Sentencia Penal Nº 60/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 21/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/016926

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0016926

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 21/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1674/2012

Contra / Noren aurka: Bartolomé

Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JUANA MARIA BALMASEDA RIPERO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Carmelo

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOKIN ANDONI LINAZA MURCIA

SENTENCIA Nº: 60/2013

Ilmos Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

En la Villa de Bilbao a 28 de junio de 2013.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 21/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1674/12 ante el Juzgado de Instrucción nº4 de los de Bilbao, por un delito ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA contra Bartolomé , nacido el NUM000 /1959, en Bilbao con D.N.I nº NUM001 , hijo de Fidel y Vanesa , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Pedro Mª Santín Diez y bajo la dirección letrada de Dª. Juana Mª Balmaseda Ripero, en la que ha ejercitado la acción Pública el Ministerio Fiscal representado por Dª Judith Arcellares y la Acusación Particular D. Carmelo , representado por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas y asistido del Letrado D. Jokin Linaza Murcia.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por los delitos de apropiación indebida y estafa en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1674/12, contra D. Bartolomé , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 26 de junio de 2012, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1. 4 º y 5º CP , estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y pago de las costas del procedimiento, y que en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizara a D. Carmelo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el dinero apropiado, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC , acordándose asimismo en sentencia la nulidad de los negocios jurídicos mencionados en la conclusión primera de su escrito de calificación provisional.

La Acusación Particular emitió también el 16 de julio de 2012 escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de los delitos de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º CP y un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6º CP , estimando responsable de ambos delitos al acusado, concurriendo la circunstancia agravante especial prevista en el art. 250.2 en relación con el artículo 250.1 y del art. 252 en relación con el 250.2, y este último en relación con el 250.1º, 250.4º, 250.5º y 250.6º, y las agravantes previstas en el 22.2º, 22.4º y 22.6º en relación con el 25 CP ; solicitando por el delito de estafa la pena de 7 años de prisión e idéntica pena por el delito de apropiación indebida, ambas con carácter principal. Y como accesorias la prohibición de residir en la misma localidad del denunciante durante 15 años y prohibición por el mismo plazo de acudir a la vivienda sita en el DIRECCION000 NUM002 de Bedia y a las fincas numeradas en el documento privado de fecha 20/05/2010; prohibición durante 15 años de acercarse al denunciante a una distancia inferior a 500 metros; y subsidiariamente durante el plazo de duración de la pena principal; accesoria de inhabilitación especial para empleo público o la suspensión de cargo público, por el plazo de 15 años o, en su defecto, el que se determine en sentencia atendiendo a la duración de la pena principal. Civilmente se solicita que se acuerde la obligación de indemnizar el acusado como responsable civil directo al denunciante en el importe de 232.795,79 euros en concepto de reintegro de los importes apropiados y/o dispuestos o, en su defecto, el que finalmente se determine en ejecución de sentencia, según desglose. Y que se declare la nulidad y/o anulación de todos los negocios jurídicos señalados en el hecho primero de su escrito, con excepción de la escritura de aceptación de herencia otorgada en fecha 15 de octubre de 2009 y, en particular, declaración de nulidad y/o anulación con carácter retroactivo de: todos aquellos actos y negocios jurídicos celebrados por el imputado con terceras personas en ejercicio del poder de fecha 09/09/2009, de dicho poder notarial, del documento privado de donación de 08/11/2009, del documento privado de 20/05/2010 en lo referente a la donación del usufructo vitalicio universal de los inmuebles que se enumeran en tal documento y el contrato de arrendamiento por plazo indefinido sobre la vivienda del DIRECCION000 NUM002 de Bedia y sus anejos que se contiene en el mismo; y, por último, la anulación de cualquier acto y/o contrato o negocio jurídico suscrito por el denunciado en nombre y representación del denunciante y que haya supuesto para éste obligaciones personales y/o patrimoniales, pasadas, presentes o futuras.

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se dio traslado a la Defensa para la presentación de escrito de conclusiones provisional, haciéndolo así con fecha 11 de enero de solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar en dos sesiones los días 21 y 22 de mayo de 2013, llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

En julio de 2009 D. Bartolomé acudió al centro religioso de los padres pasionistas de Amorebieta en el que residía D. Carmelo desde hacía años, y le comunicó la muerte de su padre, D. Juan Pablo , siendo conocedor de que D. Carmelo presentaba una limitación de recursos intelectivos que le hacían especialmente influenciable.

Y con la intención de obtener un aprovechamiento económico, le contó cómo estuvo cuidando a su padre los últimos años de su vida y que le había prometido que iba a hacerlo también con su hijo cuando muriera, ofreciéndose por ello a ayudarle en todos los trámites que se precisaran para la adjudicación y gestión de la herencia en su favor, al ser hijo único y haber fallecido años atrás también su madre. Al aceptar el ofrecimiento le dijo que necesitaría poderes para actuar en su nombre, haciéndole ver la necesidad de reformar el caserío familiar en Bedia con dinero de la herencia y sacar dos viviendas, alquilando una de ellas por una renta mensual a la que podría ir él con su mujer, y reservando la otra para que pudiera ocuparla D. Carmelo cuando quisiera.

Confiando éste en la bondad de la oferta, a indicación suya el 9 de septiembre de 2009 acudieron ambos a la Notaría de D. Jose Mª Fernández Hernández, sita en Bilbao, para firmar una escritura de apoderamiento por la que le confería al acusado amplias facultades de administración y representación en su nombre respecto a los bienes y derechos de la herencia, incluidos supuestos de auto contratación, doble representación o contraposición de intereses.

Haciendo uso de dicho poder, el 15 de octubre de 2009 el acusado firmó en nombre de D. Carmelo , como heredero universal, la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia compuesta esencialmente de metálico por importe de 275.249,9 euros y las fincas sitas en Bedia nº NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 del Registro de la Propiedad de Durango, incluyendo la nº NUM004 el caserío denominado DIRECCION001 , del DIRECCION000 de Bedia.

Asimismo le convenció de que tenían que tener una cuenta bancaria a nombre de los dos, domiciliada en una oficina cerca de Bedia para facilitar la realización de todas las gestiones que fueran precisándose, acudiendo los dos el 6 de noviembre de 2009 a la oficina del Banco Santander de Lemoa abriendo la cuenta nº NUM012 de titularidad indistinta, a la que se añadió una traba, a indicaciones del acusado, para que únicamente él pudiera realizar actos de disposición con su única firma, precisando en cambio la autorización de ambos si era el denunciante quien quería hacerlo.

Le indicó también que firmara, lo que hizo sin comprender ni querer su verdadero alcance, un documento privado, fechado el 6 de noviembre de 2009 en el que se hacía constar que le donaba al acusado 135.541,60 euros en efectivo, cantidad de la que dispuso el acusado en su exclusivo beneficio, realizando también diversas retiradas de efectivo y trasferencias hasta octubre de 2010 desde la cuenta nº NUM012 del Banco Santander en Lemoa, a la que se habían trasferido desde la cuenta nº NUM013 del Banco Guipuzcoano de Galdakao el restante dinero de la herencia, no habiendo resultado probado que el destino dado a dichas cantidades fuera ajeno a los derivados de las obras de reforma en el caserío.

Para asegurarse el acusado de que D. Carmelo no pudiera cambiar de opinión respecto a permitirle vivir en el caserío, le convenció también para que firmara un documento privado de fecha 20 de mayo de 2010 en el que éste, sin comprender ni querer tampoco su verdadero alcance, manifestaba donarle el usufructo universal, vitalicio y a título gratuito de todas las fincas de que se componía la herencia, concertando al mismo tiempo en favor del acusado un contrato de arrendamiento de duración indefinida sobre el caserío y sus anexos por una renta mensual de 300 euros, trasladándose éste a vivir allí una vez finalizaron las obras.

D. Carmelo presentaba al momento de los hechos una incapacidad intelectual límite versus retraso mental transitorio de la personalidad no especificado, careciendo de las capacidades psíquicas necesarias para comprender plenamente el alcance de los actos y negocios jurídicos en los que intervino.

Por Orden Foral de Bizkaia nº 615/1992 de 16 de enero se le reconoció un grado de discapacidad del 33% por trastornos de la personalidad, habiendo sido revisada dicha calificación por Orden Foral nº 23.816/2013 de 25 de abril y elevando el grado de discapacidad reconocido al 66%.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones Previas.

La Acusación Particular solicita, al amparo de lo previsto en el art. 786.2 LECrim , la unión de un impreso de solicitud dirigido al Ayuntamiento de Bedia fechado el 27/12/2010 e impugna la aportación del documento nº 52 de 07/12/2010 obrante en una carpeta de documentos aportados por la Defensa en su escrito de calificación provisional como prueba documental al no ser ni el contenido ni la firma de D. Carmelo , alegando ésta que resulta indistinto lo anterior al figurar la firma con la mención 'por orden'.

Por su parte, la Defensa aporta hoja informativa del Registro de la Propiedad de 12/02/2013 de permuta de unas fincas entre el denunciante y su Letrado; Auto del Juzgado de 1ª Instancia de Durango por el que se deja sin efecto la imputación al Sr. Bartolomé de una serie de hechos por parte de D. Carmelo en el que intervino como testigo D. Mauricio ; y solicita a la Sala el visionado de la grabación de unas testificales prestadas por el Padre Rodrigo y el Oficial de la Notaría D. Jose Luis .

Apreciada su pertinencia se ha acordado por la Sala la unión de dichos documentos, junto con la totalidad de los presentados por la por la Acusación Particular de fechas 13 de marzo y 7 de mayo de 2013, haciendo uso de la previsión del art. 785.1 segundo párrafo LECr ., a resultas del análisis de su relevancia probatoria a efectuar en la sentencia, denegándose en cambio el visionado de la grabación propuesta también al inicio de la vista por la Defensa al no considerarla necesaria ni útil para el esclarecimiento de los hechos.

SEGUNDO.-Valoración probatoria.

La cuestión sometida a enjuiciamiento gira esencialmente en torno a las circunstancias que motivaron que en septiembre de 2009 D. Carmelo otorgara a D. Bartolomé -con quien no se discute que no había tenido ningún contacto desde hacía bastantes años en que se había marchado de Bedia para ir a vivir con los padres pasionistas en Amorebieta- un poder notarial con facultades tan amplias como el conferido el 9 de septiembre de 2009; que consintiera la apertura de una cuenta corriente en la sucursal del Banco Santander en Lemoa en noviembre de 2009, apenas 15 días después de la escritura de aceptación de la herencia de sus padres efectuada por el acusado en su nombre, en la que ambos eran cotitulares pero solo éste tenía plenas facultades de disposición; y que firmara dos contratos privados también en favor del acusado, donándole en noviembre de 2009 por el primero 135.541,60€, equivalente a la mitad del dinero en efectivo de la herencia, y por el segundo, en mayo de 2010, el usufructo universal de todos los inmuebles que la componían con el arrendamiento vitalicio por 300 euros mensuales del caserío.

Y se trata con la prueba practicada de dilucidar si dicho poder notarial, el contrato privado de donación de dinero en efectivo, la apertura de c/crr nº en la cuenta del Banco Santander, oficina de Lemoa del mismo día, y el contrato privado de donación universal de todos los bienes inmuebles de la herencia, cuya efectiva existencia e intervención y firma por el denunciante no ha sido cuestionada, fueron fruto del engaño perpetrado por el acusado desde su primera visita al denunciante en julio de 2009 al haber creado éste la ficticia apariencia de una ayuda desinteresada, cuando perseguía en realidad, al actuar guiado por ilícito ánimo de lucro, la cesión de bienes de la herencia en su favor, supuesto que integraría el tipo penal de estafa del art. 248 CP solicitado por ambas Acusaciones.

También si el acusado, habiendo recibido el dinero de la herencia sin que mediara engaño previo no para sí de forma incondicionada sino en virtud de un título que conllevaba una determinada obligación de destino -entregarlo a terceros en pago de obras realizadas o gestionarlo en beneficio del denunciante- abusando de la confianza recibida, dispuso del metálico transformando la inicial propiedad o posesión legítima, en ilegítima, en perjuicio de éste, interesando en este caso la condena por un delito de apropiación indebida del art. 252 CP únicamente la Acusación Particular

No concurriendo ninguno de dichos supuestos, la valoración de si el tipo de discapacidad que sufría D. Carmelo le impidió o no conocer el alcance de lo convenido, no pasaría de ser una cuestión estrictamente civil la reclamación de nulidad y restitución efectuada por el perjudicado

Se ha contado como prueba documental con todos y cada uno de los instrumentos jurídicos referidos tanto públicos como privados unidos a las actuaciones (f.32 a 35, 36 a 46, 47 a 55 y 395); extractos y certificaciones bancarias emitidas por los Bancos en los que estuvieron domiciliadas las cuentas utilizadas como procedencia y/o destino de los actos de disposición realizados (f. 56, 143 a 150, 199, 256 a 261 y 302); y un volumen importante de actuaciones administrativas relacionadas con las fincas de la herencia y las obras realizadas en el caserío, fotografías y facturas emitidas como consecuencia de dichas obras, entre otras. Con informes periciales médico psiquiátrico (f. 376 a 378) y caligráfico (f. 418 a 422) en cuyo contenido se han ratificado sus autores en el juicio, el médico forense D. Hilario y los agentes de la PAV nº NUM014 y NUM015 . Y también como pruebas de naturaleza personal, junto con la declaración del acusado y del denunciante, las testificales prestadas por vecinos del pueblo de Bedia y empleados de su Ayuntamiento; del oficial y fedatario público de la Notaría en la que se firmaron los amplios poderes en septiembre de 2009 y la escritura de adjudicación de herencia al mes siguiente; del director de la oficina del Banco Santander de Lemoa en la que se abrió la cuenta de titularidad indistinta; de varias personas relacionadas con las obras que se llevaron a cabo en el caserío y de la esposa del acusado.

Comenzando por la declaración del acusado, éste ha mantenido, de forma invariable a su primera declaración prestada en instrucción, que conocía al denunciante desde que se fue de casa cuando era un chaval por problemas familiares, sabiendo que sufría una minusvalía, pero que entendía bien las cosas si se le explicaban bien. Que tenía amistad con su padre y le estuvo cuidando hasta que murió porque vivía solo y no mantenía relaciones cercanas con otros familiares, y a su fallecimiento fue a ver a su hijo para comunicarle la noticia, diciéndole éste que no quería saber nada de un primo suyo que era abogado y vivía en Bedia, junto al caserío en el que habían vivido ellos, y que al no tener a nadie más le dio a él poderes para que gestionara la herencia de sus padres en su nombre.

Afirma que fue por deseo del denunciante y no suyo, por lo que se acordó reformar la vivienda con el dinero de la herencia. Que al principio le comentó que quería ir a vivir al caserío, pero después cambió de opinión diciéndole que lo haría más adelante ya que le traía malos recuerdos. Que hablaron de alquilarlo a terceros, pero luego decidieron que fuera él a vivir con su mujer, tras insistirle el denunciante en que quería que lo hicieran. Que ellos no lo necesitaban ya contaban con una casa de alquiler en Bedia por la que pagaban 300 euros mensuales, pero finalmente accedieron con la condición de que no cambiara de opinión al de cinco años, siendo ese el motivo de que el oficial de la Notaría les propusiera que hicieran el contrato de usufructo vitalicio sobre el caserío.

Justifica la apertura de una cuenta de titularidad indistinta en el Banco Santander de Lemoa, pese a que ya había otra cuenta abierta en el Banco Guipuzcoano de Galdakao de la que era titular principal el denunciante, junto con su padre fallecido, figurando él como autorizado, por la comodidad para operar en una oficina más cercana a Bedia. Y que, en interés del denunciante, al no controlar el dinero por los vicios que tenía, decidieron que fuera solo él quien pudiera hacer extracciones de efectivo con su única firma, precisando en cambio D. Carmelo . de la firma de ambos para disponer, y por eso él sacaba directamente el dinero que luego entregaba al denunciante para sus gastos.

Y niega taxativamente que fuera él quien quisiera quedarse con su dinero o con los inmuebles de la herencia, no habiéndole inducido para que le cediera el disfrute de las fincas y el caserío a cambio de una renta ni para que le donara 135.541,60 euros en metálico. Que se hizo todo así porque D. Carmelo le quiso dar la mitad de su herencia, no habiéndose portado nunca mal con él.

No obstante, frente a la declaración del acusado, la abundante prueba practicada conduce a efectuar una interpretación de los hechos necesariamente distinta a la pretendida.

En primer lugar, el denunciante, en un testimonio que, con las limitaciones en la capacidad de comprensión analizados en el informe médico forense, ha impresionado creíble y veraz, ha mantenido que el acusado, a quien no negó conocer del pueblo pero sin llegar a tener amistad con él, le convenció desde el primer momento cuando fue a verle donde vivía para comunicarle que había muerto su padre y ofrecerse a llevarle los papeles de la herencia, de que todo lo que le proponía iba a ser beneficioso para él, y que lo hacía desinteresadamente por la amistad que había tenido con él.

Que a él eso le pareció bien, y normal que al no vivir en Bedia, fueran a una Notaría a firmar papeles para que pudiera ayudarle en todos los trámites de la herencia. Que fueron también a un Banco en Lemoa para abrir una cuenta a nombre de los dos, pareciéndole bien también hacerlo como lo hicieron. Negando en cambio que le propusiera al acusado que se fuera a vivir con su mujer al caserío de Bedia que había heredado, o que quisiera donarle las fincas y el caserío o la mitad del dinero, manifestando que pensaba que lo iba a arreglar para cuando él fuera a vivir allí, y que podría ocupar una de las plantas, pudiendo hacerlo él en un futuro en la otra que también arreglaría. Y alega sentirse engañado porque le dijo que su padre quería dejarle a él parte de la herencia y él le creyó. Que le daba papeles a firmar y él lo hacía porque se fiaba de él.

Por la manera de contestar a las preguntas que le han sido formuladas en el juicio se ha podido percibir directamente, sin perjuicio de lo revelador que ha resultado también las aclaraciones al informe forense efectuadas en el juicio por el perito judicial, un más que confuso entendimiento por su parte de lo que significa y efectos que conlleva un apoderamiento notarial con amplias facultades como el otorgado, un contrato de apertura de cuenta corriente de titularidad indistinta y el motivo por el que él no pudiera disponer sin la firma del acusado, o un contrato de donación de metálico o de usufructo vitalicio inmuebles; manifestando a título ilustrativo simplemente sin aparente atisbo de duda a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si una donación conllevaba un pago o era gratis, que ' es pagando'.

Por otra parte, la efectiva dedicación del acusado a prestar diversas atenciones al padre del denunciante durante los últimos años de su vida y que parecía ser de conocimiento general en el pueblo los problemas de conducta del denunciante y los conflictos en su infancia en las relaciones con su padre, desencadenando todo ello en que finalmente le acogieran en el centro religioso de los padres pasionistas de Amorebieta, ha resultado corroborado por la testifical prestada por los vecinos de Bedia, D. Patricio , D. Roman y D. Urbano , y por el el Secretario y la cartero de su Ayuntamiento, D. Jose Ramón y Dª Ruth .

También se infiere de relevante prueba testifical que no fue idea inicial espontánea de D. Carmelo a raíz de la visita que recibió en julio de 2009 el otorgamiento del inicial apoderamiento en favor del acusado, ni la realización de las obras para hacer dos viviendas, ni el que se fuera él a vivir con su mujer a una de ellas, sino resultado de propuestas concretas del propio Sr. Bartolomé .

El padre pasionista Rodrigo del centro religioso de Amorebieta, ha afirmado que el denunciante vivía con ellos en el Centro de Amorebieta desde hacía más de 20 años, que estuvo presente en la visita que le hizo el acusado en julio de 2009, dando la impresión de que le quería ayudar cuando le hablaba de unas obras que había que realizar en el caserío para hacer dos viviendas, de una renta a pagar si él iba a vivir a una de ellas con su mujer, de las cuentas de los bancos en las que estaba el dinero de la herencia y de lo que iba a ser necesario para las gestiones de las obras. Que desde el primer momento fue del Sr. Bartolomé de quien partió la iniciativa de ofrecerse para ayudar a D. Carmelo a gestionar la herencia de sus padres y de indicarle la necesidad de realizar reformas en el caserío familiar para hacer dos viviendas. Y que por eso él después ya se desentendió porque pensó que se entendían bien. Repitiendo al contestar a las preguntas que parecía que era la primera vez que hablaban de esos temas, siendo el acusado quien proponía cosas al denunciante, no al revés.

En igual sentido el oficial de la Notaría de Bilbao en la que se firmó la escritura de apoderamiento en septiembre de 2009 y posteriormente la aceptación de la herencia al mes siguiente, D. Jose Luis , declara que fueron los dos a la Notaría, diciéndole el acusado que querían hacer un poder que le permitiera gestionar la herencia del denunciante. Que creía recordar que le enseñó un papel en el que se recogía que D. Carmelo tenía una minusvalía psíquica, pero que la relación entre ellos parecía muy cordial. Que otorgaron finalmente un poder amplio porque no sabían muy bien para qué iban a necesitar el poder, explicándoles el alcance del que finalmente firmaron y de la posibilidad de revocarlo en cualquier momento, encontrándose él presente cuando el Notario les leyó el contenido del poder.

Pese a la aparente irrelevancia concedida por dicho testigo a la existencia de una discapacidad psíquica en la persona que otorgaba los poderes notariales o a la amplitud de los mismos, no se desprende, por el testimonio ofrecido, que fuera de la misma opinión el Notario D. Jose Mª Rueda Armengot. Negando, cuando le fue exhibido el poder notarial de 9 de septiembre de 2009, que le dijeran que el poderdante tenía una minusvalía, ha declarado que de habérselo dicho lo recordaría, y se habría interesado seguro de qué tipo de minusvalía era, ya que si era psíquica se habría salido de los supuestos normales de actuación suya y que eso 'son cosas que no se olvidan', habiendo incidido más para averiguar si entendía bien o no lo que firmaba; negando, por último, que para realizar trámites de gestión ordinaria de una herencia resultara necesario otorgar un poder tan amplio como el que aquí se firmó.

También en la línea de que en las actuaciones que se llevaron a cabo para gestionar directamente el patrimonio que como heredero universal le correspondía al denunciante, tras la aceptación notarial de la herencia realizada en su nombre por el acusado el 15 de octubre de 2009, era éste quien tomaba la iniciativa indicándole a aquél cómo tenían que hacerse las cosas, ha declarado como testigo D. Evelio , responsable de la oficina del Banco Santander en Lemoa en noviembre de 2009, relatando cómo el día 6 acudieron a su oficina ambos diciéndole que querían abrir una cuenta indistinta pero que como D. Carmelo tenía algunos vicios, sin concretar más, era mejor que no pudieran disponer por igual y que se necesitara la firma o autorización de los dos cuando quisiera él disponer de fondos, y pudiera en cambio hacerlo solo con su firma el acusado, quien abrió también al tiempo otra cuenta, únicamente a su nombre. Que a él el denunciante le pareció normal, no recordando que le dijeran que tenía una discapacidad psíquica, y que comentaban que iban a arreglar una casa en la que se iban a hacer dos viviendas, una para cada uno de ellos, porque el Sr. Bartolomé le había prometido a su padre que iba a cuidar del denunciante cuando muriera.

Resulta llamativo que la fecha en la que se abrió la cuenta de titularidad indistinta en el Banco Santander con esa limitación -denominada traba por el testigo Sr. Evelio - en las facultades de disposición que además, y sorprendentemente a juicio de la Sala, no quedó recogida en ningún apartado de las condiciones particulares del contrato de apertura (f.143 a 150), coincidiera con la de la firma del documento privado (folio 395) en el que se hacía constar que con anterioridad le había donado el denunciante al acusado la cantidad de 135.541,60 euros (cifra equivalente a la mitad del efectivo de que se componía la herencia). Y que, sin embargo, sobre la existencia de dicha donación en metálico de una cantidad tan relevante como la indicada, no consta que se le dijera nada al Sr. Evelio ese mismo día.

Respecto a las obras que se hicieron el Secretario del Ayuntamiento de Bedia, D. Jose Ramón , manifiesta, y así se desprende de la documental aportada a la causa que fue el denunciante quien solicitó y gestionó en nombre de D. Carmelo todas las licencias necesarias para el caserío de Bedia, siendo otorgadas salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros. Y la efectiva realización de obras en la planta primera y la proyección de hacerlas también en la planta baja, ha sido corroborada por la testifical de D. Oscar , carpintero, D. Serafin , instalador de la caldera, y la arquitecta Dª Ruth relatando ésta creer incluso que era un condicionante de la obra reformar las dos plantas.

No obstante sobre la efectiva participación y seguimiento por parte del denunciante en la marcha y evolución de dichas obras, se ha aportado escasa prueba y con un débil potencial convictivo. Negando la arquitecta o el secretario del Ayuntamiento de Bedia haber tratado en ningún momento con él, y afirmándolo en cambio alguno de los testigos que las materializaron como el carpintero, el instalador de la caldera, algún vecino del pueblo y la esposa del acusado, haciendo en cualquier caso referencia todos ellos a alguna visita puntual a la obra por parte de D. Carmelo , y describiendo incluso alguno de ellos a éste como una persona de unos 65 años, cuando no tenía más de 45 por aquel entonces, lo que induce a pensar que, no dudando de la buena fe del testigo, de una posible equivocación en la identidad de la persona a la que pudo haber visto ese día.

Y por último, sobre las circunstancias que rodearon la firma de los dos actos de liberalidad plasmados en los dos contratos privados de 6 de noviembre de 2009 y 20 de mayo de 2010, el oficial de la Notaría manifestó recordar ambos no dando ninguna explicación a la confección del primero de ellos y manifestando en relación al segundo que fue idea suya porque el acusado manifestaba tener miedo de que después de ir a vivir al caserío con su mujer el denunciante cambiara de opinión, y quería alguna garantía de que eso no pudiera pasar. Que como le parecía que se llevaban bien, les propuso que acordaran la donación del usufructo vitalicio de los inmuebles de la herencia y el arrendamiento del caserío por duración indefinida, para que así no pudiera deshauciarle. Añadiendo también que intervino en la elaboración de una escritura de capitulaciones matrimoniales con el Sr. Bartolomé y su mujer, Dª Bibiana , creyendo que era porque no se llevaban bien, y no por nada relacionado con las obras y el uso del caserío del denunciante. Aspecto éste que sí intentaron hacer ver ambos cónyuges fue el que motivó la decisión de hacer separación de bienes, ya que no querían que pareciera que se iba a beneficiar ella de algo que afectaba solo a su marido y al hijo del Sr. Juan Pablo .

Y valorada en conciencia el conjunto de la prueba analizada, conforme dispone el art. 741 LECrim , la Sala ha llegado al convencimiento mediante un proceso de inferencia lógico derivado de todo ello, que de que el contrato privado de donación de 135.541,60 euros de 06/11/2009 y el contrato privado de donación universal de todos los bienes inmuebles de la herencia de fecha 20/05/2010, concertados entre el acusado y el denunciante fueron resultado de un engaño desplegado en el tiempo que comenzó en julio de 2009 cuando el primero, guiado por ánimo de lucro al saber que D. Carmelo era el único heredero de los bienes que dejó D. Juan Pablo a su muerte y de la limitación de sus facultades psíquicas, acudió a visitarle a la residencia de los padres pasionistas de Amorebieta, para convencerle de que si quería que le ayudara tenía que confiar en él dándole facultades para actuar en su nombre. Y que fue la creencia errónea en D. Carmelo de que se le ofrecía una ayuda desinteresada la que provocó el desencadenamiento de actuaciones tendentes a provocar el final desplazamiento patrimonial producido en su perjuicio y beneficio del acusado.

TERCERO.-Calificación Jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6º CP ( art.250.1. 4 º y 5º CP en su redacción actual).

Dicha figura delictiva se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y, en particular, el engaño que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo. Y también ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens»,o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

En los hechos acreditados que nos ocupan se infiere que el amplio poder notarial otorgado por el Sr. Juan Pablo en favor de D. Bartolomé . para que actuara en su nombre, la apertura de cuenta corriente en el Banco Santander de Lemoa en las condiciones indicadas y los dos posteriores contratos de liberalidad sin contraprestación alguna también descritos, no fueron sino consecuencia de su errónea convicción de que era bueno para él hacer todo lo que le indicara el acusado. Y que dicha creencia estaba motivada por el engaño previo llevado a cabo por éste creando la ficción de intentar protegerle y ayudarle en su gestión, para hacerse con la práctica totalidad de la herencia de la que era aquel titular pese a no ostentar ningún derecho sobre la misma.

Y se llega a dicha conclusión no porque el Sr. Juan Pablo estuviera aquejado de las deficiencias cognitivas acreditadas por los informes unidos a la causa y ello le impidiera conocer el alcance de lo acordado en dichos contratos, ya que ello por sí solo se trataría de una cuestión estrictamente civil de valoración de capacidad de obrar, sino por la consideración del engaño como bastante, fundamento del juicio de tipicidad, que en este caso se considera concurrente poniendo en relación el conocimiento de la limitación de las capacidades intelectivas del perjudicado por parte del acusado y su aprovechamiento para facilitar la ejecución de sus planes.

Ya que aun pudiendo considerar que el ardid desplegado, en otras condiciones podría haber resultado insuficiente (valórese simplemente las facultades desorbitadas e incondicionadas otorgadas a una persona a quien apenas dos meses antes conocía superficialmente por ser el alguacil del pueblo en el que había vivido de pequeño pero del que se había ido hacía bastantes años por las malas relaciones con su padre), pero que en este caso provocó un error de la magnitud precisa para propiciar el desplazamiento patrimonial derivado de la firma de los contratos.

Y no constituye obstáculo para llegar a dicha conclusión, la facilidad que ciertamente le pudieron brindar al acusado para la prosecución de su plan con su actuación los testigos Sr. Jose Luis , oficial de la Notaría de Bilbao o Sr. Evelio , responsable de la oficina del Banco Santander de Lemoa; actuación favorecedora que solo se explica porque mostraba D. Carmelo una actitud de aceptación plena con todas las indicaciones y explicaciones del acusado, no rebatiendo ninguna de ellas, como hubiera sido lógico por ejemplo en la alusión a que tenía 'vicios'( de lo que no hay constancia probatoria alguna) como excusa para que no pudiera sacar dinero de la cuenta sin su autorización.

No apreciándose tampoco que, frente a la actuación del Sr. Bartolomé , el perjudicado pudiera, habida cuenta sus limitaciones psíquicas que, sin impedirle desenvolverse normalmente en la cotidianidad de su vida, le hacía especialmente vulnerable ante situaciones complejas como los que nos ocupan -como manifestó el forense en el juicio- y menos aún, debiera haber desplegado unos deberes de vigilancia y comprobación que le habrían permitido detectar el engaño impidiendo el fraude al establecer la Jurisprudencia ( SSTS nº 419/2009 , 630/2009 , 585/2008 , 1024/2007 , 161/2002 , 880/2002 o 449/2004 ) que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo, lo que no resulta de aplicación al caso por lo expuesto.

No se aprecia en cambio que se desplegara por el acusado la conducta ilícita apropiatoria del art. 252 CP , solicitada su aplicación por la Acusación Particular, en relación con las distintas cantidades detraídas de la cuenta del Banco Santander, más allá del importe de la donación de metálico en contrato privado ya analizada.

En el Derecho Penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a perseguir convertirse en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el mismo, disponiendo de él como si fuese propio, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Tratándose los hechos objeto de acusación de un supuesto de distracción dineraria se distingue, además, en la fase de ejecución del delito de apropiación indebida, dos etapas igualmente diferenciadas. Una etapa inicial lícita y generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe el dinero en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlo. Dicha recepción está presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado. Y una segunda ilícita, al transmutar el agente la inicial propiedad legítima afectada a un destino, en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, y disponiendo del dinero distrayéndolos de su destino o negando haberlo recibido; y siempre en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS Rc. 818/2012 de 24 de octubre y ROJ STS 8201/2009 de 23 de diciembre).

Y siendo el elemento definidor en la apropiación indebida - como en la estafa es el engaño- el quebrantamiento del principio de confianza, en los hechos acreditados lo decisivo para descartar su tipificación como un delito de apropiación indebida es la conclusión de que la ilicitud del que deriva el reproche penal proviene ya de la primera etapa al haberse recibido las facultades de disposición del saldo de la cuenta del Banco de Santander de Lemoa por el engaño que desplegado por el acusado. Y aunque la existencia de engaño no excluye siempre la apropiación indebida, sí lo hace en todo caso si está presente desde el momento inicial, y el desplazamiento patrimonial es consecuencia del mismo.

CUARTO.-Participación y Circunstancias Modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor material, por sus actos voluntarios a D. Bartolomé de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , concurriendo las circunstancias específicas agravantes de la estafa previstas en el apartado 4 º y 5º del artículo 250.1 CP (unificadas en el art. 250.1.6º CP vigente al momento de los hechos) solicitadas conjuntamente por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y no en cambio las de los apartados 1 º y 6º del art. 250.1 CP ni las genéricas agravantes de los apartados 2º, 4º y 6º en relación con el 25 CP, pedidas por la Acusación Particular.

En cuanto a la específica prevista en el apartado 4º, dispone el tipo que se apreciará 'cuando el hecho revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia',el Tribunal Supremo ha aplicado esta agravación que atiende la desvalor de resultado, en casos como el provocación de una grave crisis empresarial que llevó como consecuencia el despido masivo de los trabajadores, ( STS 1354/2004 de 25 de noviembre ), o cuando el perjudicado tuvo que acudir a un préstamo para poder hacer frente a los pagos de su vivienda ( STS 78/2008 de 8 de febrero ), o tratándose de una persona viuda que necesitaba atención y a la que la estafa le hizo perder todos sus ahorros ( STS 33/2004 de 22 de enero ) o de parados que entregaron al estafador todo su dinero ( STS 276/2005 de 2 de marzo ).

Y de forma análoga a los supuestos mencionados en el presente caso se considera que los hechos merecen el calificativo de especial gravedad al tratarse el perjudicado de una persona con una relevante discapacidad; elevado con posterioridad a los hechos incluso el reconocimiento efectuado por la Diputación Foral del 33% al 66% (f. 151 R. de Sala); con limitación de acceso a recursos económicos ajenos a los derivados de la percepción de prestaciones asistenciales y/o a la realización de trabajos ocupacionales relacionados con dicha discapacidad; y siendo dichas circunstancias conocidas por el acusado, se hizo con la mitad del efectivo de la herencia, destinando en su mayor parte lo restante a reformar el caserío propiedad del anterior, una de cuyas plantas había proyectado destinar a su propia vivienda particular, a cambio de una baja renta y sin límite temporal incluido el usufructo vitalicio de todas las fincas de la herencia, con el considerable perjuicio que todo ello supuso en la situación económica, tanto al momento de los hechos como futura, del perjudicado.

Procede también la aplicación de la agravante específica de carácter objetivo tipificada de forma separada en el actual apartado 5º, y conjuntamente con la anterior en el CP vigente entre julio de 2009 y octubre de 2010, al ser el valor de la defraudación superior a los 50.000 euros.

No concurren en cambio la agravante del apartado 1º del art. 250.1 CP , prevista para el supuesto de recaer 'sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social', por una doble consideración. La primera por no ser la vivienda habitual del perjudicado al momento de los hechos el caserío ni las restantes fincas de la herencia, sobre las que se materializaron los actos defraudatorios por parte del acusado, encontrándose residiendo desde hacía años el perjudicado en un centro religioso en Amorebieta Y, segunda, porque se proyectaron dos plantas en el caserío, iniciándose obras de acondicionamiento para su potencial ocupación futura por el perjudicado en la que no ocupó el acusado.

Tampoco es de aplicación la agravante del apartado 6º del art. 250.1 CP de 'haber cometido el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.'

En la STS 634/2007, 2 de julio , se advierte de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, el engaño que define el delito de estafa, como el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, quedando reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, conllevando un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario se podría incurrir en duplicidades valorativas ( SSTS 383/2004, 24 de marzo , 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril ).

Aplicando dicha doctrina, no habiendo sido objeto de prueba la existencia de relaciones previas de confianza entre acusado y perjudicado, sobre la que se facilitara la perpetración del engaño sino que las maniobras llevadas a cabo por el acusado estuvieron precisamente dirigidas a generar esa cercanía en la relación personal, conducente a que se relajaran los controles sobre su patrimonio por parte del Sr. Juan Pablo , no procede su aplicación.

Y tampoco se aprecia concurran ninguna de las genéricas circunstancias modificativas de los apartados 2º, 4º y 6º en relación con el 25 CP, solicitadas en su escrito de calificación provisional por la Acusación Particular elevado a definitivo a la finalización del juicio pero sin emplear ningún recurso argumental para justificarlas.

Se rechaza la del apartado 2º de actuar con abuso de superioridad al no concurrir en los hechos los requisitos exigidos jurisprudencialmente: a) desequilibrio de fuerzas a favor del sujeto activo; b) disminución de las posibilidades de defensa; c) aprovechamiento de dicho desequilibrio de fuerzas; y d) que la superioridad no sea inherente al tipo delictivo ( STS 10-12-2009, Rc 10485/09 P). Siendo que en el supuesto que no ocupa el posible desequilibrio de fuerzas, no físicas sino psíquicas, y su aprovechamiento o abuso fueron precisamente factores que propiciaron la suficiencia del engaño por lo que ya se ha tomado en consideración para la tipificación delictiva. Y de igual manera las de los apartados 4º y 6º al no haber sido motivada la perpetración del delito por la discapacidad sufrida por el denunciante con finalidad discriminatoria y haberse integrado, por último, el abuso de la confianza recibida en la configuración del tipo.

QUINTO.-Determinación de la pena.

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas a salvo las específicas mencionadas del art. 250.1 CP ha de tenerse en cuenta en relación a las personales del autor un juicio negativo de reproche penal al haberse valido de una pretendida apariencia altruista para hacerse frente a una persona cuyas limitaciones cognitivas e influenciabilidad conocía y pudo constatar durante las conversaciones mantenidas con el mismo, para hacerse con los bienes de una herencia que le era ajena en perjuicio del anterior como único heredero universal.

Y en el plano de la ejecución del hecho, aun cuando no se ha solicitado por ninguna de las acusaciones la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP , se valora la prolongación en el tiempo de la conducta desplegada por el acusado, al menos desde julio hasta noviembre de 2009, la materialización de la conducta mediante la creación de mecanismos jurídicos que impidieran o dificultaran el cese del aprovechamiento pretendido (justificándose por ejemplo el arrendamiento indefinido del caserío sobre la donación del usufructo vitalicio de todas las fincas, para que el denunciante 'no cambiara de opinión'); y el efectivo perjuicio patrimonial causado.

Y a la vista de todo ello se fija la pena de 3 años de prisión, dentro de la mitad inferior de la extensión prevista legalmente en el art. 250.1 CP de 1 a 6 años , y multa de 8 meses con una cuota diaria de 9 euros, habida cuenta la situación económica del acusado derivada de su condición de funcionario del Ayuntamiento de Bedia y el montante de la nómina aportada a las actuaciones; encontrándose dicha concreción de la cuota cercana al umbral mínimo de los 2 € previsto en el art. 50 CP , reservado para supuestos asimilables a la de práctica indigencia que no consta sea la situación del acusado, y notoriamente alejada del máximo de 400 €. En caso de impago, regirá la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Se impone como pena accesoria ùnicamente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No así en cambio la prohibición de residir en la misma localidad del denunciante prohibición por el mismo plazo de acudir a la vivienda sita en el DIRECCION000 NUM002 de Bedia o a sus restantes fincas en Bedia o prohibición de acercarse al denunciante a una distancia inferior a 500 metros; ni la accesoria de inhabilitación especial para empleo público o la suspensión de cargo público, solicitadas por la Acusación Particular, al no haberse motivado dicha petición, no apreciar la Sala que ninguna de ellas resulte necesaria y no constar la relación directa entre el ejercicio del empleo público como alguacil de Bedia con el delito cometido, exigida en el art. 56 CP .

SEXTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Asimismo como criterio general y conforme a dichos preceptos, la víctima no debe resultar perjudicada por los actos delictivos realizados contra ella, y la reparación a que se refiere el artículo 109 deberá consistir en la restitución del bien, si no fuera posible se tendrá que reparar el daño sufrido, y solo en el último caso, cuando no sea posible ninguna de las soluciones anteriores deberá ser indemnizado por los perjuicios materiales y morales padecidos.

Y, específicamente, en los delitos que tienen por objeto la incorporación al propio patrimonio de una cosa ajena, como es el de estafa, dentro de las diversas formas en que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha de considerarse también de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de la indemnización de perjuicios. Por ello, cuando haya habido un desplazamiento patrimonial que constituya el instrumento del delito o se encuentre en íntima conexión con él, la restitución que proceda acordar puede conllevar la declaración de nulidad del negocio jurídico subyacente, debiéndose de estar en todo caso a lo dispuesto en el Derecho Privado sobre estas cuestiones ( SSTS nº447/2013 de 22 de mayo ; 646/2005 de 19 de mayo ; y 817/99 de 14 de diciembre ).

En aplicación de dichas consideraciones se acuerda en primer lugar la obligación de abonar al perjudicado la cantidad de 135.541,60 euros a que ascendió el importe de la donación efectuada en documento privado de 6/11/2009 cuya nulidad de pleno derecho se declara en la presente al derivar directamente del engaño perpetrado para desapoderar patrimonialmente a D. Carmelo de la manera descrita.

También se declara la nulidad de pleno derecho del contrato privado de 20 de mayo de 2012 de donación de usufructo universal de los inmuebles y arrendamiento indefinido del caserío, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas en primera instancia en la Jurisdicción civil para llegar asimismo a la declaración de nulidad de pleno derecho de dicho contrato en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao , en procedimiento ordinario nº 566/2011 (f. 67 a 72 R. Sala).

No efectuándose en cambio pronunciamiento similar respecto al poder notarial otorgado el 9 de septiembre de 2009, sin perjuicio de la posibilidad de su revocación por el poderdante tal y como consta en las actuaciones se hizo finalmente en octubre de 2010, ni en relación al contrato de apertura de cuenta corriente el 7 de noviembre de 2009 en la oficina del Banco Santander en Lemoa, al constar haberse dejado sin efecto a instancia del acusado también en octubre de 2010 la traba que se incorporó a la misma limitativa de las facultades de disposición del Sr. Juan Pablo como cotitular.

Y no incluyéndose en la restitución civil ninguna de las restantes cantidades que del examen de los movimientos bancarios se desprende fueron dispuestas por el acusado al no haber sido objeto de prueba concluyente, en particular prueba pericial, cuáles de ellas se destinaron a las obras realizadas en el Caserío o a otros fines distintos.

SÉPTIMO.-Costas.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado que resulta condenado el abono de la mitad de las causadas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la parte restante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Bartolomé COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 8 MESES A RAZÓN DE 9 EUROS DIARIOS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 CP , Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, DECLARANDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Carmelo EN LA CANTIDAD DE 135.541,60 EUROS MÁS LOS INTERESES DEL ART. 576 LEC .

SE DECLARA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL DOCUMENTO PRIVADO DE DONACIÓN DE 135.541,60 EUROS DE 06/11/2009 Y DEL DOCUMENTO PRIVADO DE DONACIÓN DEL USUFRUCTO VITALICIO UNIVERSAL DE LOS BIENES INMUEBLES MENCIONADOS EN EL MISMO Y EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR PLAZO INDEFINIDO SOBRE LA VIVIENDA DEL DIRECCION000 NUM002 DE BEDIA Y SUS ANEJOS DE 20/05/2010.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.