Sentencia Penal Nº 60/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 39/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00060/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 39 2 2015 0312825

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Fidel , Lorena

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, MARIA PILAR ARTERO FERNANDO

Abogado/a: D/Dª CARLOTA MELENDO JAQUES, CARLOTA MELENDO JAQUES

Contra: Humberto , PRODIBUR INVERSIONES S.L.

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES, MARIA PILAR BONET PERDIGONES

Abogado/a: D/Dª FERNANDO LACRUZ NAVAS, FERNANDO DIAZ SANZ

SENTENCIA NUM. 60/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Diligencias Previas nº 1500/2013, rollo nº 39 del año 2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, por delito de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Humberto , nacido en Huesca el día NUM000 de 1973, con D.N.I. NUM001 , con domicilio en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 . de Zaragoza, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones defendido por el Letrado Sr. Lacruz Navas. Siendo Responsable Civil Subsidiario 'Prodibur Inversiones S.L.' representado por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones y defendido por el Letrado Sr. Díaz Sanz. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerciendo la acción particular D. Fidel y Dª Lorena representados por la Procuradora Sra. Artero Fernando y defendidos por el Letrado Sr. Melendo Jaques y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia efectuada por Fidel se incoó en el Juzgado de Instrucción Número Nueve de esta ciudad la presente causa, en la que fue acusado Humberto contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes previa elevación de los autos a esta audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 12 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de un delito de apropiación indebida continuada del art. 252 , 250-1 (vivienda ) y art 74-2 del Código Penal . De este delito, el acusado Humberto responde en concepto de autor, según los arts. 27 y 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procediendo la imposición al acusado la pena de 3 años de prisión accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de 8 euros día multa con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del Código Penal y procediendo asimismo la imposición de costas procesales. El acusado, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Fidel y Lorena en 38.862,39 euros más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C , de dicha cantidad responderá la empresa Prodibur Inversiones S.L. en concepto de responsabilidad civil subsidiario al ser de aplicación la Ley 5/10 por ser más beneficiosa al no estar comprendido el delito de apropiación indebida en los supuestos que afectan a la responsabilidad solidaria.

TERCERO.-La acusación particular, en su escrito de conclusiones definitivas, ha calificado los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , en su modalidad agravada del artículo 250.1.1 ª, 4 ª y 6ª del Código Penal y en concreto el artículo 250.2 del mismo texto legal al concurrir las circunstancias 4ª y 6ª con la 1ª del artículo anterior y de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , siendo responsable de los citados delitos, en concepto de autor, don Humberto conforme al art. 28 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer al acusado por el delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de ocho euros día, y por el delito de estafa la pena de prisión de tres años y multa de ocho meses a razón de ocho euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

CUARTO. La defensa del acusado así como la de la Responsable Civil Subsidiaria, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos realizados por los mismos constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador Solidario de la empresa Prodibur S.L.en el mes de marzo de 2007, se puso en contacto con el matrimonio formado por Fidel y Lorena con la finalidad de adquirir una vivienda, éstos últimos interesándoles una que se estaba construyendo el primero en la localidad de Pedrola, y para lo cual el Sr. Humberto les remitió a una Sucursal bancaria de la Caixa Galicia en la localidad de Utebo -Zaragoza- para que consiguieran la financiación necesaria para la compra de la citada vivienda.

Así las cosas, en fecha 9 de mayo de 2007 el acusado como administrador de 'Prodibur Inversiones S.L.', firmó un contrato privado de compraventa con el señor Fidel , y en cuya redacción y demás gestiones intervino activamente el director de la sucursal de Caixa Galicia de Utebo, para la adquisición de una vivienda por el precio de 176.927 euros más IVA, de los cuales el comprador entregó entonces 17.692,70 euros y se comprometió al abono de 1.338 euros durante 15 mensualidades hasta la entrega de la vivienda, quedando pendiente el abono de 141.541,59 euros, con 9.907,91 euros de IVA, que se pagarían a la entrega de llaves y en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa; En la estipulación novena del contrato firmado se establecía que: 'Las cantidades entregadas y las que en el futuro se entreguen a cuenta por el comprador, para el pago de las fincas vendidas y hasta el momento de la entrega de las llaves, quedarán garantizadas mediante aval bancario con la entidad Caixa Galicia, cuyos gastos son de cuenta de la vendedora', teniendo en aquellos momentos Prodibur una línea de aval de Caixa Galicia con el nº NUM004 por importe de 1.200.000 euros para garantizar diferentes finalidades entre las que se encontraban las entregas a cuenta recibidas por Prodibur S.L. de los compradores de inmuebles en las distintas promociones inmobiliarias, y entre ellas la vivienda adquirida por el Sr. Fidel , no existiendo con posterioridad solicitud alguna por ninguna de las partes a Caixa Galicia para que con cargo a la misma se emitiera aval particular a favor de Fidel y Lorena en garantía de cantidades entregadas a cuenta por la adquisición de su vivienda.

En 2009 se formuló demanda por los denunciantes de resolución contractual en virtud de la Estipulación Sexta del contrato de 9 de mayo de 2007contra Prodibur, puesto que el día 25 de abril de 2009 la empresa debió entregar las llaves de la vivienda adquirida y asimismo, elevar dicho contrato a escritura pública, debiendo abonar en este acto don Fidel y doña Lorena el resto del precio de la compraventa. La entrega de llaves no aconteció dicho día ni antes, motivo éste por el que los denunciantes decidieron resolver el contrato, dictándose Sentencia estimatoria de dicha demanda el 4 de junio de 2010 (Procedimiento Ordinario 1883/2009), por la que se declaró la resolución del contrato de compraventa privado condenando a Prodibur S.L. a pagar la cantidad de 37.862,39 euros correspondientes a las cantidades entregadas a cuenta, así como al pago de los intereses legales y las costas causadas. Dicha resolución fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia 578/2010 de 4 de octubre en la que expresamente se decía que el día citado 25 de abril de 2009, las viviendas aún no estaban habitables, puesto que faltaban terminaciones de las acometidas de luz y gas, pero que el 9 de julio de 2009 (2 meses después) los pisos eran habitables, pues no solo tenían el certificado de fin de obra (desde febrero anterior), sino también la licencia municipal de primera ocupación. Dicha sentencia consideraba que el pacto de entrega de la vivienda el 25 de abril de 2009 era exorbitante para la vendedora.

Posteriormente, Caixa Galicia comunicó a los denunciantes que las cantidades entregadas a cuenta no estaban especialmente garantizadas como recogía la Ley 57/1968 y el contrato suscrito -estipulación novena-, por lo que no han podido recuperarlas, si bien a tenor de la Sentencia de esta Audiencia citada -de 4 de octubre de 2010 - la vivienda adquirida por los compradores estaba terminada dos meses después de la fecha de entrega -por lo que solo existió un retraso-, e incluso los denunciantes aceptaron en agosto de 2009 que los denunciados pusieran a la venta un piso de la CALLE001 de su propiedad -que no se llegó a realizar-para proceder al abono del resto de la cantidad de la compraventa que quedaba pendiente a la entrega de las llaves.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del debate, que en el presente caso es más jurídico que fáctico, conviene delimitar el concepto de apropiación indebida, ya que, de inicio es el tipo delictivo que se imputa al acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

El delito de apropiación indebida estaba -antes de la reforma del Código Penal por la L.O. 1/2015, aplicable al caso enjuiciado- tipificado en el art. 252 que decía: 'Serán castigados con las penas del art. 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Este precepto ha sido reiteradamente analizado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha ido estableciendo cuáles son los elementos que conforman el delito; así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012, de 12 de julio , expone:

'En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condiciones a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categoría concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'.

En los supuestos en los que se imputa un delito de apropiación indebida de dinero el delito puede consistir, más que en su apropiación, en su utilización para un fin distinto del convenido o legalmente establecido, siendo entonces aplicable el concepto de 'distracción' más que el de apropiación. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 894/2014 de 22 de diciembre de 2014 , recogiendo la ya consolidada doctrina respecto a que el receptor de los fondos adquiere su propiedad, dice:

'La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la Jurisprudencia, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud del depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

Sobre la base de las anteriores consideraciones ha de analizarse si la conducta del acusado podría ser constitutiva del delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- El primero de los elementos, antes mencionados, que configuran el delito de apropiación indebida, es la recepción del dinero. En el presente caso no se cuestiona que el acusado en representación de Prodibur Inversiones S.L. recibió de los señores Fidel y Lorena la cantidad de 17.692,70 euros -más IVA- así como 15 mensualidades de 1.262.02 euros cada una, todo ello con anterioridad a la entrega de llaves de la vivienda adquirida y la formalización de la escritura pública.

El segundo elemento que se requiere para que exista apropiación indebida es que el sujeto haya recibido el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por un título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. En el presente caso Prodibur S.L. recibió el dinero como anticipo por la compraventa de una vivienda. Y ello conduce a la aplicación de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que se comete el delito cuando el Promotor de la construcción no devuelve las cantidades ni entrega la vivienda, ya que los anticipos del comprador merecen un tratamiento legal especial en virtud de lo dispuesto por la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (norma modificada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), en virtud de la cual (artículo 1) las persona físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas están obligadas a garantizar la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante Contrato de Seguro, o por Aval Solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'. El art. 6ª de la misma Ley , hoy derogado, sancionaba expresamente la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida. Esa sanción penal fue derogada, pero la Disposición Adicional Primera de la LOE mantiene la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Por ello, considera nuestro más alto Tribunal que existe distracción subsumible en el art. 252 del Código Penal cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (entre otras muchas, SSTS núms. 309/2014 de 15 de abril , 253/2014 de 18 de marzo , y 16372014 de 6 de marzo).

Ahora bien, para que el delito exista es necesario que el promotor de las viviendas haya distraído el dinero recibido, no dándole su destino adecuado, que es el pago de los gastos de construcción, de tal manera que, como se dice en las sentencias antes reseñadas, el resultado es que no se entregan las viviendas ni se devuelve el dinero anticipado. En el presente caso Prodibur Inversiones S.L. culminó la construcción de la vivienda el 9 de julio de 2009, -las viviendas tenían el certificado de fin de obra y la licencia municipal de primera ocupación, según la sentencia de 4 de octubre de 2010 de la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección 5 ª, civil-, y estaba en disposición de entregarla. Es cierto que la construcción se finalizó con algún retraso -dos meses según la citada sentencia de esta Audiencia Provincial-, pero no lo es menos que el acusado y 'Prodibur Inversiones S.L.' le dieron al dinero entregado por los denunciantes el destino correcto, puesto que se construyó la vivienda, con lo que no hubo distracción de esos fondos y no se cometió el delito por ello.

A tal efecto no podemos sino poner de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2015 -Ponente Sr. Andrés Ibáñez- en la que se relata que: esta Sala, pese a la derogación expresa del art. 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de 'Cristóbal' porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos. Además, si la vivienda no llegó a entregarse fue por haber entrado 'Estudio 2005 SA' en concurso -sic-.

Consecuentemente, habiéndose acreditado en este caso que el acusado destinó el dinero recibido a la construcción de la vivienda no procede su condena por el delito de apropiación indebida por el 'no grave' incumplimiento de retrasarse en la entrega de la misma dos meses, pudiendo darse la también circunstancia de que a los compradores ya no les interesara la formalización de la compraventa por las razones de todos conocidas de desplome, entonces, e incluso ahora, del precio de la vivienda o por sus propios problemas familiares.

TERCERO.- Por la acusación particular se viene a sostener también, en sus conclusiones definitivas, la existencia de un delito de estafa.

El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6- 1995 , 7-12-1997 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 26-4-2000 y 11-6-2001 ), la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio;

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial;

3º) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4º) Un acto de disposición patrimonial;

5º) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y,

6º) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial. Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles, como el caso que nos ocupa.

La estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria o del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además hemos de entender que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de cumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.

En el supuesto que nos ocupa y aplicando la doctrina anterior entiende la Sala, que no existe un propósito inicial de querer incumplir el contrato o de saber que no iba a ser posible cumplirlo.

Conviene aquí recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a cuál es la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 que: 'Procede por ello en sede teórica recordar la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal'. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la STS de 20 de enero de 2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicadad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 , 2.3 y 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26- 2-90, 2-6-99 , 27-5-03 ).

En el presente caso la acusación particular, única que acusa por este delito, centra el engaño en que el acusado en la claúsula 9ª del contrato de compraventa de fecha 9 de mayo de 2007 -folios 15 a 26 de la causa- hizo constar que las cantidades que se entreguen por el comprador para el pago de la vivienda objeto de la compraventa hasta el momento de la entrega de llaves quedarían garantizadas mediante aval bancario con la entidad Caixa Galicia, y ello no fue así; Pero no podemos obviar que en aquellos momentos Prodibur tenía una línea de aval por importe de 1.200.000 euros para garantizar las cantidades que por aquel entonces recibía de los compradores, que adquirían sus inmuebles entre los que se encontraba la presente compraventa de vivienda, y el que no se documentara especialmente esta entrega no fue ningún engaño, - aparte de que el comprador también tenía acceso a Caixa Galicia para solicitar el cumplimiento del Aval pactado- pues en definitiva las cantidades entregadas por los compradores se invirtieron en la vivienda que adquirieron, y el propio denunciante en declaraciones en la instrucción de la causa -folios 180 a 182, ratificadas en el acto del juicio oral- reconoció que era Caixa Galicia la que llevaba todo lo referente a la construcción de la vivienda, dándole Caixa Galicia el visto bueno para financiar la compra de la vivienda, reuniéndose con el director de la Sucursal Bancaria de la entidad bancaria Caixa Galicia en Utebo donde éste le explicó el tipo de contrato que firmaba, y allí se firmó tras informarle de todo, conociendo el director de la sucursal el contenido de todas las claúsulas -entre las que se encontraba la novena citada- y garantizándole la devolución, en su caso, de las cantidades entregadas, también el Director de esa sucursal también les dijo que estuvieran tranquilos, que Prodibur era una empresa solvente y que estaban avalados por el banco que él representaba, no existiendo ningún problema. En resolución pues, los compradores no fueron engañados en ningún momento por el acusado para la firma del contrato sino que fue Caixa Galicia, a través del Director de la Sucursal en Utebo, la que les garantizó que no existía ningún problema porque la vendedora era solvente y ellos avalaban la operación de compraventa.

No existió pues engaño alguno en la firma del contrato por los vendedores, el dinero entregado se destinó a la construcción de la vivienda y Caixa Galicia que financió a los compradores les dijo que ella avalaba la operación -existía un aval de 1.200.000 euros a favor de Prodibur- no llegándose a la entrega de la vivienda a los compradores por las cuestiones no graves que resalta la sentencia de esta Audiencia Provincial citada que resolvió el contrato, aunque por cuestiones más bien formales, como se desprende de su fundamentación jurídica; Queda, por otra parte, pendiente de ejecución el fallo de la referida sentencia que obliga a la devolución de los 37.862,39 euros de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores.

CUARTO.- Por lo anteriormente expuesto, la sentencia debe ser absolutoria. Y al no realizarse un pronunciamiento condenatorio por los delitos que se imputaban al acusado, no puede haber tampoco condena por la responsabilidad civil que se solicitaba en este proceso.

Las costas procesales deben declararse de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que puedan imponerse las costas a la acusación particular. Solamente debe realizarse imposición de costas a la acusación particular cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y cuando la injusticia pretendida era tan patente que tenía que ser conocida por quien ejercitó la acción penal ( SSTS 15-1-1997 y 11-2-1999 ). La concurrencia de tales circunstancias debe descartarse cuando, como aquí ocurre, el Ministerio Fiscal ha formulado acusación, pues ello refleja que la acusación no era temeraria; y realmente no se aprecia en el presente caso que las imputaciones formuladas estuvieran totalmente desprovistas de fundamento.

VISTASlas disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosal acusado D. Humberto de los delitos de apropiación indebida y estafapor los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Asimismo procede absolver a Prodibur Inversiones S.L.de la pretensión de condena como responsable civil subsidiario por la cantidad de 65.980,81 euros, sin perjuicio de que prosiga la ejecución en el pleito civil en su día acordada.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JOSE RUIZ RAMO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-