Sentencia Penal Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1330/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo MB

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0175713

Procedimiento Abreviado 1330/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3648/2015

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

LETRADO DE LA ADMON. DE JUSTICIA

ROLLO SALA: 1330 /16

DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 2583 /15

JUZGADO INSTRUCCION Nº 27 - MADRID

SENTENCIA NUM: 60/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª. ROSA REBOLLO HIDALGO

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

---------------------------------------------- En Madrid, a 2 de Febrero de 2017.

Vistael día 2 de febrero de 2017,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa, contra Bernardo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Fernando y de Macarena , natural de Garvín (Cáceres) y vecino de Griñón (Madrid), CALLE000 NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad por esta causa.

Han sido parte elMinisterio Fiscalrepresentado por el Ilma. Sra. Dª Eva de la Cera Galache; la Acusación Particularde Nemesio y de la Mercantil Grupo Payne Inmobiliario representados por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez y defendidos por el Letrado D. Emilio Murcia Quintana;el Acusado Bernardo representado por la Procuradora Dª. Ana María Araúz de Robles Villalón y defendida por la Letrada Dª Marta Gómez-Carreño Gallego, la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios SL, en calidad deResponsable Civil Subsidiariarepresentada por el Procurador D. Álvaro Ignacio García Gómez y defendida por el letrado D. Antonio Agundez López y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 250.1 5ª del Código Penal , reputando como responsable en concepto de autor al acusado Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros con aplicación en caso de impago de lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , con indemnización en favor de la entidad Grupo Payne Inmobiliario por importe de 35.635 euros y a Nemesio por importe de 24.100 y pago de costas procesales, siendo responsable civil subsidiaria la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios, S.L..

SEGUNDO.-La Acusación Particular de Nemesio y de la Mercantil Grupo Payne Inmobiliario SL en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1, 5ª, en relación con lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del texto punitivo, reputando como responsable en concepto de autor al acusado Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión e indemnización en favor de sus representados por importe de 60.000 euros con aplicación de los intereses del artículo 1.108 del C.c. hasta sentencia y 576 de la L.E.C ., desde ésta.

TERCERO.-La defensa del acusado Bernardo , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente la no aplicación del nº 5 del artículo 250.1 del Código Penal . La defensa de la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios, S.L., en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada en relación al pronunciamiento formulado en su contra de responsabilidad civil subsidiaria.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.-En el mes de septiembre de 2013, Bernardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, titular del DNI NUM000 , se puso en contacto en Madrid, con Nemesio , con quien había tenido anteriormente relaciones laborales y guardaba relación de amistad y le propuso invertir en un negocio de prestación de servicios de conserjería, mantenimiento y limpieza, tanto a empresas como a comunidades de propietarios, a llevar a cabo inicialmente a través de la empresa Maservi Compañía Integral de Servicios, S.L. de la que Bernardo era administrador único, dedicada a la prestación de dichos servicios. El negocio se desarrollaría después en la entidad Dimensión 5 Servicios SL, constituida el 13 de febrero de 2014 por la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L y Nemesio , de la que Bernardo tenía poder que le fue otorgado en escritura de 4 de junio de 2104.

Al confiar Nemesio , a su vez copropietario de la empresa Grupo Payne Inmobiliario S.L., en la palabra del acusado, ante las continuas manifestaciones de éste de que era necesario invertir dinero en Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., para hacer frente a los trabajos que surgían e incluso para atender al pago de los salarios de los trabajadores, lo que era falso en ambos casos, Nemesio realizó, a través de Grupo Payne Inmobiliario S.L, en el periodo comprendido entre el 25 de septiembre de 2013 al 30 de julio de 2014, hasta 8 transferencias bancarias, en las siguiente fechas e importes: 25/09/2013....5.000 euros; 24/10/2013.....4.000 euros; 13/11/2013......4.000 euros; 03/12/2013..... 2.000 euros; 11/12/2013......2.000 euros; 20/12/2013.....2.500 euros; 17/01/2014.....2.000 euros y 30/07/2014.......14.135 euros, haciendo un total de 35.635 euros, a favor de la cuenta bancaria número NUM003 de Bankinter, oficina sita en Plaza de la Fragua 7, de Griñón, Madrid, y titularidad de Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., cantidades de las que dispuso el acusado.

De la misma manera, y siempre con el mendaz pretexto aludido, de ser necesario para el desarrollo de las actividades empresariales de Maservi Compañía Integral de Servicios S.L., el acusado convenció a Nemesio para que aportase más fondos, verificándose esas entregas, en efectivo, durante el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2014 al 1 de julio de 2014, en 8 ocasiones en las siguiente fechas e importes: 20/01/2014.....2.000 euros; 11/02/2014.....2.000 euros; 25/02/2014.....2.000 euros; 11/03/2014.....5.000 euros; 02/04/2014.....4.000 euros; 22/05/2014.....4.500 euros; 28/06/2014.....3.000 euros y 01/07/2014.....1.600 euros, siendo en este caso dinero propio de Nemesio , por un importe total de 24.100 euros, disponiendo también el acusado de estos fondos en su propio beneficio, sin que se haya recuperado por parte de Nemesio ni por Grupo Payne Inmobiliario S.L ninguna cantidad de dinero entregada, cuya totalidad asciende a 59.735 euros.

Con la exclusiva finalidad de aparentar la realización de alguna actividad empresarial, Bernardo presentó a Nemesio para su firma varios contratos, de fechas 15 de junio de 2014, 5 de junio de 2014 y 1 de junio de 2104, figurando en los mismos la misma persona como contratante de los servicios de la empresa Dimensión 5 Servicios SL, Isaac , pero actuando en representación de tres entidades diferentes.

Así en primer lugar actuaba en representación de una empresa denominada 'Excavaciones y Acometidas S.L.' para la que se proyectaba dos contratos: uno para servicio de mantenimiento y otro para servicio de limpieza, los cuales jamás se llevaron a efecto.

La segunda entidad a la que representaba la referida persona era una comunidad de propietarios denominada ' DIRECCION000 ' en Majadahonda, a quien se le realizaría un servicio de conserjería. Tampoco este contrato tuvo ninguna efectividad.

La tercera entidad resulta ser una comunidad de propietarios, sita en DIRECCION001 NUM002 , a la que se iba a prestar servicio de consejería, que no tuvo efecto alguno.

Ante la ausencia de toda información por parte de Bernardo sobre el desarrollo del negocio y el empleo del dinero entregado y recibido, Nemesio solicitó la intermediación de un amigo común Teodulfo , al que Bernardo le entregó tres cheques al portador fechados el día 30 de los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2014, por importe cada uno de 20.000 euros, para cubrir el total importe dispuesto, efectos que resultaron impagados. En fecha 9 de enero de 2105 se revocó el poder en su día conferido al antes indicado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal .

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes:a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos;b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso;c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad;d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición;e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate;f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Las defensas del acusado y de la entidad cuya responsabilidad civil ha sido solicitada, cuestionan el carácter bastante del engaño, esgrimiendo el deber de autoprotección de la víctima.

Ciertamente, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000 , 14 de mayo y 5 de julio de 2001 , 6 y 24 de mayo de 2002 , 6 de julio , 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004 , 8 de abril y 2 de junio de 2005 ). Para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al mismo; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de un notable abandono.

Como se dijo, para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Desde la perspectiva objetiva, la jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992 , 2 de marzo de 1993 , 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999 , 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , 31 de octubre de 2002 , 2 de febrero de 2007 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 ).

Las sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 , así como las de 26 de marzo de 2010 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003 , al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado y a sus relaciones con el infractor admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima.

La reciente STS 3162/2016 de 08/07/2016 , lleva a cabo un completo estudio de la materia referida recogiendo: '......... Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales, laborales (como aquí) o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ) o en que solo la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a una empresa blindarse frente a defraudaciones o acciones desleales de sus empleados. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe. O de que cualquier empleado es alguien dispuesto a defraudar a su empresa traicionando la confianza que se deposita en él, de forma que no establecer unos mecanismos férreos de supervisión que llevasen a detectar cada acción fraudulenta sería déficit de auto tutela con consecuencias despenalizadoras'.

'..... Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo , 'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.....

......Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Haciendo expresa aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial indicada y desde la perspectiva objetiva, el engaño consistente en aparentar la puesta en funcionamiento de la idea negocial convenida, sin ninguna actuación concreta para tal fin, como podía haber sido la existencia real de contratos para la prestación de los servicios propios de la empresa o la contratación y alta de operarios concretos y determinados a tal fin, y la disposición del dinero en beneficio propio que se va recibiendo para ello, presenta acusados visos de realidad.

Desde el punto de vista subjetivo, se advierte un claro aprovechamiento por parte del acusado de su relación de amistad con el denunciante, confianza existente entre las partes y su anterior vinculación laboral.

Concurre la agravación específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal , al haber superado el valor de la defraudación los 50.000 euros, agravación imputada por las partes acusadoras, toda vez que para la fijación del valor de la defraudación deben sumarse las distintas cantidades objeto de defraudación.

SEGUNDO.-El acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar .En cuanto al valor de la decisión del acusado de acogerse a su derecho a no declarar, no cabe sin más afirmar que es un indicio de culpabilidad. Quien ejercita su derecho a no declarar está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado, entre sus derechos expresamente le reconoce el de 'no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia'

En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'.

En consecuencia, la realidad de los hechos declarados probados y su autoría por el acusado Bernardo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , se deriva sin lugar a dudas de la prueba documental incorporada a las actuaciones y de la concluyente prueba testifical practicada en la vista oral en las personas de Nemesio , Teodulfo y Jacinto .

Deben señalarse particularmente los siguientes documentos: Las transferencias ordenadas por la entidad Grupo Payne Inmobiliario SL y abonadas en la cuenta del beneficiario Maservi Compañía Integral de Servicios S.L, cuenta bancaria número NUM003 de Bankinter, en las fechas e importes que se recogen en el hecho probado de la presente resolución, folios 53 a 61 de la causa y folios 210 a 213, que reflejan los movimientos de dicha cuenta y las disposiciones de caja efectuadas por Bernardo Administrador Único de la entidad tal y como se recoge en la certificación del Registro Mercantil ,folios 214 a 221; la constitución de la sociedad Dimensión 5 Servicios SL en fecha 13 de febrero de 2014 por la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L y Nemesio , folios 22 a 52 del expediente ; los contratos de fechas 15 de junio de 2014, 5 de junio de 2014 y 1 de junio de 2104, folios 62 a 85, figurando en los mismos la misma persona como contratante de los servicios de la empresa Dimensión 5 Servicios SL, Isaac , pero actuando en representación de tres entidades diferentes, 'Excavaciones y Acometidas S.L.' para la que se proyectaba dos contratos de fecha 15 de junio de 2014: uno para servicio de mantenimiento y otro para servicio de limpieza ; comunidad de propietarios denominada ' DIRECCION000 ' en Majadahonda de 5 de junio de 2014, a la que se le realizaría un servicio de conserjería y comunidad de propietarios, sita en DIRECCION001 , NUM002 , de fecha 1 de junio de dicho año a la que se iba a prestar servicio de consejería ; los tres cheques por importe de 20.000 euros cada uno entregados por el acusado y emitidos contra en la cuenta de Maservi Compañía Integral de Servicios S.L, cuenta bancaria número NUM003 de Bankinter, sus ingresos y la devolución de los mismos, folios 94 a 98 de la causa y la escritura de 9 de enero de 2105 de revocación del poder otorgado al acusado el 4 de junio de 2014.

Por otra parte, es esencial la prueba testifical seguida en la persona de Nemesio que, entre otras cuestiones admitió sin ambages, ser y haber sido administrador de varias sociedades, lo que asimismo quedó acreditado con el documento número 1 presentado por la defensa en el acto del juicio. El antes referido explicó el negocio de prestación de servicios que le propuso el acusado, con el que le unía una relación de amistad y laboral previa y que también le dijo tener contactos y conocer a muchos administradores de fincas, que se iba a desarrollar inicialmente a través de la entidad Maservi de la que era administrador único Bernardo para revertir después en la entidad Dimensión 5 Servicios SL de la que otorgó poderes al acusado en fecha 4 de junio de 2014, siendo la financiación del mismo a través de las transferencias documentadas y las entregas de dinero efectuadas al propio acusado de las que no poseía recibo, dada la relación de confianza que tenía con el mismo, por lo que tampoco consultó la hoja registral de Maservi. Reflejó igualmente que el acusado le manifestaba que había dado de alta a trabajadores, limpiadoras y conserjes y le entregó los contratos de prestación de servicios con terceros que firmó sin conocer a la parte contratante por la plena confianza que tenía en el acusado. Aproximadamente en el mes de agosto de 2014 constata que no había ningún trabajador dado de alta y no se había hecho nada, perdiendo la confianza en el acusado que comenzó a darle excusas sobre el desarrollo del negocio, poniéndose en contacto con Bernardo a través de un amigo común Teodulfo persona que le entregó tres pagarés que le había dado previamente el propio acusado por importe cada uno de ellos de 20.000 euros.

La versión ofrecida por el antes referido, fue corroborada, en cuanto a su concreta participación, por el testigo Teodulfo , amigo común de los intervinientes con los que también tuvo relación laboral, teniéndola en la actualidad con el denunciante , a los que puso en contacto dado que Bernardo le manifestó que estaba sin trabajo y sabía que Nemesio tenía dinero, desconociendo no obstante la evolución del negocio, haciendo constar que el propio acusado en el verano del 2014 le dijo que iba a trabajar con él pero que al final no trabajó de conserje en ningún sitio. En un momento determinado Nemesio le dice que no localiza al acusado pidiéndole que lo intente, contactando con Bernardo que le entregó los pagarés con la finalidad según le expuso de devolver el dinero invertido al denunciante. Por último el testigo Jacinto , que admitió su relación de amistad y trabajo con el denunciante en su condición de economista, que entre otras cuestiones puso de manifiesto que éste le pidió que se pusiese en contacto con el acusado; que lo intentó pero que Bernardo le daba continuamente largas; que pretendía explicarle cómo trabajar en el sistema de contabilidad para lo que le requirió la entrega de documentación por vía telefónica en dos o tres ocasiones sin resultado lo que participó al denunciante ya que el acusado no le contestaba, indicando por último que no pudo hacer contabilidad de la entidad Dimensión 5 Servicios SL porque no había nada, facturando por el trabajo que hizo, documento 2 de los aportados por la defensa en el acto del juicio.

Debe señalarse que, en contra de lo manifestado por la defensa, tales declaraciones testificales configuran medios probatorios aptos para enervar la presunción de inocencia del acusado. Los órganos jurisdiccionales pueden y deben valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo , 17 de junio , 9 de septiembre de 1992 , 23 de junio y 13 de diciembre de 1993 , 24 de febrero , 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000 ; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero).

La Sala reconoce plena credibilidad a las explicaciones del propio denunciante y de los testigos antes referidos, que reconocieron su relación laboral con el mismo, atendiendo a la espontaneidad de sus testimonios y a su relación directa con las partes y con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Se infiere en consecuencia y como antes se adelantó que el acusado, conociendo la óptima situación económica del denunciante con el que le unía una relación previa de amistad y también relaciones laborales anteriores, le propuso llevar a cabo un negocio de prestación de servicios contando con conocimientos en la materia y relaciones con administradores de fincas, precisando dinero para su desenvolvimiento lo que consiguió amparado en la confianza que le tenía el denunciante, por medio de las transferencias recibidas en la cuenta de la sociedad Maservi de la que era administrador único y a través de entregas en efectivo, sin llevar a cabo ninguna actuación tendente al desarrollo negocial convenido como podía haber sido la existencia real de contratos para la prestación de los servicios y la contratación y alta de operarios concretos y determinados a tal fin, disponiendo en su propio beneficio sucesivamente de las sumas recibidas. Para aparentar una inexistente actividad, llegó a entregar al denunciante diversos contratos con terceros, carentes de realidad, desarrollo ni efectividad de clase alguna. Ante la pérdida de confianza por parte de Nemesio , por los motivos expuestos con anterioridad, el acusado decidió ganar tiempo, entregando tres efectos mercantiles a Teodulfo para que se los hiciese llegar al denunciante por el importe total de 60.000 euros a que ascendía en su práctica totalidad el dinero recibido para la puesta en marcha y desarrollo del inexistente negocio, con la supuesta finalidad de devolver el citado dinerario, tal y como afirmó Teodulfo ,ya que los cheques fueron devueltos, acreditando y reconociendo con tal proceder la recepción y disposición en su propio beneficio tanto del dinero percibido a través de transferencias bancarias como del que le fue entregado en metálico por el denunciante en evidente perjuicio del patrimonio del mismo.

Debe rechazarse el déficit de autotutela que las defensas achacan al propio denunciante, toda vez que se concluye que el mismo actuó en todo momento guiado por un principio de confianza en la actuación del acusado con el que le unía una relación de amistad, que éste quebrantó en su propio interés y en correlativo perjuicio de aquel, llegando incluso a crear apariencia del desenvolvimiento negocial inexistente por medio de la aportación de contratos de servicios con terceros, carentes de virtualidad alguna.

Del mismo modo se refuta la invocación al dolo civil, porque la distinción con el dolo penal se centra en el dato esencial de la tipicidad, de manera que si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, por reunir la actividad maliciosa o insidiosa todos y cada uno los elementos configuradores del tipo imputado, tal y como pone de manifiesto el Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 7 de diciembre de 2005 , 16 de octubre y 10 de diciembre de 2007 y 5 de febrero y 14 de octubre de 2014 .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

En consideración a lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, se decide la pena de dos años de prisión y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Se ha atendido para la fijación de la pena a la ausencia de antecedentes penales, a las relaciones previas entre las partes en la forma que se especifica con anterioridad y en relación a la gravedad del hecho, a la entidad de la suma defraudada que supera por poco margen la barrera señalada en la figura agravada de estafa objeto de aplicación.

La cuota de multa se determina en la cantidad de 6 euros diarios. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 y 18 de octubre de 2007 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

Debe imponerse por imperativo del artículo 56 del texto punitivo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- De acuerdo con lo previsto los artículos 109 y siguientes del Código Penal el acusado indemnizará a la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L en la cantidad de 35.635 euros y a Nemesio en la suma de 24.100 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil , siendo responsable civil subsidiaria la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios SL, en aplicación de lo establecido en el artículo 120 del texto punitivo.

A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemoscondenarycondenamosa Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, a las penas dedos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de siete meses, a razón de una cuota diaria deseis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. El acusado abonará las costas procesales causadas e indemnizará a la entidad Grupo Payne Inmobiliario S.L en la cantidad de 35.635 euros y a Nemesio en la suma de 24.100 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil siendo responsable civil subsidiaria la entidad Maservi Compañía Integral de Servicios SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueban y ratifican los Autos de insolvencia recaídos en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Admon. de Justicia. Doy fe.