padre adoptivo, y dicha emoción no habría sido provocada por el acusado, sino por la propia conciencia de que, efectivamente, los abusos quizás no habrían sucedido si ella no hubiera delegado tareas de atención que le competían.

SÉPTIMO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , el acusado habrá de abonar las costas del proceso, excluídas las de la acusación popular, por expresa petición de su dirección letrada y debido al criterio jurisprudencial sobre la materia ( S.TS.30 -junio-2008 y las que en la misma se citan).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 74 y 182.1 del Código, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de ocho años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y las prohibiciones de comunicarse con Natalia o aproximarse a ella, su domicilio o lugares que frecuente a una distancia inferior a 200 metros durante trece años y medio.

Condenamos a Darío , como responsable civil, a que indemnice a Natalia en la cantidad de diez mil euros, más los intereses legales del artículo 576 L.E.C .

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.