Sentencia Penal Nº 60/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 71/2013 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663 Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/017590

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0017590

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 71/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: ATESTADO ERTZAINTZA NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 1650/2012

Contra / Noren aurka: Javier

Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA

Abogado/a / Abokatua: EMILIA OLMOS BAYON

Ofelia en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR GOROSTIAGA ISUSI

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

SENTENCIA Nº 60/2014

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao, a 18 de julio de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sumario Ordinario núm. 1650/2012, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Bilbao por delito de AGRESION SEXUAL,Rollo de Sala núm. 71/13, contra D. Javier , nacido el NUM001 /1980 en VALEA MARE - RUMANIA, con NIE núm. NUM002 , hijo de Ruperto y María Cristina , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. JACOBO BELMONTE GARCIA y bajo la dirección letrada de Dª EMILIA OLMOS BAYON, ejerciendo la Acusación Particular Dª Ofelia representado por el Procurador Dª. ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA y bajo la dirección letrada de Dª ITZIAR GOROSTIAGA ISUSI, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Alicia Romero.

Expresa el parecer de la Sala la Magistrada MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº1 de Bilbao, sumario ordinario nº 1650/2012, contra D. Javier emitiendo el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos recogidos en el apartado 1º como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP , siendo responsable en concepto de autor el acusado y solicitando se le impusiera la pena de 9 años de prisión, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros al lugar en que se encuentre o su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el período de cumplimiento de la pena y 5 años más y abono de las costas procesales. Y que la indemnice en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales siéndole de aplicación a dichas cantidades lo dispuesto en artículo 576 de la LECivil .

La Acusación Particular en el mismo trámite presentó escrito de conclusiones provisionales mostrando conformidad con los correlativos del Ministerio Fiscal de calificación jurídica, penas y responsabilidad civil.

Finalmente, tras acordarse la apertura del juicio oral la Defensa emitió escrito de conclusiones provisionales solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Recibidas por turno de reparto las actuacionesen esta Sección 2ª, se señaló el día 9 de julio de 2014 a las 12,00h para el juicio oral, llevándose a cabo la prueba propuesta por las partes previa declaración de pertinencia. Finalizada la cual el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa elevaron sus conclusiones a definitivas quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

En la madrugada del día 27 de abril de 2012, el acusado D. Javier , con antecedentes penales susceptibles de cancelación y cuyas demás circunstancias personales constan en la causa, acudió con Dª Ofelia al domicilio de ésta sito en Bilbao, la calle ALAMEDA000 nº NUM003 - NUM004 para seguir bebiendo y charlando como habían estado haciendo hasta entonces en la calle .

Una vez allí, y en circunstancias no suficientemente esclarecidas, mantuvieron relaciones sexuales con penetración anal y vaginal sobre el colchón del sofá cama que se encontraba extendido en el salón.

Dª Ofelia fue atendida sobre la 05,00h en los servicios de urgencias de ginecología y psiquiatría del Hospital de Basurto, no apreciándose en la exploración que le realizaron los facultativos de guardia junto con la médico forense lesiones físicas en la superficie corporal, ni tampoco lesiones ni erosiones en las zonas genital, paragenital, anal o perianal.

Asimismo, presenta un trastorno esquizoafectivo desde los 19 años de edad, con varias descompensaciones desde los 32 años que motivaron sucesivos ingresos psiquiátricos a partir del año 2008, solicitó el día 21/05/2012 su ingreso voluntario en la Unidad de Hospitalización Psiquiátrica del Hospital de Basurto con motivo de los hechos descritos, permaneciendo ingresada en dicha Unidad hasta el 4/06/2012 con diagnóstico de trastorno esquizoafectivo, episodio más reciente depresivo.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . Y al llevarse a cabo en el presente caso en el interior de la vivienda de la denunciante en la que se encontraban de madrugada únicamente el acusado y ella, habiendo acudido allí ambos de mutuo acuerdo para seguir bebiendo y charlando como lo habían estado haciendo en la calle horas antes, las pruebas incriminatorias de carácter personal existentes respecto al modo en que los hechos ocurrieron en esencia derivan de su exclusiva declaración, siendo por ello aplicable al caso una Jurisprudencia ya consolidada desde hace tiempo (entre otras muchas ROJ: SSTS 4514/2007 de 28.05; ROJ 7536/2010 de 22-12; 6816/2010 de 2.12; y 7295/2010 de 26.11) según la cual en los delitos contra la libertad sexual puede ser suficiente la declaración de la víctima para formar la convicción del Tribunal y destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado.

Pero que, derivado precisamente de dicho potencial incriminatorio, es imprescindible valorar esta prueba con suma cautela al prestarse por una persona involucrada en los hechos y no por un tercero ajeno al proceso sin ningún interés directo en su resultado, no pudiendo bastar para justificar una condena penal la mera constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria de quien manifiesta haber sido víctima de unos hechos, sino que se precisa una expresa valoración de dicha declaración por parte del órgano judicial para considerarla por sí misma prueba de cargo, ya que en ocasiones no se puede contar con corroboraciones incriminatorias de otro signo o, de existir, no son directas sobre los hechos objeto de imputación.

Y por ello, ha venido estableciendo unos parámetros en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, como son la ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados; y, por último, que haya existido persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Aclarando el Tribunal Supremo, no obstante, que dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio, sino aspectos que han de valorarse en la sentencia posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción a que se hace referencia en el art. 741 LECrim de que el testigo ha sido veraz.

SEGUNDO.-Conforme a dichas pautas orientativas se va a examinar lo declarado por la denunciante en el juicio sobre lo que ocurrió en la madrugada del día 27/04/2012 en el interior de su vivienda sita en la calle ALAMEDA000 nº NUM003 - NUM004 de Bilbao, a la que tanto aquella como el acusado manifiestan que acudieron solos tras haber estado bebiendo alcohol y charlando en la calle un tiempo indeterminado, también sin la compañía de más personas, para conocer en qué circunstancias tuvieron lugar las relaciones sexuales consistentes en penetración anal y vaginal que ambos afirman que existieron ¿si bien con declaraciones divergentes- y cuya efectiva existencia ha sido probada de forma concluyente por los resultados de los Informes del INT de Madrid de 4/10/2012 (a los folios 163 a 167) sobre analítica de muestras obtenidas de la denunciante y ulterior cotejo realizado en informe de 10/07/2013 (folios 287 a 289) entre las muestras biológicas en hisopos de vulva, fondo de saco vaginal e hisopo anal con los hisopos indubitados de mucosa oral tomados a D. Javier , con resultando positivo en los tres casos.

Dª Ofelia relata que había conocido al acusado unos días antes a través de su ex pareja, no habiendo tenido hasta ningún problema con él, y que incluso se había incluso una noche los dos solos en casa de ella hablando tranquilamente tras marcharse los demás. Que por eso al llamarla por teléfono la noche del día 26 de abril cuando ella iba en autobús proponiéndola tomar algo juntos, no le pareció mal y aceptó. Que fueron a la Casilla a tomar sentados en la calle unas cervezas de lata y vodka con limón y, tras estar un tiempo así, fueron a su domicilio para estar más cómodos y seguir hablando mientras preparaban los combinados. Que ella no podía beber mucho porque toma medicación psiquiátrica, pero notaba que él la llenaba mucho el vaso y entonces empezó a sentirse aturdida y él comenzó a besarla diciéndole que quería mantener relaciones sexuales, diciéndole ella que no varias veces. Que la echó sobre el sofá cama que estaba abierto en el salón y le quitó el tanga, y al pensar entonces que era inevitable lo que iba a pasar, y que no tenía preservativo, intentó al menos evitar quedarse embarazada o contraer alguna enfermedad por lo que le dijo que si la iba a penetrar que lo hiciera analmente y así lo hizo él al principio pero que después la dio la vuelta y la penetró también vaginalmente, succionándola y mordiéndole con fuerza las pezones, haciéndole mucho daño. Que tras suceder todo lo relatado se fue al baño y desde allí pudo avisar a la policía, no saliendo de allí hasta que poco tiempo después una pareja de ertzainas llegó a la casa abriéndoles ella la puerta. Negando a preguntas de la defensa que el consumo de alcohol mezclado con la medicación psiquiátrica que estaba tomando en ese momento, le hubiera afectado para no recordar o confundir los hechos, recordándolo todo.

Respecto a la valoración de suficiencia incriminatoria de dicho testimonio, en primer lugar, la necesaria valoración de la credibilidad subjetiva de la denunciante pasa por analizar, conforme se recoge expresamente en la STS nº 553/2014 de 30-06 -ROJ 2905/2014- no solo la existencia de posibles móviles espurios en función de sus relaciones anteriores con el acusado (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier otra índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), sino también si concurren características físicas o psíquicas en su persona que, sin llegar a anular su testimonio, pueden debilitarlo.

Y no observándose objeción alguna en que no debe apreciarse enemistad o ánimo espurio que justifique la denuncia¿había conocido al acusado pocos días antes, manteniendo ambos la relación cordial propia de una reciente amistad, y no constando más allá de los hechos objeto de acusación, ningún otra relación entre ellos- sí existen en cambio circunstancias psíquicas en la persona de Dª Ofelia puestas de manifiesto en la documentación médica psiquiátrica unida a las actuaciones y pericial médica practicada en el juicio por la Dra. Palmira , que conviene tener en cuenta.

Consta en el informe de alta a las 14,52h del día 27/04/2012 de urgencias psiquiátricas del Hospital de Basurto a los folios 19 y 20 que fue derivada a las 11,26h mediante volante interconsultas desde urgencias de ginecología de Basurto, a donde había sido trasladada por la Ertzantza tras los hechos, a urgencias de psiquiatría de dicho Hospital, donde recibió el alta a las 14,52h del mismo día con la indicación de acudir a la mayor brevedad posiblea su psiquiatra Dr. Florencio del CSM de Ercilla con el que se encontraba en tratamiento. En dicho informe de alta se recoge la existencia de un último ingreso psiquiátrico de la explorada en el Hospital de Zamudio en octubre de 2011.

Asimismo, se recoge en el apartado de conclusiones del informe médico forense de fecha 30/09/2012 (folios 150 y 151) sobre valoración del estado mental de la denunciante que Dª Ofelia está diagnosticada de un trastorno esquizoafectivo desde los 19 años de edad, calificando de tórpida su evolución a pesar de los tratamientos ensayados, con varias descompensaciones desde los 32 años que motivaron sucesivos ingresos psiquiátricos a partir del año 2008. Solicitando el día 21/05/2012 su ingreso voluntario en la Unidad de Hospitalización Psiquiátrica del Hospital de Basurto con motivo de los hechos descritos, permaneciendo ingresada en dicha Unidad hasta el 4/06/2012 con diagnóstico de trastorno esquizoafectivo, episodio más reciente depresivo. Y si bien la médico forense autora del informe, Doña Palmira , en su declaración prestada en el juicio manifiesta que si estaba tomando la medicación psiquiátrica prescrita al momento de los hechos no tuvo por qué tener alterada su percepción de la realidad, la médico forense Dª Virginia , que examinó a la denunciante horas después de los hechos en urgencias de ginecología de Basurto relata que presentaba síntomas de intoxicación etílica, con tendencia a la somnolencia y repetición constante y reiterada de los hechos.

Las anteriores circunstancias se valoran en su conjunto con virtualidad, si no para anular, sí para debilitar la credibilidad del relato de la denunciante tanto respecto a su percepción de los hechos tal y como efectivamente ocurrieron, como a la forma de transmitirlos a los agentes de la Ertzantza que acudieron al domicilio y a los médicos que la atendieron.

Dicha apreciación de insuficiente credibilidad subjetiva está directamente relacionada con la también insuficiencia de verosimilitud que se desprende del testimonio por la falta de apoyo derivado de corroboraciones periféricas que razonablemente debieron haber existido de suceder los hechos como mantiene la denunciante y cuya ausencia conduce a que resulte cuestionable el relato en aspectos relevantes de la secuencia de hechos que lo componen.

Y así, frente a su declaración de que el acusado repentinamente la echó sobre el sofá cama quitándole el tanga contra su voluntad, y que al pensar que iba a suceder algo inevitable le dijo que lo hiciera por detrás,por temor a quedarse embarazada o contraer alguna enfermedad ya que no tenía preservativo, los agentes de la PAV nº NUM005 y NUM006 que acudieron en primer lugar al domicilio han relatado que vieron un preservativo aparentemente sin usar en el suelo del salón, fuera de su envoltorio, y que vieron la ropa de ellos en el salón con apariencia de haber sido dejada con cuidado, ordenada, sin sensación de haber sido arrancada o arrojada al suelo.

Asimismo frente a su afirmación de que al tiempo que la penetraba por primero por detrás y después por delante ella no podía moverse presionándola contra la cama, y succionando y mordiendo sus pezones con fuerza haciéndole mucho daño, en la exploración que se le realizó, apenas una hora después de que avisara a la policía, en el servicio de urgencias de ginecología y psiquiatría del Hospital de Basurto con la presencia de la médico forense de guardia (informes a los folios 5, 20 y 21) no se apreció la existencia de ninguna lesión física en la superficie corporal. Y si bien manifestó la médico forense autora de la primera exploración que la inexistencia de lesiones o erosiones en las zonas genital, paragenital, anal o perianal, no tiene por qué descartar que se produjera una penetración no consentida, sí resulta singularmente llamativa en cambio la ausencia de cualquier lesión objetivada en los pezones dadas las reiteradas referencias a haber sufrido intensos mordiscos y succiones en dicha zona corporal.

Resulta difícil también compatibilizar los particulares del relato de que tras los hechos se fue al baño llamando a la policía desde allí y de que recordaba todo lo ocurrido pese a haber bebido, con el testimonio ofrecido por los agentes NUM005 y NUM006 respecto a que al llegar a la vivienda y llamar a la puerta la denunciante tardó en abrirles, explicándoles cuando le preguntaron por ello que no encontraba las llaves, que estaba nerviosa, con evidentes síntomas de embriaguez, y totalmente desnuda de cintura para abajo, siguiendo así pese que le decían que se vistiera, que no parecía hacerles caso. Que había un hombre tumbado sobre una cama en el salón, desnudo y aparentemente dormido, y la televisión encendida con imágenes pornográficas. Existen 3 fotografías a los folios 37 y 38 del atestado que muestran el estado que presentaba el salón de la vivienda cuando llegaron los agentes, coincidentes con lo relatado por éstos.

Y no se puede valorar como una corroboración periférica de verosimilitud de los hechos objeto de acusación, la reacción depresiva que presentó la denunciante después de los hechos y motivó su solicitud de ingreso voluntario en la Unidad de Hospitalización Psiquiátrica del Hospital de Basurto el día 21/05/2012 donde permaneció ingresada hasta el 4/06/2012 con diagnóstico de trastorno esquizoafectivo, episodio más reciente depresivo, dadas las circunstancias psíquicas concurrentes en su persona, ante las que no se ha podido contar con el apoyo de un informe médico forense de credibilidad de testimonio realizado durante la instrucción, probablemente útil en este caso.

Finalmente, se aprecia también una llamativa falta de persistencia en el relato ofrecido por la denunciante, presentando lagunas, contradicciones y rectificaciones relevantes en lo que constituye su esencia incriminatoria.

Y así respecto ante la explicación dada en el juicio de que accedió a mantener relaciones sexuales con penetración anal porque al ver inminente lo que iba a suceder y tener miedo a quedarse embarazada o contraer alguna enfermedad por no tener preservativo, los agentes que se personaron en el domicilio han declarado que ésta no les manifestó entonces que hubiera sido violada sino que el hombre que estaba tumbado en la cama había intentado hacerlo sin conseguirlo. Que tenían claro de que era eso lo que les dijo porque le preguntaron varias veces sobre ello. Consta asimismo una diligencia policial al folio 42 según la cual en la madrugada del día de los hechos, encontrándose Dª Ofelia en el domicilio al ser preguntada por los agentes por los hechos allí ocurridos, a la misma pregunta daba respuestas diferentes, dando versiones diferentes de lo sucedido.

Por su parte, en el informe de urgencias del servicio de ginecología al que fue traslada a continuación de los hechos se recoge como referencia de la explorada que había existido penetración anal, no recordando si penetración vaginal. Y en el informe médico forense resultado de la exploración conjunta realizada en urgencias de ginecología por la médico forense de guardia se añade como manifestaciones de Dª Ofelia que las relaciones habían sido por vía anal porque se había puesto muy bruto, se habíanegado a hacerlo por vía vaginal, y que había habido preservativo.

Posteriormente en su declaración prestada en sede policial, denunciando los hechos la misma tarde en que ocurrieron, dijo que el acusado en algún momento se puso un preservativo que ella tenía aunque luego se lo quitó, y que no tenía los recuerdos claros al cien por cien.Y finalmente en su declaración a presencia judicial el 21/05/2012 (al folio 101 y 103) transcurrido casi un mes desde los hechos manifestó que por la medicación que está tomando pierde mucha memoriay que ¿ante el miedo de quedarse embarazada y como no tenía ningún medio anticonceptivo, pensó que lo hiciera analmente¿, para a continuación declarar que ¿ en un momento dado se puso el preservativo¿.

A la vista de todo ello no puede concluirse que la versión de los hechos ofrecida por Dª Ofelia sea coherente ni verosímil en torno a las circunstancias que rodearon a las relaciones sexuales con penetración anal y vaginal que el acusado y ella mantuvieron el día de los hechos, faltando detalles relevantes que expliquen lo sucedido,y no siendo en modo alguno concluyentes, sino excluyentes incluso algunas de ellas, las corroboraciones periféricas existentes para afirmar que se llevaron a cabo por el acusado conocedor de la voluntad contraria de la denunciante, doblegando su resistencia mediante violencia o intimidación y atentando por ello contra su libertad sexual. No habiéndose podido llegar tampoco al convencimiento de que fueron plenamente consentidas, al no permitirlo tampoco el propio relato ofrecido por el acusado oscuro, impreciso, y contradictorio hasta el punto de que hubiera podido ser potencialmente incriminatorio en determinados aspectos de su relato -como cuando manifiesta no ser cierto que ella no quisiera mantener relaciones con él, que sí quería, pero solo por detrás pero que lo hicieron también por delante- de no ser por la sustancial inconsistencia del que sustenta la acusación, y por la consideración de que pudieran estar influidas dichas manifestaciones por la ausencia de dominio del idioma en el que ha prestado el acusado su declaración, de nacionalidad rumana, y que ha podido ser constatado por el Tribunal al haber presenciado y oído su declaración en el juicio.

Por todo lo expuesto, en aplicación de los principios de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , e in dubio pro reoque rigen en el Derecho Penal, debe dictarse una sentencia absolutoria a favor del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Javier DEL DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL OBJETO DE ACUSACIÓN CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el procedimiento.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.