Sentencia Penal Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 102/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934543/4732/ - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0001876

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 102/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 169/2012

SENTENCIA NUM: 60

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a 3 de febrero de 2015.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 169/12 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Benjamín , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 30 de Septiembre de 2014, cuyo FALLO decretó: 'Que debo de CONDENAR Y CONDENO a Benjamín , como autos de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, en su modalidad de impago de pensiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DIA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS IMPAGADAS, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Asimismo, se le condena a que indemnice a Brigida , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.500 euros, por las pensiones impagadas, desde el 13 de diciembre de 2010, hasta el 21 de Mayo de 2011, más el importe que determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas y devengadas, desde abril de 2011, hasta el 17 de Septiembre de 2014, siendo el importe mensual que debe abonarse de 300 euros, con las variaciones que experimente anualmente el Índice de Precios al Consumo, más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución '.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Benjamín , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 26 de enero de 2015, se formó el Rollo de Sala nº 102/15 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se advierte en este supuesto el concurso de la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal sancionado, que no han sido discutidos en su aspecto objetivo de fijación judicial de prestaciones económicas a favor del cónyuge o hijos del sujeto activo, y de omisión del pago de dichas prestaciones durante el plazo legalmente establecido.

La Sala coincide por completo con la sentencia recaída en la apreciación también del necesario elemento subjetivo de la figura, consistente en el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y en el dolo específico concretado en una actitud deliberadamente renuente y rebelde al cumplimiento de las obligaciones familiares de carácter económico judicialmente establecidas, sin que sea precisa una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta para la consumación el retraso injustificado o malicioso dentro de los límites legales.

Los argumentos del recurso giran en torno a la alegada situación de imposibilidad material de atender al pago de la cantidad señalada, y los proyecta tanto en relación a la ausencia del mencionado elemento subjetivo como en la alegación de un estado de necesidad. Ambas pretensiones cuentan con iguales fundamentos.

Sin embargo, se trata de meras alegaciones fácticas expresadas verbalmente por el acusado, sin ningún apoyo probatorio ajeno a dichas manifestaciones En la vista oral no se practicó ningún medio de prueba a instancia de su defensa, como le competía en relación a los hechos introducidos en el debate procesal.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , que opera sobre todo en el ámbito procesal, exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Estas consideraciones no significan, sin embargo, que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como parece pretender el recurrente. Así, conviene exponer en primer lugar que a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 , 21 de febrero y 1 de abril de 1998 , 9 de octubre de 1999 , 30 de mayo de 2003 , 27 de enero de 2004 , 14 de abril de 2005 y 26 de julio de 2006 ), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 7 y 18 de abril de 1994 ), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1991 , 22 de enero , 2 y 9 de junio , 25 de noviembre de 1992 , 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , y 7 y 25 de marzo , 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994 , 9 de julio de 1997 , 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998 , 18 y 29 de noviembre de 1999 , 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 , 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 ; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo ( Sentencia de 21 de octubre de 1992 ), al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria. La sentencia del Tribunal Constitucional 29/08 de 20 de febrero enseña a su vez que la carga de la prueba de descargo compete a quien pretende favorecerse de la misma y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 recaída expresamente en relación a esta figura penal, enseña que la acusación no tiene la obligación de probar la existencia de medios económicos en el acusado.

Por consiguiente, cuando el acusado en un proceso penal no se limita a negar los hechos atribuídos de contrario, sino que proporciona un relato de hechos exculpatorios, no cabe imponer a la parte contraria una probatio diabolica de hechos negativos y exigirle que demuestre la falsedad de estas afirmaciones. El proceso penal también se rige por el principio de igualdad de armas, que es el lógico corolario del principio de contradicción: las partes cuentan con los mismos medios de ataque y defensa, e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación ( Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90 de 15 de noviembre , fdto. 6).

Por otra parte, se constata en este supuesto un dilatado período de tiempo sin satisfacer cantidad alguna en concepto de alimentos destinados al propio hijo, sin entregar siquiera alguna pequeña cantidad; este hecho que resulta demostrativo de la voluntad deliberadamente rebelde aludida, máxime a la vista de que percibió una prestación por desempleo a partir del 20 de abril de 2010, y no es hasta el 18 de septiembre de 2013 cuando se inscribe como demandante de empleo. Además, dispuso en el año 2010 de ingresos superiores a 15.000 euros, y de la mencionada prestación por desempleo, que sirvieron precisamente para la determinación de la cantidad mensual en concepto de alimentos, y a la que prestó su conformidad el propio acusado, sin que llegara a realizar nunca ningún pago.

Finalmente, se ha de señalar que el bien jurídico protegido en la figura aplicada esta constituido por la seguridad familiar, desde la perspectiva del conjunto de necesidades económicas derivadas de las relaciones familiares ( Sentencia del Tribunal Constitucional 74/97 de 21 de abril ), pero trasciende el mero interés privado de las personas afectadas para atender al principio de Autoridad aplicado a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales.

El interés público se convierte en predominante, como se deduce de la inexigencia de denuncia previa de la parte agraviada y de la exclusión de la eficacia del perdón, que en cambio rigen para el abandono de familia genérico del art. 487 del Código Penal de 1973 , precisamente porque en este supuesto no han mediado resoluciones judiciales determinantes de prestaciones económicas. En el texto penal vigente, sin embargo, se somete la persecución penal al requisito de la denuncia del agraviado, pero no existe la posibilidad legal del perdón, de manera que no resulta desnaturalizada la realidad de la afectación al interés público a que se ha hecho referencia.

Por esta razón, el delito se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin requerir ningún otro requisito ni resultado externo; por tanto, no es necesario que se produzca una efectiva situación de necesidad en el beneficiario de la prestación, con lesión o puesta en peligro real de su seguridad, aunque de concurrir conllevaría un correlativo incremento de la antijuridicidad de la conducta relevante a los efectos de la individualización de la pena procedente. Tan solo el tipo genérico de abandono de familia ha venido siendo considerado por la jurisprudencia como una figura de lesión que se consuma cuando ha producido una real situación de inseguridad a los afectados ( Sentencia de 10 de diciembre de 1991 ), pero no se trata de una exigencia predicable del tipo de impago de pensiones, que afecta además a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales, como después se expondrá.

Y por esta razón, el mero cambio de las circunstancias personales o familiares del acusado o de su cónyuge no afecta por sí mismo ni al requisito objetivo del impago o situación de descubierto, ni al elemento subjetivo antes descrito; tal alteración servirá, en todo caso, para instar la modificación de las resoluciones judiciales recaídas por variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento de aprobarse ( art. 90 del Código Civil ), pero nunca para que el obligado al pago decida personal y unilateralmente el montante de su contribución a las cargas familiares, máxime teniendo en cuenta que el tipo introducido por la Ley Orgánica 3/89 persigue la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales en los supuestos de crisis matrimonial, y sobre todo, el cumplimiento estricto de los mandatos judiciales en esta materia.

En definitiva, tras el examen de todas las alegaciones y pretensiones que interesaron a las partes contendientes, recayó un pronunciamiento judicial que estableció obligaciones económicas a cargo del acusado por un montante concreto, que éste ha desatendido absolutamente, sin intentar siquiera un cumplimiento parcial.

SEGUNDO.- No cabe aceptar la impugnación de la cuota de multa determinada en la cifra de 3 euros. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 y 18 de octubre de 2007 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, muy próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 3 euros.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras muy levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por Benjamín , debemos confirmary confirmamosla sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 169/12, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.