Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 19/2011 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dña. Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de julio de dos mil catorce.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 10/09 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Puerto del Rosario, que ha dado lugar al Rollo de Sala 19/11, contra Camino y Aurelio , en el que han sido partes los acusados de anterior mención, representada la primera por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María de Guzmán Fabra y asistida por el Letrado Don José Luis Sabada Suárez, y representado el segundo por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Guijarro Rubio y asistido por el Letrado D. José Manuel Niederlaytner García Lliberos, y Edmundo y Parque Las Rehoyas S.L., en calidad de acusación particular, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Gutiérrez Cabrera y asistidos por el Letrado Don Fernando de Elejabeitia Llana, con intervención del Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal y como un delito de insolvencia punible del artíuclo 257.1.2 del Código Penal, estimando como responsable criminal de los expresados delitos en concepto de autora, a la acusada, Camino , interesando para la misma la imposición de una pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito, y la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses, con una cuota diaria de doce euros y costas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así como una indemnización consistente en el abono, por parte de la querellada, de la mitad de 751.265 euros por el precio pagado por el 50% de las participaciones de la sociedad EverNorte S.L., cantidad que habrá que actualizar a la fecha de sentencia firme de conformidad con los artículos 576 y concordantes de la LEC . Modificó las conclusiones provisionales, al interesar la nulidad de la dación en pago de los chalés con número 1, 2, 3, 5 y 6, de la finca 14177, modificando la Entidad EverNorte S.L., que incluía en su escrito provisional, por la Entidad Vivisco y la acusada.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con los artículos 250.4 , 6 y 7 del mismo cuerpo legal ; delitos continuados societarios de los artículos 290 y 295 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 del Código Penal , delito de falsedad en documento público del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2, ambos del Código Penal , un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal , un delito de presentación en juicio de documento falso del artículo 396 del Código Penal y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 del Código Penal . Son responsables criminalmente los acusados, Camino , de todos los delitos y Aurelio , de todos los delitos salvo el delito societario en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la imposición para los acusados de las siguientes penas:a la acusada Camino , la pena de seis años de prisión por el delito de estafa, dos años de prisión y multa de ocho meses, con una cuota diaria de veinticinco euros, por el delito continuado societario del artículo 290 del Código Penal , como autora de un delito continuado societario del artículo 295 del Código Penal , la pena de tres años de prisión, por el delito de falsedad en documento público, la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de diez euros diarios, por el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 la pena de un año y seis meses de prisión, por el delito de presentación en juicio de documento falso del artículo 396 del Código Penal , la pena de seis meses de prisión y por el delito de insolvencia punible, la pena de tres años de prisión y multa de quince meses a razón de veinticinco euros al día, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. En cuanto al acusado Aurelio , interesa la imposición al mismo de una pena de seis años de prisión por el delito de estafa, dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de veinticinco euros diarios, por el delito de falsedad en documento público, la pena de dos años de prisión y multa de seis meses a razón de diez euros diarios, por el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión, por el delito de presentación en juicio de documento falso, la pena de seis meses de prisión y por el delito de insolvencia punible, la pena de tres años de prisión y multa de quince meses a razón de veinticinco euros al día, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que se condene a la acusada Dª Camino , al pago del importe de 751.265 euros, abonados por la compra de las participaciones sociales de Ever Norte S.L., más los intereses legales desde la fecha de dicha compraventa o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial, condenarla igualmente al pago de 463.104,02 euros, abonados por el Sr. Edmundo en nombre de Parque Las Rehoyas S.L., más los intereses legales desde la fecha de dicha compraventa o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial y la condena, de forma solidiaria, al pago del importe de 96.081 euros, abonados con anterioridad a la compra de las participaciones sociales, más los intereses legales desde la fecha de dicha compraventa o, subsidiariamente, desde la interpelación judicial. Solicita que se decrete la nulidad de la escritura pública de fecha 11 de julio de 2006, otorgada ante el Notario de Santa Cruz de Tenerife D. Carlos Sánchez Marcos, Protocolo 1277, por el que se enajenan las viviendas nº 3 y 5 a la entidad Gunite Geneto S.L. en la persona de su representante legal, D. Aurelio y que se condene de forma solidaria al acusado Aurelio y a la Entidad Gunite Geneto, al abono de la cantidad de 50.000 euros a la Entidad Parque Las Rehoyas, por los daños y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interesaron la libre absolución de los mismos.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 29 de marzo de 2004, la acusada, Camino , propietaria de la sociedad Ever Norte S.L. vendió por la cantidad de 751.265 euros, a D. Edmundo , como administrador único de la sociedad Parque Las Rehoyas S.L., el 50% de la referida sociedad Ever Norte S.L., cuyo único patrimonio eran las fincas 7710 y 2925 del municipio de Antigua en Fuerteventura.

La única finalidad por la que procedió la acusada a la venta de sus participaciones fue para obtener del Sr. Edmundo dinero con el que financiar la construcción de seis chalets que la empresa Vivisco S.L., propiedad de su marido, D. Jose Francisco , hoy fallecido, estaba llevando a cabo en el término municipal de Antigua.

Para conseguir su objetivo, la acusada omitió, pese a conocer su existencia, una subasta ya fijada, para el día 5 de mayo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuerteventura, en el proceso judiical nº 163/03, sobre las fincas propiedad de Ever Norte, sin poner tampoco en conocimiento del Sr. Edmundo la existencia de un litigio en el que la Entidad transmisora de las fincas, Emcadeco S.L., impugnaba el contrato de permuta en virtud del cual Ever Norte S.L, había adquirido dichas fincas, resultando posteriormente estimada la demanda y anulado el título de adquisición.

Junto a la cantidad de 751.265 euros, por la que compró el Sr. Edmundo las participaciones sociales, había éste previamente desembolsado 96.081 euros, destinados a resolver contratos de compraventa ya firmados por Ever Norte, sin que conste que el dinero fuera efectivamente destinado a dicho fin.

Tras la adquisición de las participaciones, y una vez socio el Sr. Edmundo de Ever Norte S.L., la acusada, continuando con su objetivo de obtener dinero para la construcción de los chalets, hizo creer al Sr. Edmundo que la constructora encargada de las obras en el aparthotel era la Entidad Vivisco S.L., presentando para ello certificaciones de obras que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados, ya que la obra era en realidad llevada a cabo por la empresa Rías Altas, empresa que no guardaba relación alguna con Vivisco.

De esta forma consiguió la querellada que, para abonar presuntos trabajos, nunca realizados, desembolsara Edmundo a Ever Norte un total de 463.104,02 euros, sin que en ningún momento abonara ella la misma suma que hacía ver al Sr. Edmundo que iba a abonar, al 50%, en su condición de socia de Ever Norte S.L.

Dichas cantidades se destinaban, en su práctica totalidad, a la construcción de los seis chalets, propiedad de la Entidad Vivisco, ocultando en todo momento la acusada a D. Edmundo dicha circunstancia.

Interpuesta demanda, por el Sr. Edmundo , frente a D. Jose Francisco y contra la Inmobiliaria Vivisco S.L. en el Juicio Ordinario 328/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario, en reclamación de la suma de 1.315.465 euros, por el Juzgado se dicta Auto de fecha 18 de julio de 2005, que acuerda el embargo preventivo de la finca registral 14.177, del Registro de la Propiedad nº 2 de Puerto del Rosario, propiedad de Vivisco S.L. y, con perfecto conocimiento la Sra. Camino del contenido de dicha resolución, procede, con fecha 25 de julio de 2005, a otorgar escritura de dación en pago por la que Inmobiliaria Vivisco S.L., tras dividir la finca con el régimen de propiedad horizontal en seis fincas distintas, con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , 14.337, NUM003 y NUM004 , deja de ser propietaria de las fincas número NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , y adquiere la Sra. Camino la propiedad, como dación en pago de 751.000 euros, deuda cuya existencia no ha resultado acreditada, quedándose Vivisco con tan solo la finca nº 14.337, que es vendida al poco tiempo, sin que conste que fuera la sociedad titular de ningún otro bien.

Finalmente, formulada por D. Edmundo querella criminal contra el Sr. Jose Francisco y la Sra. Camino , que ha dado lugar a los presentes autos, se dicta Auto de fecha 7 de abril de 2006, en el que se acuerda la anotación preventiva de la querella, resultando inscrita dicha anotación el día 6 de agosto de 2006.

Con fecha 11 de julio de 2006, D. Aurelio , quien a través de su empresa, Gunite Geneto S.L. había llevado a cabo las piscinas de los seis chalets, propiedad de Vivisco adquirió, en virtud de escritura pública, los chalets con los números 3 y 5, sin que conste que con dicha adquisición pretendiera impedir el cobro de otros créditos de distintos acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el primer apartado del relato fáctico de la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250 del Código Penal .

Los elementos y requisitos que reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia del TS para entender realizada la figura delictiva de estafa recogidos entre otras en STS 3-7-1995 , 15-2-1996 y 1-5-2003 , son:

1º) Un engaño precedente o concurrente de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

2º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado a consecuencia del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Como modalidad más caracterizada de la estafa se encuentra la que ha venido consumándose a través de lo que se ha denominado 'los contratos criminalizados'. El negocio criminalizado será puerta de la estafa , cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Por ello, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante.

Como señalan las sentencias del TS de fechas 11-12-2000 , 20-1-2004 y 14-6-2005 , entre otras, el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes, el sujeto activo, simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

En el presente caso, comenzando por la primera de las conductas que se imputan a la querellada, detallan los escritos de acusación el proceso de compraventa de las participaciones sociales de Ever Norte S.L., sociedad propiedad de la acusada Camino quien, en virtud de contrato de compraventa, de fecha 29 de marzo de 2004, otorgado en escritura pública ante el Notario D. Gerardo Burgos Bravo, vende a D. Edmundo el 50% de las participaciones sociales de la citada mercantil, Ever Norte S.L.

En dicha escritura pública, que obra a los folios 18 a 22 de las actuaciones, D. Jose Francisco , como apoderado de su esposa, Dª Camino , vende las referidas participaciones. Concretamente, se hace constar en la misma (folio 19 vuelto), que Doña Camino es propietaria de tres mil cinco participaciones, de las tres mil seis participaciones que representan el capital social de la compañía. En su representación, su entonces esposo vende un total de mil quinientas tres participaciones, que representan el cincuenta por ciento del capital social.

Ha resultado acreditado, con la documental aportada que por parte de la vendedora, se hicieron constar, en la referida escritura, las siguientes deudas de Ever Norte S.L.:

Con D. Jose Antonio , en virtud de un préstamo hipotecario por un principal de quinientos cuarenta mil novecientos diez euros y ochenta y nueve céntimos y demás cantidades que resultan de la escritura de préstamo otorgada en Bilbao, ante el Notario D. Carlos Ramos Villanueva, el día 16 de noviembre de 2001, bajo el número 4693 de protocolo.

Con la Entidad OBRASCON HUARTE LAIN S.A., en virtud del embargo trabado en reclamación de la suma de ochocientos cinco mil ciento y ocho euros y sesenta y un céntimos de euro de principal, según autos seguidos con el número 147/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario.

Con la Entidad JABLE ANDALUZ S.L. por una deuda por importe de ciento noventa y dos mil trescientos veintitrés euros y ochenta y siete céntimos de euro, según autos seguidos con el número 39/2003, ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Puerto del Rosario.

Se hacía constar a continuación que éstas eran las únicas deudas que tenía la sociedad, eximiendo al comprador del pago de cualquier otra deuda que pudiese existir a la firma del contrato.

Mantienen las acusaciones que se ocultó, sin embargo, la existencia de una subasta, que pesaba sobre el bien, derivada de la ejecución hipotecaria 163/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario, constando, al folio 191 de la causa, la notificación de la indicada subasta al Sr. Jose Francisco , en su calidad de administrador de la Entidad Ever Norte S.L, el día 16 de diciembre de 2003, es decir, antes del otorgamiento de la escritura de compraventa. Junto a dicha circunstancia, considera la acusación particular que también se construiría el delito de estafa a partir de la circunstancia, tampoco puesta en conocimiento del comprador, de existir otro procedimiento judicial en el que la Entidad Emcadedo, que había transmitido las dos fincas urbanas a Ever Norte, había interesado la nulidad del contrato de permuta celebrado en documento público entre ambas, procedimiento que si bien se había desestimado en primera instancia, en el momento de la compra, se encontraba apelado, resolviendo finalmente la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, la nulidad del título en virtud del cual había adquirido Ever Norte las fincas, al considerar que el Sr. Jose Francisco constituyó Ever Norte S.L. mediante testaferros, interviniendo en el mismo negocio jurídico como administrador de Emcadeco S.L., cuyo único patrimonio eran, precisamente, las fincas transmitidas, y declarando la Sala, en definitiva, la nulidad del contrato de permuta.

Sentado lo anterior, procede analizar, en primer lugar, si dichos hechos constituyen el delito de estafa por el que se viene acusando y, en segundo lugar, si ha resultado acreditada la participación de la acusada en el citado delito.

Ambas cuestiones deben ser contestadas afirmativamente. En primer lugar, la conducta descrita en relato de hechos declarados probados, relacionada con el contrato de compraventa de las participaciones sociales de Ever Norte, es constitutiva del delito de estafa por el que se viene acusando, al concurrir los requisitos exigidos para su configuración, constando igualmente acreditada la participación de la acusada Camino , en su comisión, al considerar probado la Sala, con la prueba practicada, que la misma tenía mayor control y conocimiento de su sociedad de lo que manifestó en su declaración en el Plenario, donde sostuvo que ella se limitó a apoderar a su marido y que habría sido éste quien vendía, y ponía propiedades a su nombre y que ella le había dado un poder porque confiaba en él plenamente.

Pese a ello, ha quedado completamente acreditado que la Sra. Camino estaba al corriente de la marcha de la sociedad y de las compras y ventas efectuadas por la misma, por los motivos que a continuación se expondrán.

En primer lugar, porque pese a la actitud que mantuvo la acusada en el Plenario, lo cierto es que en el Juzgado de Instrucción sí contestó Doña Camino a muchas de las preguntas que se le hicieron, demostrando conocer el funcionamiento de la sociedad; reconoció que vendieron al Sr. Edmundo el 50% de las participaciones sociales de Ever Norte, y que ella misma tenía participaciones sociales, afirmando que se obligaba el querellante a afianzar el 50% de las deudas de la sociedad, pero que nunca hizo frente a su pago. Añadió conocer la existencia de diversas deudas de Ever Norte, pero no de la subasta, y que el dinero aportado por el querellante se destinó a la construcción del aparthotel, cuya construcción asumió en el año 2004, Vivisco (folios 446 y 447).

Además, también en el Plenario ofreció explicaciones sobre ciertas operaciones, concretamente, un préstamo de Bankinter, su conocimiento sobre los embargos que pesaban sobre las fincas y, afirmó igualmente conocer la circunstancia de haberse hecho constar en el contrato los embargos y haber manifestado el querellante que él respondía del 50%. Pero es más, no es cierto, como sostuvo la defensa de Camino , que inicialmente el procedimiento se dirigiera contra su marido y solo tras su fallecimiento se trasladara a ella toda la responsabilidad. Ya la querella inicial se interpone frente a ambos y expresamente se hace constar por el querellante (folio 4), que el Sr. Jose Francisco actuaba con el conocimiento y consentimiento de su esposa, a quien apoderaba, practicándose la declaración de la Sra. Camino , en la que se le pregunta por todos los hechos objetos de acusación, cuando aún no había fallecido su esposo (folios 446 y 447 Tomo I).

Todos los testigos que declararon en el Plenario afirmaron que la querellada tenía una participación sumamente activa en las obras, lo que no se corresponde con la imagen de completa ignorancia que en el juicio oral pretendió ofrecer la acusada.

En primer lugar el querellante, quien afirmó que con el Sr. Jose Francisco solo trataba el tema de la obra, y que todas las cuestiones de dinero las trataba con la Sra. Camino , concretamente todos los pagos y facturas, afirmó que acusada siempre estaba en la obra, bien en una caseta o bien en una oficina y era ella quien le decía que las obras las llevaba a cabo Vivisco y le hacía creer que abonaba el 50% de las facturas que le presentaba.

Además del querellante se contó con la declaración del dueño de Rías Altas, empresa constructora del aparthotel, quien manifestó que a él le pagaban tanto Jose Francisco como Camino , que ella pasaba por la obra y que en alguna ocasión le llegó a decir que no había dinero, que hablaba con los dos, se podía dirigir a cualquiera pero el tema económico lo llevaba ella, diciendo el testigo, de forma tajante, que si ella estaba había dinero y si no estaba no lo había. Manifestó el Sr. Bernardino que ella negociaba y venía por la obra como una jefa más, llegando incluso a decirle en una ocasión que un determinado empleado no le gustaba.

En el mismo sentido declaró el arquitecto del aparthotel, D. Lázaro , al afirmar que él visitaba la obra una vez en semana, y contaba con Bernardino y las cuestiones técnicas con Jose Francisco , mientras que en la oficina trataba con la propietaria de la empresa, que era Dª Camino , de forma clara explicó que si había que hablar de dinero se hablaba con Dª Camino y si había que hablar de bloques con D. Jose Francisco .

Se contó también con la declaración de D. Juan Manuel , empleado de una inmobiliaria, quien puso en contacto a querellante y querellada. Afirmó que ya en la primera reunión que mantuvieron con el Sr. Jose Francisco estaba presente la querellada, en una oficina en las inmediaciones de la obra, y que acudió también a reuniones posteriores. Manifestó el testigo que la Sra. Camino conocía la operación con el Sr. Edmundo y que ella solía estar en la oficina o en la caseta de la obra.

Se desprende, por lo tanto, de lo actuado, que la querellada tenía perfecto conocimiento de las circunstancias en que se produjo la venta. Es cierto que el administrador de la sociedad era su marido, pero ella la propietaria y ha quedado perfectamente acreditado que tenía una participación activa en el desarrollo de la actividad de la sociedad, presente en las obras y ocupándose de los temas económicos.

Siendo así, no puede mantener la acusada el desconocimiento de la subasta que ya se había señalado en el momento de la compraventa, aún cuando la misma hubiera sido notificada a su marido, como administrador de la sociedad, y no a ella. Debe tenerse en cuenta que es ella la propietaria de la sociedad, y que, con arreglo a las testifícales ya analizadas, desarrollaba amplias funciones en la misma, asumiendo además tareas de administración, manifestando ella misma en el Plenario que la relación con su marido era buena.

Tampoco ignoraba la acusada la existencia de un procedimiento entablado por Emcadeco S.L., en el que impugnaba el título de permuta por el que Ever Norte había adquirido los terrenos. Como se ha dicho, la acusada era la propietaria de la empresa, y no puede ampararse en un poder otorgado a su marido, para justificar su desconocimiento de todo lo relacionado con la sociedad, cuando ella misma, en el Juzgado de Instrucción, afirmó conocer los detalles de la venta y todos los testigos la han situado en las obras y la han señalado como la encargada de gestionar el dinero de Ever Norte S.L.

Doña Camino solo pretendía, con la incorporación del Sr. Edmundo a la sociedad, aprovecharse del cumplimiento de las obligaciones por parte del nuevo socio, pero sin intención de cumplir ella a su vez las suyas, esto es, simulando un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. Así resulta, en primer lugar, de la omisión, en el momento de la firma del contrato, de la notificación al querellante de la situación real en la que se encontraba la sociedad, consecuencia de las numerosas acciones judiciales ya entabladas contra la misma. Lo cierto es que sí se hicieron constar las deudas ya señaladas, pero no la circunstancia, esencial, de estar ya señalada una subasta de las fincas que constituían el único patrimonio de la sociedad y haberse impugnado además el título de adquisición que fue finalmente, tras la adquisición de las participaciones de la sociedad por el querellante, declarado nulo. Se ha explicado ya esta circunstancia, que culminó con la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, y lo que se desprende de la prueba documental obrante en autos es lo siguiente; a los folios 233 y siguientes obra la escritura pública de permuta de fincas otorgada por Emcadeco S.L. a favor de Ever Norte S.L., de fecha 19 de octubre de 2001, en virtud del cual ésta adquiría la propiedad de los terrenos y se comprometía a construir un conjunto inmobiliario para apartamentos-hotel, que se compondrá de plantas sótano o de garajes, planta baja o de locles y, como máximo, tres plantas altas destinadas a albergar los apartamentos, todo ello de conformidad con el proyecto realizado por el Arquitecto Don Lázaro . Explicó el arquitecto en el Plenario que, ciertamente, fue contratado por Jose Francisco en el año 1999, y que el acta de replanteo se firmó en el año 2001. Manifestó que firmó con Ever Norte y que fueron varias las empresas que, de forma sucesiva, fueron asumiendo la construcción, El Tamillo, OHL, Jable Andaluz y Construcciones Rías Altas, parándose definitivamente, en el mes de diciembre de 2004 y encontrándose la obra actualmente abandonada.

Es decir, en la creencia de que adquiría una sociedad que llevaría a cabo la construcción de un aparthotel, que se venía edificando desde años atrás, el querellante desembolsó una suma total de 751.265 euros, 228.388,12 euros, recibidos a la fecha del otorgamiento de la escritura, y abonando, el día de la firma, 155.253,03 euros, acreditándose el pago del resto de cantidades acordadas, cuatro pagos de 93.156 euros, con la certificación expedida por la Caja Insular de Ahorros, obrante al folio 23 de la causa, que constata que en la cuenta titularidad de Parque Las Rehoyas S.L. fueron cargados los pagarés que allí detalla a favor de Jose Francisco , lo que hace un importe total de 751.265 euros, cantidad fijada como precio de la compraventa en la escritura pública obrante a los folios 18 y siguientes de la causa.

También como consecuencia de la maniobra engañosa, y en la creencia el querellante de que efectivamente, la intención de los querellados era construir el aparthotel, desembolsó 96.081 euros (así consta al folio 64 de la causa), en el extracto de la cuenta corriente de Ever Norte S.L., una transferencia de Jumafra S.L., de la que el querellante era administrador, el día 17 de marzo de 2004, suma que iría destinada a la resolución de varios contratos de compraventa suscritos por Ever Norte y distintos compradores, para recuperar Ever Norte el dominio del complejo, sin que conste que dicho dinero fuera efectivamente destinado a la resolución de dichos contratos. Obra a los folios 28 a 31 de la causa, el contrato de compraventa con Gervasio , el 26 de diciembre de 2003, adquiere cinco apartamentos y entrega a cuenta 30.000 euros, del mismo modo, el contrato de compraventa suscrito con Marcial , el 19 de enero de 2004, por el que éste compra un apartamento, entregando a cuenta 24.040,48 euros (folios 33 y 34); el contrato de compraventa suscrito el 16 de enero de 2004 con Sergio , por el que adquiere un apartamento y entrega a cuenta 6.000 euros(folios 35-37) y, finalmente, el contrato suscrito el 16 de febrero de 2004 con Jesús Carlos , por el que adquiere un apartamento y abona 12.000 euros de entrada (folios 41-43).

Una vez el querellante pasó a formar parte de la sociedad Ever Norte, continuó la actuación de la querellada, para hacer creer al querellante que la intención de la sociedad era continuar con la construcción del aparthotel, cuando lo cierto es que su intención era construir los seis chalets propiedad de Vivisco. En este sentido declaró D. Bernardino , dueño de la empresa constructora de las obras cuando el querellante pasa a formar parte de Ever Norte, el 29 de marzo del año 2004, quien manifestó que él llevaba a cabo las obras en el aparthotel entre los años 2003 y 2004, encargadas por D. Jose Francisco . En relación a la obra, manifestó que Jose Francisco y Camino empezaron con otra obra y se paró el hotel. Las nuevas obras eran seis chalets, donde siguió trabajando el Sr. Bernardino con su empresa constructora. Añadió que todo el material que había en el aparthotel se llevó a la obra de los chalets, señalando de forma gráfica en el Plenario que se llevó todo salvo el hormigón porque no se podía, manifestando que el hotel estaba casi parado antes de que empezara Edmundo .

Los chalets a los que se refirieron los testigos son el conjunto de seis chalets, propiedad de la sociedad Vivisco, cuyo administrador único era D. Jose Francisco , sociedad que se constituye, según certificación del Registro Mercantil, en virtud de escritura de fecha 6 de julio de 2001, resultando ser sus socios fundadores D. Jose Francisco , quien suscribe 3.005 participaciones de las 3.006 del total y Doña Tamara , quien suscribe una participación. Dicha sociedad adquiere las fincas registrales nº 2492 y 2385 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario nº 2, que agrupa en la finca 14.177, donde se construyen los seis chalets pertenecientes a Vivisco S.L.

De esta forma, la maniobra engañosa no comprendería tan solo la ocultación de posibles cargas de la sociedad, sino que dicha circunstancia, como se ha dicho, deben valorarse con lo que sucede a continuación, una vez el querellante pasa a formar parte de la sociedad, al pretender únicamente la querellada, con la firma del contrato, el desembolso por parte de éste de elevadas sumas de dinero, sin que nunca fuera su intención destinarlas a la construcción del aparthotel propiedad de la sociedad de la que había entrado a formar parte el Sr. Edmundo , sino a la construcción de los seis chalets propiedad de Vivisco, cuya existencia se ocultó en todo momento al querellante.

Para ello, continuó la querellada con su maniobra engañosa, haciendo creer al querellante que el dinero que entregaba se destinaba a la obra del aparthotel, presentando a éste certificaciones de obra, emitidas por Vivisco, que no se correspondían con actuación alguna de dicha empresa, ya que, como se ha expuesto, y se desprende de las declaraciones de los testigos, el arquitecto D. Lázaro y el dueño de la empresa constructora Rías Bajas, era esta empresa quien se hizo en último lugar cargo de las obras, sin que Vivisco asumiera tarea constructiva alguna. Es más, negó el arquitecto que fuera su firma la obrante al pie de dichas certificaciones, obrantes a los folios 45 y 46, 48 y 49, 50,52 y 53, 54 y 55, 56 y 57 y 58 vuelto y 59 de la causa. Paralelamente, la Entidad Rías Bajas presentaba al cobro sus facturas, que sí se correspondían con las obras efectivamente realizadas, tal y como resultó de la declaración del arquitecto, D. Lázaro . También manifestó el Sr. Bernardino , propietario de la constructora Rías Bajas, que las facturas que presentaba al cobro eran abonadas por el fallecido Sr. Jose Francisco o por la querellada, indistintamente, señalando que en ocasiones se retrasaban en los pagos y le manifestaban, también la querellada, que era debido a los impagos del Sr. Edmundo . Fue este motivo por el que el testigo acudió a hablar con el Sr. Edmundo y fue entonces cuando se destapó todo, ya que el Sr. Edmundo creía que él era Vivisco y el testigo le manifestó que no era así y que todos los trabajadores del hotel eran empleados suyos, no de Vivisco. El Sr. Bernardino declaró sobre este particular en el Plenario, manifestando que Vivisco eran Jose Francisco y Camino , y que, sin hacer obras en el hotel, engordaban las facturas que a su vez él presentaba a ambos. Constan también, aportadas con la querella, facturas presentadas por Rías Altas, correspondientes a los mismos meses de abril a septiembre de 2004, por importes notablemente inferiores, así, en el mes de abril Vivisco factura 69.484,42 euros y Rías Altas 24.436,47 euros, en el mes de mayo Vivisco factura 153.961,63 euros en una primera factura y 29.638 euros en una segunda, y Rías Altas 23.864,28 euros; en junio la diferencia entre ambas facturas es de 231.964,04 y así resulta que Vivisco factura en los meses de julio, agosto y septiembre un total de 661.444,85 euros, frente a los 86.020,55 facturados por Rías Altas. La acusada no ha ofrecido explicación alguna sobre los conceptos por los que se emitían dichas certificaciones, que, como claramente se ha desprendido de lo manifestado por el arquitecto, en ningún caso pudieron ir referidas a la obra del aparthotel, donde la empresa constructora era Rías Altas que, al mismo tiempo que las emitidas por la querellada y su esposo, cobraba a Ever Norte los trabajos efectivamente realizados, por una suma notablemente inferior a la que éstos pasaban al cobro al querellante, sumas que, como se ha expuesto, no se correspondían con trabajo alguno, continuando con ello lo que ya desde el momento inicial de la celebración del contrato de compraventa de las participaciones había pretendido, la obtención de dinero del querellante, para la financiación de la obra de unos chalets que no guardaban relación alguna con la sociedad cuyas participaciones habían vendido a aquel.

Se trataría, por lo tanto, de certificaciones de obra vacías de contenido, que no se corresponden con la realidad, al no haber resultado acreditado que Vivisco llevara a cabo actividad constructora alguna en los Apartamentos de Costa Caleta, negando además el arquitecto su firma. Manifestó el querellante sobre este particular que en todo momento le manifestaron Jose Francisco y Camino que la obra la llevaba a cabo Vivisco, que era la constructora, añadió que era Camino quien le entregaba las certificaciones y él abonaba el 50%, y suponía que su socia, Camino , el 50% restante, sin que, sin embargo, llegara ésta a abonar suma alguna por dichos conceptos. De esta forma fue abonando todos los importes recogidos en las certificaciones hasta que un día, al llegar a la obra, Bernardino le dijo que él no cobraba porque el querellante no ingresaba el dinero, procediendo entonces el querellante a hablar con Camino para descubrir, a partir de ese momento, que las obras no las ejecutaba Vivisco, sino otra empresa, llamada Rías Altas, que fue el propio Bernardino quien le dijo que él no tenía nada que ver con Vivisco, y al solicitar el querellante información al Registro Mercantil, descubre que Vivisco es Jose Francisco . Manifestó el perjudicado que a continuación demandó a Jose Francisco , a Camino y a Evernorte en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario y se embargó la finca donde estaban los chalets.

Sentado lo anterior, concurren todos los requisitos del delito de estafa. Así, en primer lugar, en cuanto al engaño, comprendería toda la maniobra ideada por la querellada para obtener el cumplimiento de sus obligaciones por parte del querellante, sin la más mínima intención de cumplir a su vez las suyas, consiguiendo, en primer lugar, que éste pasara a formar parte de la sociedad, ocultando la situación real de la misma para, a continuación, librar certificaciones de obra que no se correspondían con la realidad, y obtener de esta forma dinero que no se destinó al fin para el que se había entregado. Dicho engaño debe entenderse como bastante. Insistió la defensa de Doña Camino en la experiencia profesional del querellante, quien, ciertamente, manifestó haber participado hasta en quince sociedades, con distintos objetos sociales, en ocasiones de alquiler de apartamentos, de prestación de servicios de hostelería, bares, hostelería, señalando que en todas ellas había trabajado y que se consideraba un trabajador. Queda acreditada su experiencia en el mercado empresarial pero ello no obsta para considerar el engaño bastante, en el sentido exigido por el artículo 248 del Código Penal . Al respecto ha señalado el Tribunal Supremo, por todas STS 850/2011de 7 de julio que; '.en estas circunstancias afirmar que la víctima sufrió engaño por su imprudente indolencia al no hacer comprobaciones y fiarse del transmitente no es de recibo. Semejante tesis, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 31 de marzo de 2009 supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia lo que no es más que observancia de la buena fé, es decir confianza en la decencia y honestidad del vendedor. En los negocios no es la regla general que las personas se engañen o se defrauden cuando celebran contratos, de modo que el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el crédito se había extinguido antes por pago de su importe, y que el cedente mentía al transmitir lo que no existía, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el error no se deba a un engaño penalmente eficaz. Lo era porque contó con la confianza del adquirente, que ninguna razón tenía para recelar del acusado, o para dudar de su decencia, que por cierto afortunadamente sigue siendo regla general y no excepción en el comportamiento contractual.

Es inadmisible que el estafador además de engañar al estafado pretenda situar sobre ésta la responsabilidad por no haber desconfiado del defraudador cuando nada justificaba la desconfianza, salvo que se quiera elevarla a criterio rector supremo de toda actividad humana'. Manifestó el querellante que cuando decide adquirir las acciones de Ever Norte S.L. hace varias visitas a los solares, ve las dimensiones del solar y estudia el proyecto que le enseñan Camino y su marido. Fueron al Registro de la Propiedad a comprobar las cargas, que se correspondían con lo recogido en escritura, asumiendo él el 50% de las cargas, manifiesta que a él le ocultaron otras cosas que no tenían que ver con las cargas que se recogían en la escritura. Señaló que en el proyecto no recogía quien era la empresa constructora y que fue ella, la Sra. Camino , quien le habló de Vivisco. No puede, por lo tanto, exigirse una mayor diligencia al querellante, quien consultó la información registral y verificó el proyecto de la obra, donde no se hacía constar la empresa constructora, visitando las obras y creyendo, en todo momento, que las personas que allí se encontraban trabajaban para Vivisco y que las cantidades que iba entregando a Ever Norte se destinarían a la construcción del aparthotel.

Para la comisión del delito de estafa, se valió la querellada, además, de las certificaciones falsas, resultando indiferente que no conste su firma en las mismas. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, el delito de falsedad no constituye un delito de propia mano ( SSTS 1119/2010 de 22 de Diciembre y 24 de febrero de 2012 , ente las más recientes), que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia ( SSTS. 7 de Abril de 2003 , 7 de Enero y 14 de Marzo de 2004 ) por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS. 22 de Marzo de 2001 que cita las de14 de Marzo de 2000 , 22 de Abril y 25 de Mayo de 2002 , 7 de Marzo y 2 de Julio de 2003 , 6 de Febrero y 18 de Febrero de 2005 ). Supuesto aplicable al caso de autos, al conocer perfectamente la acusada la falsedad de los documentos que presentaba al cobro, cuando Vivisco no llevaba a cabo obra alguna en el aparthotel.

Respecto al delito de falsedad, en casos similares al presente, ha señalado el Tribunal Supremo que; 'En definitiva, la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal . Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular' ( STS 18 de marzo de 2014 ).

Pues bien, en el caso de autos se crea un documento mercantil, como es la certificación de obras, que no responde a la realidad, otorgándole la apariencia de auténtico para inducir a error sobre su autenticidad, todo ello como medio para lograr la acusada que el querellante persistiera en el error de creer que el dinero que entregaba se destinaba al aparthotel cuando en realidad solo una pequeña parte se entregaba a Bernardino , para poder continuar con el engaño, destinándose el resto a la construcción de los chalets propiedad de Vivisco, todo ello en perjuicio del querellante y en beneficio de la querellada, que recibía el dinero destinado a Ever Norte y lo destinaba a dicho fin, sin abonar además ella el 50% que le correspondía.

De esta forma, en la creencia errónea D. Edmundo de que adquiría una sociedad dedicada a la construcción de un aparthotel y de que iba abonando la construcción del mismo, esto es, como consecuencia del engaño, el acusado entregó elevadas sumas de dinero, tal y como se refleja en el extracto de cuenta de Ever Norte S.L., haciéndose constar por la Caja Insular de Ahorros, al folio 60 de la causa, unos ingresos totales del querellante por valor de 463.104,02 euros, a favor de Ever Norte S.L., entre los meses de abril y septiembre de 2004; cantidades que no fueron destinadas a la construcción del aparthotel propiedad de Ever Norte S.L., llevando a cabo, por lo tanto, un acto de disposición patrimonial, que se desglosaría de la siguiente forma; 96.081 euros, entregados antes del otorgamiento de la escritura pública, constando el ingreso al folio 60 de la causa, la suma de 751.265 euros cuyo pago fue efectuado en la forma que se detalla en la escritura (folio 20 y 20 vuelto), acreditándose también su abono con el documento número tres de los aportados por la querella y, finalmente, la cantidad de 463.104,02 euros, abonados por las certificaciones de obra que, de forma fraudulenta, se presentaban al Sr. Edmundo al pago, tal y como se detalla en el certificado de la Caja Insular de Ahorros obrante al folio 60 de la causa.

Concurre por lo tanto el necesario ánimo de lucro en la conducta de la acusada, quien destinó las cantidades recibidas a la empresa Vivisco, propiedad de su esposo, para la construcción de los chalets, sustrayéndolo de Ever Norte.

Todo ello hace un total de 1.310.450,02 euros, en los que deberá ser indemnizado el Sr. Edmundo por la querellada, al ser consecuencia los actos de disposición patrimonial del engaño ideado por la querellada para el desembolso de dichas cantidades.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de insolvencia punible, del que sería autora la acusada, Camino .

Analizando los hechos sucedidos a continuación, conforme al relato fáctico de la presente resolución, y enlazado con lo anterior, nos encontramos con que, en primer lugar, tan pronto el querellante constata que ha sido engañado por la querellada y su marido, hoy fallecido, interpone la correspondiente demanda de juicio ordinario frente a la Sociedad Ever Norte y frente a Vivisco S.L., que se turna al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario con el número de Juicio Ordinario 328/05, obra a los folios 336 y 337 de la causa el auto de admisión a trámite de la misma, cuantificándose la demanda en un total de 1.315.465 euros.

Interesada la adopción de una medida cautelar, consistente en el embargo preventivo de la finca registral 14.177, se adoptó la misma mediante Auto de fecha 18 de julio de 2005, haciéndose constar por el Registrador de la Propiedad número Dos de Puerto del Rosario la imposibilidad de practicar la inscripción al constar la finca nº 14.177 dividida en régimen de propiedad horizontal y seis viviendas, inscritas a nombre de Doña Camino todas ellas salvo la nº NUM005 , inscrita a nombre de D. Moises y Doña Paula , la vivienda nº NUM005 , personas todas ellas distintas del demandado. Consta en la certificación registral de la indicada finca, obrante a los folios 369 a 382, que en virtud de escritura pública de fecha 27 de julio de 2005, la entidad mercantil Inmobiliaria Vivisco S.L., reconoce tener contraida una deuda con la querellada Doña Camino , por un importe total de 751.265,13 euros y cede y adjudica las cinco señaladas fincas (todas salvo la número NUM005 ), a la querellada, entendiéndose completamente saldada la referida deuda. Dicha escritura obra los folios 532 y siguientes de la causa (Tomo II), recibiendo las fincas en pleno dominio, sin que conste que Inmobiliaria Vivisco fuera titular de ningún otro bien. Cierto es que mantuvo Vivisco la propiedad de la finca número NUM005 , pero la misma fue también vendida y, en cualquier caso, con la transmisión de la práctica totalidad de los bienes propiedad de Vivisco, se despatrimonializó la sociedad, resultando insuficiente la finca restante para hacer frente a las deudas de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de mayo de 2012 , recordaba lo ya señalado en la Sentencia del Alto Tribunal, 38/2011 de 17 de marzo ; 'El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia , aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

En el presente caso, concurren los referidos requisitos. En primer lugar, la existencia de un crédito que el querellante ostentaba frente a D. Jose Francisco , esposo de la querellada, en su condición de propietario y administrador de Vivisco S.L., entidad propietaria de los terrenos. No es preciso, como ha venido insistiendo la defensa de Doña Camino , que se trate de un crédito líquido, vencido y exigible, sí constaba la demanda interpuesta por el querellante, en la que reclamaba las cantidades por las que ahora se condena a la querellada, conociendo además la misma que, como medida cautelar en dicho procedimiento, se había acordado el embargo de la finca 14.177, sin que fuera posible su inscripción por los motivos ya expuestos.

Por otro lado, la querellada no ofreció en el Plenario explicación alguna sobre el origen del crédito que ostentaba frente a Vivisco, limitándose a referirse a un préstamo de Bankinter, añadiendo que al parecer le ofrecían más dinero a ella porque su nombre estaba limpio.

Sí concretó un poco más en su declaración en el Juzgado de Instrucción, obrante al folio 47 de la causa, cuando afirma que; 'adquirió la finca donde se ubican los chalets porque no le concedían préstamos a Vivisco por un embargo de la Seguridad Social', refiriéndose a los 751.000 euros como una cantidad que Vivisco le debía por sus relaciones comerciales, pero sin que dicho extremo haya quedado mínimamente acreditado, al no practicarse prueba alguna que permita constatar dicha deuda. Se refiere la querellada en el Juzgado de Instrucción a la suma que ella puso para adquirir la finca pero lo cierto es que durante el Plenario reiteró que nunca había tenido dinero y que nunca había prestado 750.000 euros a Vivisco, que todo eso lo había hecho Jose Francisco y que ella no había tenido nada que ver.

En este punto, hemos de señalar una vez más la escasa credibilidad que han ofrecido sus manifestaciones, no solo por la prueba documental, que acredita su condición de propietaria de Ever Norte, vendedora de las participaciones al querellado, y porque manifestó ella conocer la venta, sino también por la prueba testifical ya analizada en el fundamento que antecede, que ha venido a demostrar que la querellada desarrollaba una función activa en la sociedad Ever Norte, que se hacía cargo de los pagos, informaba de la imposibilidad de los mismos, entregaba las señaladas certificaciones de obra al querellante, aún sabiendo que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados y, por último, no cumplía con las obligaciones asumidas en la escritura de compraventa, en cuanto a hacer frente al 50% de los gastos de Ever Norte, destinando el dinero recibido a la construcción de unos chalets titularidad exclusiva de una sociedad propiedad de su esposo. Sentado lo anterior, se considera también acreditado, que Doña Camino tenía perfecto conocimiento de las deudas de la sociedad en la que participaba, y de la que su marido era administrador junto al querellante. Además, consta en el Auto que adopta la medida cautelar de embargo, de fecha 18 de julio de 2005, que previamente se había celebrado una vista en la que la parte demandante se ratificó en su solicitud y la demandada se opuso, con lo que no puede negar ahora la querellada el conocimiento del embargo trabado sobre la finca.

La querellada vivía junto a su esposo, y desarrollaban juntos su actividad laboral, conociendo perfectamente Doña Camino la existencia de la demanda de juicio ordinario y del embargo trabado por el Juzgado. Pese a ello, sin abonar cantidad alguna y sin que conste acreditada la deuda presuntamente pagada, recibe la propiedad de las fincas, sustrayéndolas del patrimonio de Vivisco, impidiendo con ello que los acreedores y concretamente, el querellante, pudieran cobrar los créditos que ostentaban frente a aquella, al despatrimonializar completamente a la sociedad.

La acusada sería cooperadora necesaria de los actos realizados en perjuicio de los acreedores, ya que, al prestarse a figurar como adquirente de los únicos bienes de la sociedad, contribuye, de forma esencial, a la realización del delito de alzamiento de bienes.

Señala al respecto el Tribunal Supremo, en Sentencia 1716/01 de 25 de septiembre , que '.Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non. Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución'.

Pues bien, en el presente caso es evidente que sin la acción de la acusada no se habría logrado el fin despatrimonializador. No quedó acreditada la existencia del presunto crédito que decía ostentar la acusada, llegando la Sala al firme convencimiento de que también en este caso la acusada conocía la significación de su conducta, que no tenía otro fin que privar al querellante de la posibilidad de cobro de su crédito, procediéndose además, al poco tiempo, a vender también la finca nº NUM005 , conociendo también la acusada esta circunstancia, tal y como admitió en su declaración en el Juzgado de Instrucción; 'Que vendieron el chalet nº NUM005 al Sr. Moises y su esposa'.

En atención a lo expuesto, solo cabe concluir que la actuación de la acusada fue esencial para sustraer los bienes a la entidad querellante, resultando evidente su intención de sustraer o dificultar el acceso a los referidos bienes, por lo que entendemos que ha quedado plenamente acreditado que Dª Camino es autora del delito de alzamiento de bienes por el que viene siendo acusada.

TERCERO.- La acusación particular dirige también la acusación contra D. Aurelio quien, a través de la Entidad Gunite Geneto S.L. habría suscrito los contratos privados que obran en las actuaciones y la escritura pública de fecha 11 de julio de 2006, con el fin de engañar, defraudar, ocultar bienes y pretender enriquecerse de forma ilícita e injusta.

Lo cierto es que, una vez que los chalets han sido adquiridos por Camino , ésta los enajena nuevamente, concretamente los chalets números NUM006 , NUM005 y NUM007 del complejo. No se dirige la acción contra el adquirente del chalet número NUM005 , cuyo contrato de compraventa figura a los folios 451 a 459, que, si bien hace referencia al chalet número NUM007 , parece que coincidieron todas la partes al afirmar que se trataba de la vivienda número NUM005 , que se vende al Sr. Moises y que incluso no llega a ser objeto del contrato de dación en pago celebrado con Doña Camino , sino que directamente es enajenado por Vivisco, a los compradores, el 14 de marzo de 2006.

Sí se dirige la acusación, por el contrario, frente al adquirente de las fincas NUM006 y NUM007 , el Sr. Aurelio , al entender que con dicha adquisición pretendió el acusado engañar, defraudar, ocultar bienes y enriquecerse de forma ilícita e injusta.

En primer lugar, resultó acreditado con la prueba practicada, que D. Aurelio llevó a cabo la construcción de las piscinas de los seis chalets propiedad de Vivisco S.L. Manifestó el querellado en el Plenario que su empresa, Gunite Geneto S.L. se dedica a la construcción de piscinas y que la construcción de las citadas piscinas comenzó en el mes de octubre del año 2004. Ya desde el momento en que presentó al cobro la primera certificación, D. Jose Francisco no le pagaba, señaló el acusado que por ese motivo habló con él de la posibilidad de quedarse con un chalet, hablándose del número NUM005 , que ya estaba terminado. Sin embargo, D. Jose Francisco vendió ese chalet a D. Moises , estafando así al querellado y decidiéndose por ese motivo a adquirir en su lugar el número NUM007 que, a diferencia de aquel, estaba en la estructura. Como éste no avanzaba se decidió a tratar la compra de un nuevo chalet, ésta vez el número NUM006 , entregándole dinero poco a poco para que lo terminara. Afirmando que también se hizo cargo de la piscina del aparthotel. Explicó la discrepancia que puede existir en cuanto a la numeración del papel timbrado, que no se corresponde con la fecha del contrato, sino con meses después, tal y como informa la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, señalando al respecto que se puso la misma fecha al número NUM007 que al número NUM005 , que se ha aportado en el Plenario, porque suplantaba al anterior.

De la documental obrante en autos se desprende que, mediante contrato privado, se vende el chalet número NUM007 , fijando como precio de la vivienda 762.919,04 euros, declarando el vendedor haber recibido la totalidad del dinero a la firma del contrato.

Se aportó en el acto de la vista el contrato privado de compraventa del chalet número NUM005 , que se vende por la misma suma de 762.919,04 euros, si bien, en este caso, refiere haber recibido la vendedora una primera suma por valor de 340.955,66 euros, se entregan en efectivo en el momento de la compra 121.620 euros y, finalmente, a cuenta de los trabajos en la piscina, que se facturan en 300.343,38 euros.

Y, finalmente, se plasma el mismo día que se otorga la escritura pública de compraventa, también en un contrato privado la venta del chalet número NUM006 , recogiendo unas condiciones muy diferentes a las señaladas en la escritura. Así, se fija la venta en un total de 480.000 euros, fijando plazos de pago que no constan en la escritura otorgada también el día 11 de julio de 2006, acordándose el pago de sumas de 60.000 euros los días 11 de julio de 2006, 17 de agosto de 2006, 19 de septiembre de 2006, 20 de octubre de 2006, 24 de noviembre de 2006 y 180.000 euros el 29 de diciembre de 2006.

No se recogen dichos pagos aplazados en la escritura pública, en la que el precio de venta no guarda relación alguna con lo hasta ahora señalado, 190.000 euros cada chalet, y sin que el querellado supiera explicar este desfase. Aportó en el Plenario el querellado los extractos de la cuenta corriente de Gunite Tenerife S.L., empresa también de su propiedad, que no fueron impugnados por las acusaciones, extractos en los que figuran transferencias bancarias a Camino , entre los meses de julio del año 2006 y junio del año 2007, por un valor total de 480.000 euros.

Lo que resulta, en resumidas cuentas, de la documental aportada, es que, como mínimo, el querellado habría abonado por los dos chalets de los que finalmente es propietario la suma de 300.343,38 euros, a cuenta de los trabajos llevados a cabo en las piscinas, más la suma de 480.000 euros, cuyo pago se acredita con los extractos aportados.

Reconocieron los testigos que fue el Sr. Aurelio quien llevó a cabo la construcción de las piscinas y que actualmente, salvo el revestimiento de una de las piscinas, están éstas terminadas. Declaró en dicho sentido D. Aurelio , entonces empleado de D. Gervasio , quien trabajó en la construcción de las piscinas y afirmó que la obra se ejecutó totalmente, y que tan solo faltó un revestimiento, sin que llegara a hacerse la piscina del aparthotel, sino tan solo a llevar la maquinaria y hacer el replanteo, paralizándose las obras por orden de D. Jose Francisco . También el testigo D. Geronimo , cuya empresa fue contratada por Gunite Tenerife para instalar los equipos de filtración y las maquinarias de las piscinas, manifestando también que había cinco piscinas terminadas y una última sin terminar. El testigo Juan Manuel , trabajador de una inmobiliaria, declaró, por su parte, que creía que faltaban dos piscinas por terminar.

De esta forma, con arreglo a la prueba practicada puede entenderse acreditada la realización del trabajo de construcción de piscinas por parte del acusado, sin que sin embargo haya podido demostrarse el abono de sus servicios, con lo que el acusado ostentaría, frente al fallecido Sr. Jose Francisco , la condición de acreedor de Vivisco, insistiendo D. Aurelio en que el único motivo por el que adquirió los chalets fue para asegurarse el pago de la deuda.

Se impugnaron por la acusación particular los contratos de compraventa aportados, señalando que no podía determinarse su autenticidad y que extrañaba a la parte que no se presentaran antes, manifestando el Letrado de la defensa que carecía de los originales y que los había escaneado el anterior Letrado, contando tan solo con las copias impresas.

Ciertamente, extraña también a la Sala que la parte no aportara dichos documentos con anterioridad, curiosos son también los términos del contrato privado del chalet número NUM006 , que recoge unas condiciones muy diferentes a las señaladas en la escritura. Así, se fija la venta en un total de 480.000 euros, fijando plazos de pago que no constan en la escritura otorgada también el día 11 de julio de 2006, acordándose el pago de sumas de 60.000 euros en distintos días cada mes, concretamente, los días 11 de julio de 2006, 17 de agosto de 2006, 19 de septiembre de 2006, 20 de octubre de 2006, 24 de noviembre de 2006 y 180.000 euros el 29 de diciembre de 2006.

Sin embargo, admitiendo la existencia de dichas irregularidades, lo cierto es que se cuenta con el dato incontestable de la escritura pública de compraventa, del día 11 de julio de 2006, sin que, incluso atendiendo a la celebración de la compraventa en dicha fecha, pueda considerarse cometido el delito de alzamiento de bienes por el que viene siendo acusado el Sr. Aurelio , al no concurrir el elemento subjetivo o el ánimo de perjudicar a los acreedores en el referido acusado.

Concretamente, en la escritura pública de compraventa de los chalets, se hace saber por el Sr. Notario, y así consta al folio 853 de las actuaciones, que se encuentran pendientes de despacho, en el Registro de la Propiedad, varios documentos, concretamente el Auto de querella número 1785/2005 contra Doña Camino y D. Jose Francisco , por presunto delito de estafa societario, alzamiento de bienes y falsificación de documentos públicos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario; el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario, en el que se sigue Juicio Ordinario de medidas cautelares nº 328/05, promovido por Parque Las Rehoyas S.L. contra D. Jose Francisco y E.N. Vivisco S.L. en reclamación de 12.000 euros; Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario en el que se sigue juicio ordinario de medidas cautelares con número 328/05, a instancia de la E.M. Parque de Las Rehoyas S.L., contra D. Jose Francisco , acordándose el sobreseimiento del presente procedimiento por incompetencia objetiva debiéndose alzar las medidas cautelares que se hubiesen acordado y Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se sigue medidas cautelares nº 56/05, a instancia de la E.M. Parque de Las Rehoyas S:L. contra D. Jose Francisco , Ever Norte e Inmobiliaria Vivisco, sobre reivindicación de la finca nº 14.177 del término municipal de Antigua, sin ninguna otra carga o gravamen.

No consta, con dicha documental, que el acusado conociera deudas de la vendedora, y pretendiera con su compra, cuyo efectivo pago consta, privar a los acreedores el cobro de sus créditos. A diferencia de la dación en pago de la finca, analizada en el fundamento que antecede, en la que sí conocía perfectamente Doña Camino las cantidades debidas al querellante, llevándose a cabo un negocio jurídico ficticio, en el que no consta el precio abonado por la querellada, dicho conocimiento no puede aplicarse al querellado quien además, sí que abonó las cantidades de dinero que se han señalado, por la compra de las fincas número NUM006 y NUM007 , parte mediante los trabajos llevados a cabo en la piscina y parte con ingresos a la querellada.

Finalmente, es preciso señalar, en relación al relato de hechos que, sobre el querellado, se incluyen en el escrito de la acusación particular, que es preciso tener presente el principio acusatorio, que tiene su fundamento en el art. 24.2 de la Constitución y exige, para excluir toda posible indefensión, en primer lugar que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, es decir, que exista identidad del hecho punible, y, en segundo lugar, que exista una homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación (v. ss. T.C. 134/1984 y 43/1997).

'En definitiva, el principio acusatorio exige que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo (incluir todos los elementos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyan sobre la responsabilidad del acusado) y especifico (permitir conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas), aunque no sea exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales, y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad'.

Sentado lo anterior, analizando los distintos delitos que se imputan al acusado, cabe señalar, en primer lugar, en relación al delito de estafa, que no se concreta ni siquiera de forma aproximada, en el relato de hechos de la acusación particular, ninguno de los elementos de dicho delito. Ni el acto de disposición patrimonial que habría llevado a cabo el perjudicado, ni el engaño desarrollado por el acusado, ni el supuesto beneficio obtenido por el mismo, con la adquisición de los inmuebles.

En relación a los delitos de falsedad que también se le imputan, no se concretan tampoco los documentos públicos o privados, presuntamente falsos ni, interesando su condena como autor de un delito de presentación en juicio de documento falso, en qué procedimiento se habrían presentado dichos documentos. Parece desprenderse, del desarrollo del juicio, que la acusación se refería a los contratos privados de compraventa celebrados con Dª Camino , algunos de ellos aportados por la defensa en el Plenario e impugnados de contrario, pero se causaría una absoluta indefensión al acusado, de analizar ahora la falsedad de unos documentos que no se identifican en modo alguno en el escrito de acusación, como sí se hace sin embargo por las acusaciones, en relación a las certificaciones de obra presentadas por la acusada Doña Camino .

En cuanto al delito de alzamiento de bienes, a diferencia de la concreta descripción que se hace de la dación en pago por la que adquiría la propiedad Doña Camino , ninguna descripción se hace de la siguiente transmisión, por la que D. Aurelio habría adquirido la propiedad de los inmuebles. Lo cierto es que no consta que, a la fecha del contrato de compraventa, se hubiera practicado la inscripción a la que se refiere el subapartado cuarto del apartado quinto del relato de hechos de la acusación particular , ya que si bien se había acordado la medida cautelar de anotación preventiva de querella, la misma no estaba registrada a la fecha de la compra, tal y como se hace constar en la escritura pública y resulta además de la certificación del Registro de la Propiedad, anotándose finalmente el 2 de agosto de 2006.

En atención a lo expuesto, no puede la Sala alcanzar la certeza de que el acusado pretendiera, con la adquisición de los inmuebles, perjudicar a otros acreedores, entendiendo que procede su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.

CUARTO.- En cuanto al delito de falsedad en documento privado por el que se acusaba a Doña Camino , no se concretan en el escrito de acusación, los documentos presuntamente falsos, ni en qué habría consistido dicha alteración de la realidad, tampoco, como señalábamos en relación al acusado, en qué procedimiento judicial se habrían presentado los documentos presuntamente falsos.

En cuanto a los delitos societarios de los artículos 290 y 295 del Código Penal . No puede la querellada ser autora del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , ya que nunca tuvo la condición de administradora ni de derecho ni de hecho de Ever Norte. Por el contrario, dicha administración la asumió, desde el momento en que entró a formar parte de la sociedad, el propio querellante, sin que la circunstancia, considerada probada en la presente resolución, de entregar las certificaciones de obra o tratar cuestiones de dinero con la empresa constructora suponga asumir la administración de la sociedad. En cuanto al delito previsto en el artículo 295 del Código Penal , en este caso sí puede ser cometido por un socio, pero la posible disposición fraudulenta de los ingresos que el querellante hacía en Ever Norte, forman parte del delito de estafa que se ha estimado probado, sin que la disposición de dichos bienes pueda considerarse un ilícito penal distinto al ya analizado.

QUINTO.- Del delito de estafa en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil y del delito de insolvencia punible es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Doña Camino , por haber realizado de forma voluntaria y directa de los hechos que integran dichos ilícitos penales, con arreglo a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Se interesa por la acusación particular la aplicación al delito de estafa de las agravantes de los apartados 4 , 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal . No concurren, a juicio de la Sala, las previstas en el apartado 4º y el apartado 7º. En cuanto a la agravante prevista en el apartado cuarto, generalmente referida a la utilización de firmas en documentos en blanco o prestadas para otro fin, no se concreta en forma alguna, en el relato de hechos, la descripción de dicha circunstancia. Tampoco concurre el plus de confianza exigido, para la aplicación de la agravante del apartado 7º del artículo 250 del Código Penal , más allá de la necesaria para la comisión del delito de estafa.

Sí debe aplicarse, sin embargo, la agravante prevista en el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal , en la redacción dada con anterioridad a la reforma introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio; esto es, cuanto el delito de estafa; 'Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Pues bien, conforme establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 , cabe distinguir dos casos:

A) Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de 'especial gravedad'. Una referencia para determinar esta cantidad puede ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que se viene considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7 del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

B) Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia.

De esta forma, el Tribunal Supremo había venido señalando la cifra de 36.000 euros como límite para fijar la agravación, pero es que incluso tras la reforma, en la que se han elevado las cantidades fijadas por criterio jurisprudencial, se ha recogido específicamente como agravante, en el apartado 5º del artículo 250.1, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, cantidad que, en cualquier caso, se supera con creces en el caso de autos, resultando de aplicación la referida agravante, para la que tanto antes como después de la reforma se prevé idéntica pena, resultando de aplicación, en este caso, la legislación penal vigente en el momento de comisión de los hechos, al no ser más favorable la actual, con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2010, de 22 de junio .

En cuanto a la pena a imponer, debe tenerse en cuenta que, tratándose de concurso medial entre el delito de falsedad y la estafa, se debe aplicar la regla del artículo 77.2 del Código Penal , de tal forma que, siendo la pena prevista para la estafa agravada, de uno a seis años de prisión y multa seis a doce meses, con lo que la pena a aplicar sería de tres años y seis meses a seis años de prisión, y multa de nueve a doce meses, pena que no excedería de la que se impondría de penar ambos delitos por separado. Procede la imposición de la pena en su mínima extensión, dentro de la mitad superior, imponiendo a la acusada la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de cinco euros, al manifestar la acusada que trabaja y cobra unos 1.000 euros al mes, con una responsabilidad subsidiaria, con arreglo al artículo 53 del Código Penal , en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e imponiendo como pena accesoria la prevista en el artículo 56.2 del Código Penal , de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de alzamiento de bienes que también se ha declarado probado, procede imponer a la acusada la pena de un año de prisión y doce meses multa, con una cuota diaria de seis euros, al no concurrir circunstancias que aconsejen la imposición de una pena superior al mínimo previsto legalmente. También en este caso, con arreglo al artículo 53 del Código Penal , con la imposición, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, e imponiendo como pena accesoria la prevista en el artículo 56.2 del Código Penal , de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- De conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, lo que implica que el acusado deba responder de las cantidades de las que se apropió, que ascienden, tal y como se detalla en el relato de hechos probados, a la suma de 1.310.450,02 euros, importe que devengará los intereses del artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. Cierto es que parte del dinero entregado fue abonado a su vez a la constructora Rías Bajas y destinado a las obras que se llevaban a cabo en el Aparthotel propiedad de Ever Norte, pero todo ello sin intención de concluir la obra. El propio constructor, Sr. Bernardino , afirmó que ya la obra estaba practicamente abandonada cuando el Sr. Edmundo pasó a formar parte de la sociedad, de tal forma que la continuación de dichas obras y el abono de las mismas a Rías Bajas no era sino un elemento más del artificio elaborado para obtener dinero del querellante, debiendo por dicho motivo incluirse en concepto de responsabilidad civil todas las cantidades entregadas por el Sr. Edmundo a Ever Norte.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de insolvencia punible, como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la de 24 febrero 2005, 'la Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( SSTS núm. 238/01 , de 19 / 02 , o 1716/01, de 25/09 y las citadas en la misma). En el mismo sentido la STS Sala 2ª de 19 febrero 2001 establece que 'En los casos de delito de alzamiento de bienes , la reparación civil no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 101 y 102 del Código Penal ) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente con la aportación de inmuebles en la escritura de constitución de una sociedad, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89, de 6 de julio entre otras muchas -.' Esto es lo que sucede en el presente caso, por la acusación particular tan solo se interesa la nulidad de los contratos de compraventa celebrados entre la querellada y Gunite Geneto, mientras que es el Ministerio Fiscal el único que interesa la nulidad de la dación en pago si bien en su escrito de acusación se refirió a la celebrada entre Ever Norte y Camino , modificando sus conclusiones, al finalizar las sesiones del juicio oral, para sustituir Ever Norte por Vivisco, entidad que sí que fue parte en dicho contrato. No es posible tener por hecha dicha modificación al no haberse dirigido en ningún momento la acción penal ni la acción civil derivada de la misma frente a la referida entidad, en ningún momento ha sido llamada como parte la Entidad Vivisco, por lo que ningún pronunciamiento condenatorio puede perjudicarle, sin que proceda, por el motivo expuesto y en atención al principio dispositivo, fijar responsabilidad civil derivada de dicho ilícito penal.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , habiendo sido absuelto un acusado, procede declarar de oficio las costas causadas a su instancia, sin que corresponda la imposición de las costas causadas por el mismo a la acusación particular, como se interesó, pese a ser la única acusación formulada contra él.

El artículo 240.3 de la LECrim permite imponer el pago de las costas procesales al querellante particular, es decir, al acusador particular, o al actor civil, cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de marzo de 2005 , aprecia temeridad o mala fe en aquellos casos en que la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos En el caso de autos, no se considera que proceda la condena en costas a la acusación particular, al no apreciar temeridad ni mala fe en la acción entablada contra el acusado, derivada, precisamente, de una nueva enajenación de los bienes inicialmente propiedad de Vivisco, que se produjo una vez iniciadas las presentes actuaciones, con lo que la denuncia no se basaría en hechos meramente infundados, tratándose del ejercicio de un derecho legítimo del querellante.

En cuanto a las costas causadas por la condenada Doña Camino , ha sido condenada por tres delitos de los siete por los que venía siendo acusada, por lo que procede imponerle el pago de las tres séptimas partes de las costas causadas a su instancia, que incluirán, en la misma proporción, las de la acusación particular, declarando de oficio las cuatro séptimas partes restantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Camino como autora de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , en relación con el artículo 392 y 390.1.2 del mismo texto legal , a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y como autora de un delito de insolvencia punible del artículo 250.1.2º del Código Penal , a la pena de un año de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial en ambos casos para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola de los delitos de falsedad en documento público, falsedad en documento privado, presentación en juicio de documento falso y delitos societarios de los artículos 290 y 295 por los que también venía siendo acusada.

En concepto de responsabilidad civil, Doña Camino deberá indemnizar a la Entidad Parque Las Rehoyas S.L. en la persona de su representante legal, D. Edmundo en la suma de 1.310.450,02 euros euros, importe que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Aurelio de los delitos por los que venía siendo acusado.

Se impone a la acusada, Camino , las tres séptimas partes de las costas causadas a su instancia, incluídas las de la acusación particular, en la misma proporción, declarando de oficio el resto.

Se declaran de oficio las costas causadas a instancia de D. Aurelio .

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.