Sentencia Penal Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7576/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20110081796

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 7576/2012

Asunto: 101200/2012

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 69/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº9 DE SEVILLA

Negociado: G

Contra: Jose Enrique , Hortensia , Salvadora

Procurador: CAMILO SELMA BOHORQUEZ, MARIAAUXILIADORA ESPINA CAMACHOy JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO

Abogado: MARIA TERESA PAREJO SOUSA, JUAN JOSE SANCHEZ FERNANDEZy EMILIO BANDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 60/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 31 de enero de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de ESTAFA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO. - Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Luis Fernández Árevalo

2.-La acusación particular ejercida por Cesareo , Elisenda , Guillermo , Ofelia , Agustina , Pascual Y Felicidad , representados por el Procurador D. CAMILO SELMA BOHORQUEZ y asistidos por el Letrado Dña. MARIA TERESA PAREJO SOUSA.

3.- El acusado Jose Enrique , con D.N.I. número NUM000 , nacido en La Rinconada el día NUM001 /1948, hijo de FRANCISCO y JOSEFINA, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 NUM003 Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha sido privado por esta causa; representado por Procuradora Dña. MARIA AUXILIADORA ESPINA CAMACHO y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE SÁNCHEZ FERNANDEZ.

4.- La acusada Hortensia , con D.N.I. número NUM004 , nacida en Sevilla el día NUM005 /1951 hija de JOSE y MANUELA, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 NUM003 Sevilla de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha sido privada por esta causa; representado por Procuradora Dña. MARIA AUXILIADORA ESPINA CAMACHO y defendido por el Letrado D. JUAN JOSE SÁNCHEZ FERNANDEZ.

5.-La acusada Salvadora , con D.N.I. número NUM006 , nacida en Sevilla el día NUM007 /1965, hija de FRANCISCO y CONCEPCIÓN, con domicilio en CALLE000 nº NUM008 NUM009 Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha sido privada por esta causa; representado. por el. Procurador D. JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO. y defendido. por .el Letrado D. EMILIO BANDA LOPEZ.

SEGUNDO. - El Juicio Oral se celebró el día 28 de enero de 2013, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 , 249 , 250.1, apartados 1 º y 7º (abuso de relaciones personales) y 250.2 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, y, conceptuando como autores del mismo a dichos inculpados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de seis (6) años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de seis euros. Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a los perjudicados: 4.500 euros a Agustina , 6.000 euros a Ofelia y Guillermo , 4.500 euros a Pascual , 18.000 euros a Felicidad (en cuya cuantía se encuentra comprendida la de su pareja Anibal ), 4.500 euros a Cesareo , 4.500 euros a Salvadora y 4.500 euros a Virtudes . Pago de las costas procesales.

La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 , 249 , 250.1, apartados 1 º y 7 º y 250.2 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de los hechos, y, conceptuando como autores del mismo a dichos inculpados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de ocho (8) años de prisión y 24 meses de multa con cuota diaria de veinte (20) euros. Los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a los perjudicados: 4.500 euros a Agustina , 3.000 euros a Ofelia , 3.000 euros a Guillermo , 4.500 euros a Pascual , 13.500 euros a Felicidad , 4.500 euros a Anibal , 4.500 euros a Cesareo , 4.500 euros a Elisenda . Pago de las costas procesales.

CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

La acusada ya circunstanciada Hortensia , en el Barrio de La Rosaleda de esta Ciudad donde residía, era considerada como persona con relaciones e influyente en el partido político que ostentaba el gobierno y en calidad de tal acudía a numerosos actos de la Junta de Andalucía, había sido presidenta de la Asociación de Vecinos 'Antonio Cortés' y con anterioridad había intervenido en adjudicaciones de viviendas. Por todo ello, ayudada por los también acusados Jose Enrique y Salvadora , con intención de obtener beneficios económicos difundió, a sabiendas de la falsedad de la información, que iban a realizarse una promoción de viviendas V.P.O. a muy buen precio, consiguiendo de esta manera que terceras personas con las que tenía unas relaciones de confianza, amistad o parentesco conocidas por los otros acusados, le entregasen dinero a cuenta de las adjudicaciones de tales viviendas, cuando lo cierto era que la promoción era inexistente, por lo que ni pudieron acceder a vivienda alguna y todos ellos perdieron las cantidades entregadas.

De este modo y en concreto:

1º.- En noviembre de 2.007 Agustina en el domicilio de PLAZA000 NUM002 de esta Ciudad, entregó a Hortensia , estando presente el marido de la anterior el también acusado Jose Enrique , 4.500 euros para la adquisición de una vivienda que se construiría en la zona de El Palmete, para que la habitara su hijo Romulo .

Como quiera que transcurría el tiempo y se demoraban los resultados de la pretendida gestión, Agustina preguntaba a las acusadas Hortensia y a Salvadora , quiénes le daban largas y les hablaban de otras supuestas promociones que incluso les llevaron a visitar.

Agustina residía desde muchos años atrás en el mismo bloque que el matrimonio de los acusados Hortensia y Jose Enrique y por ello habían desarrollado fuertes vínculos.

2º.-En torno al mes de Junio de 2.007, Guillermo y Ofelia estaban interesados en la compra de una vivienda para cada uno de ellos y confiados en que sus tíos, Virtudes y Everardo , conocían mucho a la acusada Hortensia en quien confiaban, le entregaron, cada uno de ellos, 3.000 euros, consiguiendo que les realizara un recibo de esta cantidad (6.000 euros en total).

Las acusadas Hortensia y Salvadora telefonearon al domicilio de los hermanos justificando el retraso debido a la crisis existente.

3.- El 15 de Julio de 2.007 Pascual estaba interesado en conseguir una vivienda para habitarla. Confiado en que su hermana Ofelia , quien tenía cierto parentesco con los acusados Jose Enrique y Hortensia , le comentó que el matrimonio se dedicaba a la promoción de viviendas y facilitándole la acusada Hortensia a aquella la ilusoria información para que se la hiciera llega a su hermano, consiguió que Pascual le entregara 4.500 euros, para lo cual tuvo que pedir un préstamo a la entidad bancaria Caja Sol.

4.- En el mes de diciembre de 2.007, Felicidad entregó a Hortensia delante de Jose Enrique 18.000 euros para la adquisición de dos viviendas para cada uno de sus dos hijos, Loreto y Juan María , así como de una tercera para la madre de su entonces compañero sentimental, Anibal , quien le facilitó 4.500 euros de los 18.000 euros.

Cuando Felicidad les preguntaba, las acusadas Hortensia y Salvadora le daban largas con distintas excusas.

5.-Con el mismo propósito que en las anteriores ocasiones, en torno al mes de junio de 2.008, la acusada Hortensia entró en contacto con Salvadora y Cesareo , aprovechando la confianza que había generado en éste por haber colaborado con la acusada en actividades asociativas, ofreciéndoles viviendas en la zona de La Negrilla, por lo que ambos hermanos junto con sus cónyuges respectivos, Estanislao , en cuya casa guardaba su moto el marido de la acusada Hortensia el también acusado Jose Enrique , y Celia , le entregaron, cada una de las parejas, 4.500 euros, que como todos los anteriores perdieron irremisiblemente.

Los anteriores se proponían la adquisición de las viviendas para que sus hermanos, Paulina y Romeo , dispusieran de una propia.

6.- Con el fin de conseguir sus propósitos no se proporcionaron justificantes de las entregas de las cantidades dadas a cuenta so pretexto de la confianza existente, salvo en el caso de los hermanos Guillermo Ofelia por la pertinaz insistencia que mostraron.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 , 249 , 250.1, apartados 1º (recaer sobre viviendas) y 7º (abuso de relaciones personales) y 250.2 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo.

Y ello por cuanto ha quedado acreditado que se han utilizado engaños eficientes consistentes en simular las posibilidades de adquisición de viviendas a un precio muy ventajoso debido a la existencia de ciertos contactos que las propiciaban, merced a los cuales varios perjudicados han realizado desplazamientos patrimoniales en su perjuicio, facilitando la comisión de estos hechos el haberse traicionado la confianza existente entre las víctimas y los acusados, dadas las relaciones personales existentes.

En primer lugar el engaño utilizado ha consistido, de una parte, en simular que existía una promoción de viviendas a las que podían acceder los perjudicados por un precio moderado, lo que no era verdad, pues no existía tal promoción de viviendas de VPO. De la otra, que los acusados, y muy principalmente Hortensia , se sirvió de la creencia general de que tenía 'mano' para conseguir las adjudicaciones para acceder a la titularidad de las viviendas, por ser persona con relaciones, con influencias en el partido político que ostentaba el gobierno, en calidad de tal acudía a numerosos actos de la Junta de Andalucía, había sido presidenta de la Asociación de Vecinos 'Antonio Cortés' y con anterioridad había intervenido en adjudicaciones de viviendas de una cooperativa, Surprogesa, hecho éste que no ha desmentido la propia encausada, aunque atribuyendo ahora una relevancia menor a su intervención.

Así lo confirman al unísono y de manera coincidente todos los testigos.

Tampoco existen dudas que todos los perjudicados le hicieron llegar las cantidades que constan en el relato de hechos probados de esta resolución, pues así lo corroboran no sólo sus manifestaciones sumariales y en el acto del juicio, sino que en algunos casos, también disponemos de la constancia documental de las entregas, como es el caso del recibo que así lo acredita extendido a los hermanos Guillermo Ofelia (folios 21 y 62 de las actuaciones), del que se ha realizado pericial caligráfica, ratificada y sometida a contradicción en juicio, que acredita sin género de dudas que fue realizado por la acusada Hortensia , por más que se obstine en mantener que ella no es su autora.

En este apartado merece igualmente destacarse los documentos que acreditan el préstamo que se vio obligado a concertar Pascual para hacer frente a la entrega de los 4.500 euros, 500 de los cuales le fueron prestados por su madre, y la certificación expedida por Banca Cívica (folio 244) que corrobora que Felicidad extrajo 13.500 euros el 21-12-2.007 (coincidente con la fecha de su entrega), que, a tenor de su testimonio persistente y creíble, tenía por objeto entregarlo para la adquisición de las viviendas para que fueran habitadas por sus dos hijos así como por la madre de su pareja.

Obviamente este Tribunal ninguna credibilidad otorga a las manifestaciones de los acusados, quienes mantienen que nada tuvieron que ver con los hechos, que ninguna promoción ofrecieron ni se apropiaron de ningún dinero, ante la abrumadora prueba de cargo existente, sin que ante las coincidentes versiones mantenidas por la totalidad de los testigos, muchos de los cuales no tenían relación entre sí, y la abundancia de detalles que han ofrecido sobre sus afirmaciones, encontremos motivos para dudar de su veracidad.

Ninguna duda existe que por tratarse de un mismo plan, cuyos destinatarios eran una pluralidad de personas, nos hallamos ante un delito continuado de estafa ( artículo 74 del C.P .)

Hemos considerado igualmente acreditado que las estafas versaban sobre viviendas en el sentido de la agravación contenida en el artículo 250.1 apartado 1º del C.P ., en cuanto las conductas delictivas recaían sobre la vivienda, entendida como la que va a ser la morada de los perjudicados ( STS Sala 2ª de 31 marzo 2010 ), pues así lo han manifestado los testigos en el sentido descrito en el relato fáctico de esta resolución.

Resulta, además, obligado que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo, pues de lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad ( STS 997/2007, 21 de noviembre y STS Sala 2ª de 3 diciembre 2009 entre otras), como aquí acontece, pues los acusados conocían que la adquisición de los inmuebles tenía por objeto el establecimiento en ellos de viviendas habituales.

Y asimismo hemos reputado acreditado que se abusó de la confianza generada por las relaciones existentes con las víctimas, pues en unos casos eran vecinos desde hacía muchos años describiendo los testigos cómo incluso habían visto nacer a los hijos de las víctimas y éstos a los de los acusados Hortensia y Jose Enrique . Además de la existencia de estas relaciones vecinales, en algunos casos se trataba de parientes cómo es el caso de Hortensia , hermana de Pascual , o porque habían coincidido en actividades asociativas o en una cooperativa de viviendas, en el caso de Cesareo , o porque el acusado Jose Enrique incluso guardaba su moto en el domicilio de Salvadora y Estanislao .

Pues bien, todas las relaciones preexistentes crearon una suerte de confianza en las gestiones que podría realizar la acusada Hortensia que propiciaron los engaños utilizados para conseguir los desplazamientos patrimoniales injustos y sin la que no se explica que los perjudicados hicieran entregas de dinero sin exigir justificación que las corroborare.

A este respecto nos dice la STS Sala 2ª de 13 noviembre 2007 :

'El legislador, sin embargo, ha entendido que tal agravación es posible en los casos específicos recogidos en el artículo 250.1.7, de forma que debe entenderse que se trata de una exigencia añadida a la defraudación de la confianza ínsita en el tipo delictivo.

Así se dice en la STS núm. 610/2006, de 29 de mayo , y en la STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre , que"ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'.

Por lo tanto, es necesario para la aplicación de esta agravación que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz ( STS núm. 2015/2000, de 22 de diciembre ), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima.

De otro lado, es claro que no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa...En estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso".

A ello no obsta que en el caso de Felicidad , quien ha manifestado que con anterioridad no conocía a la imputada pero que le fue recomendada por una compañera de trabajo de su hija y que luego ella preguntó por el barrio asegurándole todo el mundo que efectivamente Hortensia podría conseguir merced a sus contactos viviendas a buen precio, estimemos que no existió el abuso de que se trata, al aplicarse el instituto de la continuidad delictiva que resulta mas favorable desde el punto penológico.

Respecto a la comunicabilidad de la circunstancia de agravación de abuso de las relaciones personales, por todas, nos dice la STS Sala 2ª de 13 noviembre 2007 :

'4. La doctrina ha discutido si las circunstancias que integran un subtipo agravado deben seguir el régimen de comunicabilidad que se establece en el artículo 65 para las agravantes genéricas. Es decir, si las agravantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal solo deben aplicarse respecto a aquellos en quienes concurran o si, por el contrario, al formar parte del tipo, en realidad del subtipo agravado, aunque tengan naturaleza subjetiva, son aplicables a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que las conozcan y de una u otra forma las acepten.

El artículo 65 se refiere a las circunstancias atenuantes y agravantes y no debe interpretarse separadamente de los que le siguen, que se refieren también a las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Del régimen instaurado por la ley para la determinación de la pena en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, resulta no solo una mayor o menor pena según los casos, sino además un sistema de individualización de la sanción en función de las atenuantes o agravantes genéricas que se aprecien, que contiene en algunos casos posibilidades de compensación (artículo 66.7) entre unas y otras cuando concurran simultáneamente, lo que no ocurre cuando se trata de subtipos agravados, en cuyo caso los efectos de las circunstancias se aplican sobre la pena establecida para éstos por la ley sin posibilidad de compensación.

De otro lado, debe tenerse en cuenta que los subtipos agravados pueden construirse sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de injusto, constituyéndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, que resultaría comunicable a todos los que, conociéndolo, participaron en la ejecución. Lo que se considera más grave en el artículo 250.1.7 es el aprovechamiento de las relaciones personales existentes, que determina la defraudación de un mayor grado de confianza y consiguientemente una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes en todos los autores cuando sean varios o solo en algunos de ellos, pues en la acción conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las facilidades derivadas de la situación que tiene su origen en uno de ellos.

La cuestión, por lo tanto, debe resolverse estableciendo la comunicabilidad del elemento típico que determina la agravación, si bien es preciso que sea conocida su existencia no solo por quien lo aprovecha directamente, sino por los demás autores o partícipes. Estos deben conocer no solo que el elemento concurre en los hechos, sino que es aprovechado de alguna forma en la ejecución de la acción.'

Todo lo cual aplicado al caso conduce a este Tribunal a considerar aplicable a todos los acusados el subtipo agravado de que se trata pues en los acusados concurrieron las relaciones que propiciaban tal confianza o conocían las relaciones personales existentes entre los demás acusados y las víctimas, así como que supusieron un plus de facilidad para la comisión de las defraudaciones.

SEGUNDO .- Del expresado delito son responsables la acusada Hortensia en concepto de autora ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación directa, material y dolosa en la ejecución de los hechos, y como cómplices Jose Enrique y Salvadora .

En efecto, estimamos que Hortensia ha tenido una intervención principal en los hechos y poseía el dominio de las acciones defraudatorias, en tanto las participaciones de Jose Enrique y Salvadora si bien fueron coadyuvantes, tuvieron una menor entidad y su participación debe ser residenciada en la cooperación a que se refiere el artículo 29 del C.P .

La intervención de Hortensia ha quedado acreditada, sin margen de duda razonable, por las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia, tal y como hemos expuesto en el anterior fundamento.

En lo que atañe a Jose Enrique su contribución queda evidenciada por las manifestaciones de los testigos que, primero, ante el instructor ratificaron el relato fáctico contenido en la querella al que añadieron nuevos detalles, que luego han vuelto a ratificar en el plenario sin que se aprecien contradicciones entre los mismos.

Así, Agustina , vecina del mismo edificio desde hacía mas de 35 años, ha declarado que cuando le dio el dinero a Hortensia se encontraba presente Jose Enrique , su marido, a quien Hortensia le entregó el sobre con los 4.500 euros para que lo guardara y que incluso éste dijo que como el tema no saliera bien acabarían en la cárcel. Extremos que han quedado ratificados por la testifical de Carmelo .

Guillermo ha manifestado que en relación a la entrega del dinero, en una primera ocasión habían quedado con Hortensia en la puerta del portal de PLAZA000 , encontrándose presente igualmente el acusado Jose Enrique y, por su parte, Pascual relató como su hermana, que era vecina puerta con puerta del matrimonio de los acusados al que le unía cierto parentesco por ser prima de su marido, le contó que Hortensia y su marido se dedicaban a labores de venta y promoción de viviendas.

Gráficamente ha relatado Felicidad que cuando le entregó a Hortensia los 18.500 euros, que acababa de sacar del banco, se encontraba presente su marido ( el acusado Jose Enrique ) quien apostilló que ese dinero que ella entregaba era para Urbanismo.

En cuanto a los hechos que afectan a los hermanos Cesareo Elisenda y a sus cónyuges, Celia y Estanislao , han manifestado que el dinero lo entregaron en presencia del acusado Jose Enrique , al que conocen como Sardina , y que luego, pasado el tiempo y al no tener noticias de la vivienda prometida, le reclamaron la devolución de lo que le habían entregado en reiteradas ocasiones contestándoles el acusado que qué les iban a reclamar si no tenían papeles, refiriéndose a que no tenían ningún comprobante de las cantidades entregadas a cuenta. Tanto Salvadora como su esposo Estanislao han explicado que el acusado Jose Enrique guardaba la moto en el domicilio de ambos y que aprovechaban estas ocasiones para preguntarle.

En suma, no solo conocía la ilícita actividad que llevaba a cabo su mujer sino que además estaba presente en las entregas de numerario, lo que es lógico dadas las elevadas sumas que representaban, guardaba el dinero, colaboraba ratificando ante las víctimas que su entrega era necesaria para realizar unos trámites (Urbanismo) que han resultado ser inexistentes, conocía la ilicitud de las acciones, las relaciones personales que posibilitaban la confianza depositada por las víctimas y cuando éstas le demostraban su descontento les disuadía porque no tenían 'papeles', para así hacerlos desistir de sus reclamaciones.

La cooperación de Salvadora en la trama urdida queda acreditada por las manifestaciones de los testigos, quienes han declarado que era conocida por colaborar con Hortensia en los hechos que nos ocupan y cuya compañía frecuentaba.

Además, la acusada estaba presente cuando Agustina fue informada de los trámites que eran necesarios para adquirir las viviendas, llegando a manifestarle que el hijo de la primera ya había 'subido puestos en el ordenador', aludiendo a que sus posibilidades se habían incrementado al tiempo que pretendía demostrar su conocimiento e implicación en la gestión de unos trámites que se evidenciaron eran ilusorios. La testigo ha relatado como las acusadas Salvadora y Hortensia iban juntas y la primera llevaba carpetillas, informándole ambas del estado de la tramitación de su solicitud de vivienda para su hijo. Cuando Hortensia , ante la demanda de información, se ponía nerviosa, Salvadora salía al 'quite' manifestando que los trámites proseguían normalmente e incluso iba con frecuencia a su casa (la de Agustina ), lo que denota la confianza existente, para informarles y recriminar que le estaban dando mucho la lata a Hortensia . Añade la testigo que del precio de la vivienda le informaba Hortensia y en ocasiones Salvadora .

Las manifestaciones de Agustina han sido corroboradas en lo esencial por su marido Carmelo .

En cuanto al 2º de los hechos declarados probados, hermanos Guillermo Ofelia , la implicación de la acusada Salvadora queda evidenciada por las manifestaciones de Guillermo que ha afirmado que la primera vez que hablaron del dinero ella se encontraba presente, y que en las negociaciones intervinieron tanto Salvadora como Hortensia informándoles ambas, llegando a llamar por teléfono Salvadora a su casa para darles explicaciones, versión que es corroborada por su hermana Ofelia . Por su parte Everardo declaró que Hortensia le había contado que en lo de las casas estaba con ella Salvadora .

Felicidad tiene declarado que para tratar el tema de las viviendas se había reunido tanto con Salvadora como con Hortensia . Cuando se propuso ir a ver el terreno, Hortensia le dijo que tenían que esperar que llegara Salvadora para acompañarles y que efectivamente ésta les llevó en su coche. Cuando después ella solicitó que el dinero que había entregado le fuera devuelto, Salvadora le dijo no podían devolvérselo.

Por último Salvadora estuvo presente cuando los Sres. Cesareo Elisenda , tras haberle entregado el dinero a Hortensia , volvieron a su domicilio para pedirle un recibo, momento en el que la acusada le dijo a su marido, el también acusado Jose Enrique , que le diera el sobre de 'estos señores', entregándoselo Jose Enrique a Salvadora .

En resumen la acusada Salvadora tuvo la participación en los hechos que hemos descrito, aunque estimamos que la misma por no resultar imprescindible, se sitúa en la esfera de la complicidad, como ya se ha dicho.

Todo lo cual conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación en los términos expresados anteriormente.

TERCERO .-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal y ninguna se ha alegado.

CUARTO .- Considerando cuanto antecede, procede imponer a los acusados las penas que se dirán no sin antes efectuar algunas precisiones.

El art. 66 del C.P ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Por tanto la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa 'gravedad' habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las penas previstas para los autores del delito de estafa de los artículos 250.1 apartados 1º y 7º, en la redacción dada a los mismos por la Ley vigente en el momento de producción de los hechos, es de cuatro a ocho años de prisión y multa de 12 a 24 meses. Asimismo deberán tomarse en consideración las previsiones contenidas en el artículo 74 del C.P ., por tratarse de un delito continuado, que prescribe que se impondrá la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por su parte, el artículo 63 del C.P establece que a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito.

Las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal para los tres acusados han sido de seis (6) años de prisión y 18 meses de multa con cuota diaria de seis euros. Las peticionadas por la acusación particular de ocho (8) años de prisión y 24 meses de multa con cuota diaria de veinte (20) euros.

Consecuentemente, tomando en consideración cuanto se ha expuesto y que Hortensia debe responder como autora y Jose Enrique y Salvadora como cómplices, procede imponer a Hortensia las penas de seis (6) años y un día de prisión y 18 meses y dos días de multa con cuota diaria de seis euros; a Jose Enrique y Salvadora , a cada uno, la de tres (3) años y un día de prisión y multa de 9 meses y dos días con cuota diaria de seis euros.

La cuota de la multa se fija en seis euros conforme a una reiterada jurisprudencia emanada del T.S., a tenor de la cual esta resulta ser la adecuada cuando no concurran circunstancias especiales, como aquí acontece.

En caso de impago de la multa será de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria con estricto respeto de lo dispuesto en el artículo 53.3 del C.P . que impide su imposición a los condenados a pena privativa de libertad superior a los cinco años.

Estas penas llevaran aparejadas las accesorias que las mismas comportan de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, se declara el derecho de los perjudicados a ser indemnizados en las siguientes cantidades: 4.500 euros a Agustina , 3.000 euros a Ofelia , 3.000 euros a Guillermo , 4.500 euros a Pascual , 18.000 euros a Felicidad (en cuya cuantía se encuentra comprendida la de su pareja Anibal ), 4.500 euros a Cesareo y 4.500 euros a Salvadora .

Estas cantidades, solicitadas por las acusaciones, se corresponden con las entregadas por las víctimas para la adquisición de las viviendas y que no fueron devueltas, resultando que este Tribunal considera que tales peticiones en modo alguno resultan exorbitadas dado el tiempo transcurrido en el que no han podido hacer uso de aquellas, la depreciación del dinero, así como el hecho de que algunos de los perjudicados solicitaron préstamos bancarios que hubieron de producirles gastos e intereses que no han adicionado a sus reclamaciones.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que sea indemnizada Virtudes en 4.500 euros, pero lo cierto es que la misma, si bien aparece como tía de los hermanos Ofelia Guillermo , no consta como perjudicada independientemente de sus sobrinos. Y asimismo la acusación particular se refiere a Elisenda , en lugar de Salvadora , esposa de Estanislao , lo que debe tratarse de un error.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del C.P ., de estas indemnizaciones deberá responder en primer lugar la autora Hortensia . Subsidiariamente y para el caso en el que ésta no les hiciera frente, responderán conjunta y solidariamente los cómplices Jose Enrique y Salvadora .

Estas cantidades devengarán los intereses contenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los acusados abonarán las costas procesales incluidas las de la acusación particular, por terceras partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Hortensia como autora de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de de SEIS AÑOSy UN DÍAde PRISIÓNy DIECIOCHO MESESy DOSDÍASde MULTAcon cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar en 4.500 euros a Agustina , 3.000 euros a Ofelia , 3.000 euros a Guillermo , 4.500 euros a Pascual , 18.000 euros a Felicidad (en cuya cuantía se encuentra comprendida la de Anibal ), 4.500 euros a Cesareo y 4.500 euros a Salvadora , con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos a Jose Enrique y a Salvadora , como cómplices del delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOSy UN DÍAde PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESESy DOSDÍASde MULTAcon cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Subsidiariamente, en el caso en el que la autora del delito no hiciera frente a las responsabilidades civiles, deberán responder ambos conjunta y solidariamente de las mismas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenamos a todos ellos asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por terceras partes.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil de los acusados del Juzgado de Instrucción concluidas conforme a derecho y remítase al mismo testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Asimismo, notifíquese personalmente a Anibal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.