Sentencia Penal Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 47/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

Magistrados:

D. Nicolás Acosta González

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 48/10 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Bartolomé de Tirajana, que ha dado lugar al Rollo de Sala 47/13, contra Gines habiendo sido parte el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don Armando Curbelo Ortega y asistido por el Letrado Don Pedro Javier Cubas Ortega y D. Jacobo en calidad de acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Sánchez Ramírez y asistido por el Letrado Don Jorge Luis del Toro Vega, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.5, del Código Penal , estimando como responsable criminal del expresado delito en concepto de autor, al acusado, Gines , interesando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con respoonsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias y costas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como una indemnización a abonar a Jacobo en la cantidad de 67.500 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC , debiendo responder, en calidad de responsable civil, la entidad 'Paradise Living S.L.'

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , y 250.1.5 del Código Penal y, de forma subsidiaria, como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto legal , estimando como responsable criminal de los expresados delitos en concepto de autor, al acusado, Gines , interesando la imposición de una pena de cuatro años y seis meses de prisión de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, por el delito de estafa, y a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses multa, con una cuota diaira de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como las costas causadas a dicha representación, para el caso de resultar condenado por un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como una indemnización a abonar a Jacobo , en la cantidad de 67.500 euros, con el interés del artículo 576 de la LEC , a favor de la Entidad Canaritour S.A.

SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

El acusado, Gines , ostentaba la condición de administrador de 'Paradise Living, S.L.', en el verano del año 2005. En dicha fecha, empleados de la entidad ofrecieron a Jacobo la posibilidad de adquirir unas propiedades inmobiliarias sitas en el barranco de Tauro, respecto de las cuales 'Paradise Living, S.L.' actuaba como agente inmobiliario. Para ello, en dichas fechas, se firmó un documento privado entre Jacobo y 'Paradise Living, S.L.', en virtud del cual el primero adquiría un derecho de reserva para la compra de 3 viviendas unifamiliares, entregando el Sr. Jacobo un total de 67.500 euros en concepto de reserva del precio total de las viviendas.

En el mismo contrato se preveía que, en el plazo de seis meses desde la firma, el comprador debía hacer frente a un nuevo pago, de 82.500 euros, sin que conste que dicho pago se llevara a cabo, previendo la claúsula tercera del contrato, en caso de desistimiento del comprador, la pérdida de la cantidad entregada en concepto de reserva por el comprador y la posibilidad de vender las viviendas a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que se ha formulado acusación.

El artículo 252 del Código Penal sanciona como autores de apropiación indebida a quienes en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida; y e), en cuanto al dolo, en la apropiación indebida consiste ( S TS 21.02.2000 , y anteriores que cita) en la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, la incorporación al patrimonio del acusado de la cosa ajena recibida por un título que obliga a su restitución o devolución.( SS TS 7-2 y 30-3 de 1991 ; 10-2-1992 ; 11-10-1995 ; 1-2-2005 y 18-2-2005 ).

En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido ( STS núm 955/1997, de 1 de julio ).

Pues bien, en el presente caso, acreditada la recepción del dinero, en atención a las manifestaciones de los testigos, del propio acusado y de la documental obrante en autos; el segundo elemento a probar, sería la distracción del dinero por parte del Sr. Gines , sin que dicho particular haya quedado acreditado, por los motivos que a continuación se expondrán.

Se desprende del contrato obrante a los folios 8 y 9 de la causa, donde se recoge el derecho de reserva y las obligaciones de los contratantes, que, junto a la obligación inicial de desembolsar el 10% del precio final, asumida por el ahora querellante, a la que sí dio cumplimiento, se recogía un segundo pago, de 82.500 euros, que el comprador debía efectuar seis meses después, esto es, en el mes de marzo del año 2006, sin que el Sr. Jacobo llegara a abonar esta cantidad, fijada en el contrato.

A continuación, en el mismo contrato, en su clásula tercera, se fijan las consecuencias de un posible incumplimiento de lo acordado, 'Si el comprador desistiera de la compra, perderá todo el derecho a la cantidad entregada en concepto de reserva, que hará suya el Agente Mediador en concepto de daños y perjuicios causados, quedando libre éste para ofrecer el inmueble a cualquier otra persona física o jurídica interesada en la adquisición del inmueble objeto del presente contrato'. Tras interponer el querellante una demanda interesando la nulidad del contrato y la devolución de las cantidades entregadas, dicha demanda ha sido desestimada mediante sentencia de 16 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Bartolomé de Tirajana , cuya firmeza no consta, acordando no haber lugar a declarar la resolución del contrato de reserva ni a la devolución de las cantidades interesadas, ya que, pese a considerar probado la entrega de determinadas cantidades por parte del actor, señala que; 'no puede el mismo pretender la nulidad de éste y la devolución de las cantidades por duplicado ante el incumplimiento de entrega de las viviendas si él tampoco cumplió con sus obligaciones de pago establecidas en el contrato.', todo ello, como se ha dicho, ante el impago posterior, de la suma de 27.500 euros por cada una de las viviendas, a que venía obligado el querellante en virtud del contrato, suma que debía hacer efectiva seis meses después de la firma, constando la transferencia inicial el día 15 de septiembre de 2005. Pese a ello, no es hasta el 29 de octubre de 2007, cuando el querellante remite un burofax al acusado, instándole a la devolución de la suma entregada, es decir, más de un año después del incumplimiento de la obligación que a su vez a él le correspondía.

Mantiene el perjudicado que contrató en la creencia de que Paradise Living era promotora de la obra y, en consecuencia, propietaria de los terrenos. El acusado lo ha negado, manifestando que ellos desarrollaban una labor de comercialización de las viviendas, aportando la fotocopia de un contrato, posterior a la entrega del dinero, en el que el presunto propietario de los terrenos le facultaría para ofertar y vender las unidades del Proyecto de 50 viviendas, con el nombre de Atlantic Sands Villas. Debe además tenerse en cuenta, que en el contrato obrante a los folios 8 y 9, a continuación de la descripción del inmueble; se recoge que se trata de una;'Venta cuya gestión se me ha encomendado', y finalmente, que en la cláusula tercera del contrato firmado por el querellante, se hace alusión a la figura del agente mediador, siendo éste quien, según el contrato, haría suyas las cantidades entregadas en caso de incumplimiento.

Afirma el acusado que dicha suma la entregó al promotor de la obra, y lo cierto es que pese a no proponer la defensa ninguna prueba en dicho sentido, tampoco las acusaciones han cuestionado que la obra finalmente se haya llevado a cabo. Concretamente, al preguntar la acusación particular, sobre la carencia de la cédula de habitabilidad, agua, luz y licencia de primera ocupación de las viviendas hoy construidas, negó el acusado dicho extremo, afirmando que los clientes que allí vivían estaban satisfechos y que no tenían ninguna otra queja. El propio querellante, en el burofax obrante al folio 17 de la causa, reclama al acusado la devolución del dinero, afirmando que; 'Como recoge perfectamente el acuerdo firmado por ustedes con mi cliente las propiedades debieron entregarse tras 24 meses, y eso no se ha formalizado, e incluso hasta hemos podido conocer la edificación que llevan a cabo en dicha zona que no se corresponde con las propiedades ofertadas a mi cliente (dúplex)'. De esta forma, el contenido del burofax no se corresponde con las afirmaciones que ha venido llevando a cabo el querellante, al manifestar que posteriormente había tenido conocimiento de que el acusado no era el propietario del terreno. El referido burofax se refiere en todo momento a la falta de correspondencia de lo construido con lo contratado, lo que sería, en todo caso, una cuestión de carácter civil, teniendo en cuenta que todos los requerimientos que hace el querellante son posteriores al incumplimiento de las obligaciones que le correspondían, con lo que, en principio, y con arreglo a los términos del contrato, las viviendas podrían haberse vendido a terceras personas y el intermediario haber hecho suya la suma entregada.

Sentado lo anterior, difícilmente puede hablarse de un delito de apropiación indebida, cuando nos encontramos ante incumplimientos de las obligaciones que correspondían a los contratantes, que, por los motivos expuestos, tienen su encaje en el orden civil.

SEGUNDO.- Tampoco nos encontramos ante un delito de estafa, por el que se acusa por la acusación particular, cuya diferencia con el delito de apropiación indebida ha venido siendo señalada por el Tribunal Supremo en atención al dolo específico que se exige para cada uno de los delitos; así, mientras en la estafa ese dolo consiste en el empleo de maquinaciones insidiosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito, SSª T.S. 18/10/1996 y 5/5/1997. Así, en el ilícito penal de estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidos y que se enriquecerá con ellos.

Los elementos que configuran el delito de estafa, según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de Abril de 2003 , son:

'1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos no se puede afirmar, sin ningún género de dudas, la concurrencia del engaño precedente que exige el tipo. En primer lugar, afirma el Sr. Jacobo que contrató en la creencia de que Paradise Living era propietario, sin embargo, también manifestó en el juicio oral que en ningún momento contrató con el acusado, con lo que difícilmente podría haberle éste hecho creer que era el propietario de los terrenos, sino con un empleado de la empresa Paradise Living, firmando el contrato ya señalado, obrante a los folios 8 y 9 de la causa. Admite el acusado que el contrato de autos responde al modelo utilizado por su empresa, pero tampoco en dicho contrato se identifica a Paradise Living como propietario, señalándose por el contrario, a continuación de la descripción del inmueble, la siguiente expresión; 'Venta cuya gestión se me ha encomendado', manteniendo en todo momento el acusado que su empresa desarrollaba una labor de comercialización de los inmuebles.

De esta forma, no puede entenderse acreditado el engaño que exige el tipo, al no constar que el acusado se atribuyera la propiedad de un inmueble que no le pertenecía o que no desarrollara una función de intermediación en el negocio de compraventa cuando, como se ha dicho, no se cuestiona por el querellante que la construcción no se haya llevado a cabo, sino que no coincide con la oferta inicial, previendo el propio contrato firmado por el querellante, como ya se ha señalado anteriormente, la posibilidad de hacer suya el mediador la cantidad entregada y vender las viviendas a terceras personas en caso de desistimiento del comprador.

TERCERO.- No apreciando temeridad ni mala fe en la acusación particular procede declarar de oficio las costas causadas, con arreglo al artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gines de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.