Sentencia Penal Nº 60/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 5318/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2011/0570365

Procedimiento Abreviado 5318/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 10663/2011

S E N T E N C I A Nº 60/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./Sras.

Presidente

D. Pascual Fabiá Mir

Magistrados/as

D. Jesús María Hernández Moreno

Dª. Elena Perales Guilló

En Madrid, a 10 de julio de 2017

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 5318/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida por delitos de falsedad en documento privado y estafa contra Jose María , nacido en Madrid el NUM000 de 1965, hijo de Anibal y de Yolanda , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, y Fructuoso , nacido en Murcia el NUM002 de 1951, hijo de Norberto y de Gregoria , con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz Orduna Navarro, la acusación particular formulada en nombre de Arsenio y Eusebio , representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y asistida del Letrado D. Agustín Pinel Berenguer, y dichos acusados: Jose María , representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendido por el Letrado D. Benjamín Martín Vasco, y Fructuoso , representado por la Procuradora Dª. Elvira Encinas Lorente y defendido por la Letrada Dª. Minerva Díaz Perales; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 395 y 74 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , en concurso de normas con un delito de estafa agravada del artículo 250.1.6º, en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal , a resolver conforme establece el artículo 8.4º del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (ni agravantes ni atenuantes), los acusados, Jose María y Fructuoso , para quienes interesó la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con abono de las costas procesales, y que conjunta y solidariamente indemnizaran a Arsenio en la cuantía de 206.000 euros, cantidad a la que serían de aplicación los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del mismo texto legal , y de un delito de falsedad documental, del artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.2 del mismo cuerpo legal , de los que responderían en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Jose María y Fructuoso , para quienes solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses, por el delito de estafa, y dos años de prisión y multa de diez meses, por el delito de falsedad documental, y que indemnizaran solidariamente a Arsenio y Eusebio en la cantidad de 206.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la entrega a los acusados de esa cantidad.

TERCERO.- La defensa de Jose María , en el mismo trámite, pidió la libre absolución de su defendido, al no ser su actuación constitutiva de delito y haberse producido la prescripción de los delitos, en virtud de lo dispuesto en los artículos 130 , 131 y 132 del Código Penal , y, subsidiariamente, interesó que se apreciara la existencia de dilaciones indebidas.

CUARTO.- La defensa de Fructuoso , en el mismo trámite, solicitó igualmente la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables, al no haber hechos encuadrables en ilícito penal alguno, concurriendo, subsidiariamente, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

En el presente procedimiento, han sido acusados Jose María y Fructuoso , ambos mayores de edad y en situación de libertad provisional, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales no computables el segundo.

Jose María mantenía una relación de amistad con Arsenio y, al tener conocimiento de que éste estaba interesado en la realización de negocios inmobiliarios, le puso en contacto con Fructuoso , que era su abogado.

En el mes de agosto de 2009, sabiendo Fructuoso de la existencia de una finca, denominada ' DIRECCION000 ', que en el Registro de la Propiedad de Puerto de Arrecife (Lanzarote) figuraba inscrita a nombre de Rosalia , y teniendo igualmente conocimiento de que Rosalia había fallecido y su herencia no había sido todavía adjudicada, confeccionó un contrato de opción de compra sobre los derechos hereditarios de Rosalia , documento en el que se hizo constar que Fructuoso y Eliseo habían adquirido el 3 de agosto de 2009 de Millán los derechos hereditarios sobre los inmuebles que le correspondían como heredero directo, por vía paterna, de Rosalia . El contrato fue confeccionado con pleno conocimiento de que Millán no era heredero de Rosalia , que había fallecido el 27 de marzo de 1984 y cuyo único heredero era su hijo, Argimiro . Este documento fue elaborado a espaldas de Eliseo , quien ni tuvo conocimiento del mismo ni lo firmó.

Una vez confeccionado el contrato, se informó a Arsenio que dentro de los derechos hereditarios de Rosalia se encontraba la finca denominada ' DIRECCION000 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto de Arrecife (Lanzarote) con el número NUM003 , cuya titular con carácter privativo era Rosalia . Efectuadas por Arsenio las correspondientes comprobaciones en el Registro de la Propiedad, con fecha 30 de septiembre de 2009, en nombre y representación de la mercantil 'MADECASA REFORMAS, S.L.', suscribió con Fructuoso contrato de opción de compra de los derechos hereditarios de Rosalia , contrato en el que igualmente aparecía simulada la firma de Eliseo como transmitente, estipulándose como precio de la opción de compra 1.200.000 euros: 200.000 euros a la firma del contrato y 1.000.000 euros en plazo no superior a dos meses desde la fecha de la ejecución de la herencia.

El 1 de octubre de 2009, Arsenio entregó en efectivo 100.000 euros a Fructuoso junto con un cheque, con nº NUM004 , con referencia NUM005 , librado a nombre de dicho acusado, por importe de 100.000 euros, el cual fue ingresado en la cuenta nº NUM006 , de la que era titular la mercantil 'PLOSKI, S.L.', en la que Fructuoso era administrador único. Posteriormente, el 26 de marzo de 2010, para supuestamente proceder al pago de las formalidades necesarias para la perfección del acurdo pactado con el acusado, Arsenio efectuó un ingreso en la cuenta NUM007 de 6.000 euros a favor de la mercantil 'ORANGE TRADING SERVICIOS INMOBILIARIOS', cuyo beneficiario era el acusado.

En todo momento, Fructuoso era conocedor de que Millán carecía de cualquier derecho sobre la finca denominada ' DIRECCION000 ', dado que no era el heredero de Rosalia , por cuanto sabía que el único heredero de aquélla era su hijo, Argimiro .

A Arsenio le había prestado la mayor parte del dinero su padre, Eusebio .

Arsenio y Arsenio presentaron querella criminal por los anteriores hechos el 23 de diciembre de 2011, la tramitación del procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid comenzó el 9 de enero de 2012 y se prolongó hasta el 21 de octubre de 2016, y el asunto fue turnado a esta Sala para su enjuiciamiento el 11 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado, previsto y penado en los artículos 395 y 74 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º del mismo texto legal , y de un delito de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, en relación con el artículo 248 del mismo texto legal , encontrándose absorbido el delito continuado de falsedad documental por el delito de estafa, con arreglo a lo previsto en la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal .

Concurren los requisitos del delito de falsedad documental, porque se produjo una mutación de la verdad simulando unos documentos y suponiendo la intervención de personas que no la habían tenido (contrato por el que Millán constituye una opción de compra de sus derechos hereditarios a favor de Fructuoso y Eliseo y contrato por el que Fructuoso y Eliseo constituyen una opción de compra sobre los derechos hereditarios dimanantes de la herencia de Rosalia a favor de 'MADECASA REFORMAS, S.L.'), la alteración documental incidió sobre elementos de los documentos con relevancia para las relaciones jurídicas a las que se destinaba, se actuó con conciencia y voluntad de transmutar la verdad y la mendacidad estaba encaminada a causar a otro un perjuicio, en concreto, un perjuicio de naturaleza económica. Los documentos falsificados tienen la consideración de privados, ya que, reuniendo las características exigidas por el artículo 26 del Código Penal (todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica), no son públicos ni oficiales ni mercantiles, es decir, se trata de un concepto residual al que se llega por exclusión de los tipos de documentos (vid. SSTS 1159/2006, de 24 de noviembre , 845/2007, de 31 de octubre , 788/2006, de 22 de junio , 171/2006, de 16 de febrero ).

Se aprecia la continuidad en el delito de falsedad documental, con la consiguiente aplicación el artículo 74 del Código Penal , porque hubo una pluralidad de acciones (dos), que atacaban el mismo bien jurídico, ejecutadas con el mismo propósito, difícilmente aislables unas de otras y que son expresión de un dolo unitario, dándose por tanto los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación (vid. SSTS 275/2001, de 23 de febrero , 1043/2005, de 20 de septiembre , 28/2006, de 18 de enero , 1018/2007, de 5 de diciembre , etc.).

Concurren igualmente los elementos que estructuran el delito de estafa, que, según reiterada jurisprudencia, son los siguientes: 1) la utilización de un engaño idóneo o bastante por parte del autor del delito, para producir un error esencial en el sujeto pasivo; 2) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (vid. SSTS 1017/2009, de 16 de octubre , 220/2010, de 16 de febrero , 465/2012, de 1 de junio , 379/2014 de 8 de mayo , etc.).

Los anteriores elementos se dan en el comportamiento de Fructuoso , quien, con un claro propósito de enriquecimiento injusto, desarrolló una dinámica fraudulenta en perjuicio de Arsenio , haciéndole creer que había adquirido unos derechos sucesorios sobre una finca y que le transmitía esos derechos para realizar una importante operación inmobiliaria, engaño idóneo mediante el que consiguió que se materializara el desplazamiento patrimonial.

La estafa se encuentra agravada por razón de la cuantía de la defraudación. En el artículo 250.1.6º del Código Penal que se aplica se recoge un subtipo agravado de naturaleza objetiva, en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma apropiada o defraudada, dependiendo del momento en el que se produzcan los hechos, puestos en relación con el valor del dinero en esas fechas, para así poder determinar si existe o no un notable enriquecimiento en el sujeto activo de la acción y un subsiguiente empobrecimiento en el sujeto pasivo o víctima de la estafa (vid, SSTS 717/2002, de 24 de abril y 342/2006 de 2 de marzo ) y no cabe duda de que, atendida la realidad socioeconómica en la fecha de los hechos, la suma de 206.000 euros era una cantidad que desbordaba las cifras entonces manejadas jurisprudencialmente para señalar la frontera de la agravante específica (36.000 euros era una cantidad considerada de especial gravedad en aquella época, vid. p. ej. SSTS 267/2006, de 10 de marzo y 70/2010, de 26 de marzo ).

La falsificación de documento privado sólo es delito cuando se realiza para perjudicar a otro, por lo que si el perjuicio es de carácter patrimonial y el mismo da lugar a un delito de estafa, como aquí ocurre, la falsedad que formaría parte del engaño no podría ser sancionada junto a éste, so pena de castigar dos veces la misma infracción. Por tanto, se produce un concurso de normas, en que la falsedad en documento privado forma parte del engaño, quedando absorbida por la estafa (vid. SSTS 1227/1998, de 17 de diciembre , 975/2002, de 24 de mayo , 760/2003, de 23 de mayo , y 992/2003, de 3 de julio , 380/2014, de 14 de mayo , etc.). Cuando se trata de documentos privados, procede estimar el concurso de normas, al ser el hecho subsumible en las normas reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, y el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa, al ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 8 del Código Penal , en el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor (vid. SSTS de 7 de julio de 2008 y 704/2010 , de 2 de junio).

Por último, no obstante lo alegado por la defensa de Jose María , no apreciamos que se haya producido la prescripción de los delitos enjuiciados, no pudiendo desconocerse en este sentido que el plazo de prescripción del delito de estafa agravada del artículo 250.1 del Código Penal es de diez años, dado que la previsión de pena para el tipo es de uno a seis años, y ese plazo de diez años ni siquiera en este momento ha transcurrido.

SEGUNDO.-De los anteriores delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Fructuoso , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Así, la responsabilidad de Fructuoso se desprende de las manifestaciones del querellante, Arsenio , quien describió coherentemente y de forma suficientemente detallada la dinámica de los hechos (cómo conoció a Fructuoso a través de Jose María , las conversaciones mantenidas sobre los posibles negocios a realizar, la falsa información que se le facilitó sobre los derechos hereditarios de Millán , el viaje a Canarias para efectuar las oportunas comprobaciones sobre el inmueble, el modo y circunstancias en que se confeccionaron los contratos en los que se formalizaban las operaciones que se iban a llevar a cabo, las entregas del dinero -efectivo, cheque y transferencia bancaria-, el préstamo de su padre, cómo se dio cuenta de que había sido engañado, la reclamación para que le devolvieran el dinero, etc.).

El relato del querellante encuentra apoyo en los diferentes documentos aportados (entre ellos, la opción de compra constituida por Millán a favor de Fructuoso y Eliseo , la opción de compra constituida por Fructuoso y Eliseo a favor de 'MADECASA REFORMAS, S.L.', el compromiso de constitución de una sociedad limitada por Fructuoso , Jose María y Arsenio para la futura explotación comercial del inmueble que se iba a adquirir, el reconocimiento de deuda por Arsenio , Fructuoso y Jose María a favor del padre del primero, las estipulaciones agregadas al contrato de 1 de octubre de 2009, el justificante de la transferencia bancaria realizada por importe de 6.000 euros, la copia de la escritura notarial sobre la partición de bienes por el fallecimiento de Rosalia , la comunicaciones entre Arsenio y Fructuoso , el informe de 'la Caixa' sobre ingreso del cheque nº NUM004 en la cuenta abierta a nombre de 'PLOSKI, S.L.' y Fructuoso , la información remitida por 'Bankia' sobre movimientos en la cuenta corriente nº NUM008 , etc.); en la declaración de Jose María (sobre su relación con Arsenio , los motivos por los que le presentó a Fructuoso , las reuniones mantenidas, el viaje a Lanzarote, la participación que iba a tener en el futuro negocio, su conocimiento de que se entregó dinero, las razones por las que aparecía su firma en algunos de los documentos incorporados a los autos, etc.); en la declaración de Eliseo (quien dijo desconocer a Arsenio , a Jose María y a Millán y negó haber tenido participación alguna en la pretendida adquisición y transmisión de los derechos hereditarios de Millán , haber suscrito documento alguno relacionado con ese asunto o haber participado en la operación, si bien admitió que conocía a Fructuoso por haber sido abogado de su familia en varias reivindicaciones de suelo, haber recibido de él unos 30.000 euros por un tema familiar y haber presentado una opción de compra a un tal Pedro Francisco por unos derechos hereditarios en Lanzarote, que finalmente no fue aceptada); y en la declaración de su padre, Eusebio (a propósito de la suma de dinero prestada a su hijo, de la inversión inmobiliaria a la que estaba destinada y de la confianza que tenía en su hijo, poniendo una cuenta suya a su disposición).

Fructuoso ha negado que mediara engaño en las relaciones mantenidas con Arsenio y sostiene que hubo un intento real de adquirir el terreno de los herederos de Rosalia , siendo Eliseo quien le informó de la situación existente y le facilitó los datos; que suscribieron los contratos para dar una apariencia de título jurídico a la operación y atraer a los inversores ingleses a petición de Arsenio , quien en todo momento sabía que los documentos eran falsos; que Eliseo le autorizó que firmara simulando su firma; que también simuló la firma de Millán en el primer contrato, con el consentimiento de todos y desconociendo su fallecimiento; que sólo recibió 100.000 euros, a través del cheque, para los gastos que había que hacer; que de ese dinero, 28.000 euros se lo entregó en billetes a Arsenio , que se lo había pedido prestado, y 40.000 euros a Eliseo para hacer gestiones; que accedió a todo por amistad, ya que Arsenio tenía un problema con su padre que le había prestado dinero para unas operaciones que no salieron bien y no quería que se enfadara; que el cheque de 6.000 euros era para pagarle otras actuaciones profesionales sobre un chalet ubicado en una urbanización de lujo de Madrid; que los contratos se elaboraron entre Arsenio y él; que no recibió 200.000 euros, aunque así figurara en el contrato; que el negocio se hubiera podido realizar sin problemas; y que se tendría que hacer una liquidación sobre lo realmente adeudado.

Sin embargo, lo declarado por Fructuoso , se encuentra en abierta contradicción con lo mantenido por los querellantes y Eliseo y con el contenido de los contratos suscritos, no resultando lógico que pese a lo reciente de su relación con Arsenio el acusado aceptara, según dice por amistad, unas condiciones tan desventajosas para él (en el documento nº 4 de los acompañados a la querella se indica que como prima de la opción de compra se entregan 200.000 euros en billetes del Banco Central Europeo y que se da carta formal de pago, en el documento nº 5 se reconoce que la deuda contraída, que los deudores se comprometen a devolver, es de 200.000 euros y en el documento nº 6 consta que Fructuoso se compromete a devolver 100.000 euros, equivalente a la mitad del dinero aportado). Tampoco se comprende bien, dada la confianza que Arsenio padre en su hijo y la autorización para disponer de sus cuentas, que fueran necesarias unas maniobras como las que se ejecutaron (con la simulación de diferentes contratos) para conseguir que Arsenio padre anticipara el dinero con el que se iba a abordar la operación inmobiliaria. Finalmente, no existe justificante alguno de la actuación profesional de Fructuoso que habría generado el abono de los 6.000 euros ni se han acreditado las entregas en efectivo a Arsenio , siendo imprecisa en tal sentido la posible corroboración de la tesis del acusado por el testigo, Pio (quien indicó que liquidó una minuta en efectivo al acusado y le acompañó a un local de Pozuelo de Alarcón, donde le dijo que iba a entregar un dinero, esperándole fuera). Es cierto que figura en el extracto de movimientos de la cuenta de 'PLOSKI, S.L.' que se transfirieron 40.000 euros a Eliseo en el mes de octubre de 2009 y que se retiraron 18.000 euros en efectivo el día 7 de octubre de 2009, pero dichos datos, por sí solos, no permiten dar por buenas las alegaciones defensivas del Sr. Fructuoso .

De este modo, tras una valoración conjunta de la prueba practicada, la Sala confiere mayor verosimilitud a la versión de la víctima, que encuentra apoyo en los elementos arriba señalados, de modo que, en nuestra apreciación, los argumentos de la defensa de Fructuoso no poseen entidad bastante como para desvirtuar la prueba de cargo, a la que, consecuentemente, se atribuye un mayor valor.

En cambio, no se considera suficientemente probada la participación en el delito del otro acusado, Jose María , quien, de acuerdo con lo declarado por Arsenio y Fructuoso , no recibió parte alguna del dinero entregado y, al parecer, fue quien mostró a Arsenio la escritura de la que se desprendía que no eran de Millán los terrenos, sino de Argimiro , y se había producido el engaño; no tuvo intervención relevante en las negociaciones sobre las operaciones a realizar ni en la redacción de los contratos suscritos y su responsabilidad se habría limitado a poner en contacto a Arsenio con Fructuoso , acompañar al primero a Canarias para efectuar comprobaciones y aceptar colaborar en el futuro negocio inmbiliario, una vez adquirido el terreno, y, por ello, debe hacerse un pronunciamiento absolutorio a favor del Sr. Jose María .

TERCERO.- En la ejecución del delito concurre la atenuante de dilaciones indebidas, contemplada en el artículo 21.6ª del Código Penal , como atenuante ordinaria.

El derecho a un proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, en sí mismo injustificado, y que constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. STC 133/1988, de 4 de junio , y STS de 14-11-1994 ). El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (vid. SSTS 27-12-2004 , 12-5-2005 , 10-12-2008 , 25-1-2010 , 30-3-2010 , 25-5-2010 y 155/2017 , de 13 de marzo).

Los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. STS 39/2007, de 15 de enero ).

Por otro lado, se consideran atenuantes muy cualificadas aquéllas en las que el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad y, por ello, para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada se requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, ha de tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. SSTS 884/2006, de 26 de septiembre , 739/2011, de 14 de julio , 484/2012, de 12 de junio , etc.).

El Tribunal Supremo suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio (vid. p. ej. SSTS 291/2003, de 3 de marzo , 655/2003, de 8 de mayo , 39/2007, de 15 de enero , 132/2008, de 12 de febrero , 440/2012, de 25 de mayo , 37/2013, de 30 de enero , 360/2014, de 21 de abril , o 843/2015, de 22 de diciembre ).

En el presenta caso, observamos que la conducta delictiva se produjo entre los meses de septiembre de 2009 y marzo de 2010, que la querella se presentó el 23 de diciembre de 2011, que el procedimiento comenzó a tramitarse el 9 de enero de 2012, que a Jose María se le recibió declaración en calidad de imputado el 15 de octubre de 2012, que a Fructuoso se le recibió declaración en calidad de imputado el 19 de febrero de 2013, que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado es de 15 de octubre de 2014, que el auto de apertura del juicio oral es de 22 de abril de 2016, que la diligencia de remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial es de 21 de octubre de 2016, que el asunto fue turnado a esta Sala el 11 de noviembre de 2016 y que el juicio no se celebró hasta el 22 de junio de 2017, es decir, la duración de la tramitación del procedimiento ha sido superior a cinco años, no siendo la causa compleja, y aun cuando ha habido diversas incidencias procesales, consideramos que las actuaciones se han desarrollado con una lentitud excesiva y que cabe calificar la dilación de indebida.

Ahora bien, no se aprecia esa especial intensidad en la dilación que permite atribuirle el carácter de muy cualificada, que queda reservado para casos excepcionales y graves, pues la actividad procesal aun siendo lenta ha sido continuada, sin periodos importantes de paralización de la tramitación, influyendo en la duración del proceso circunstancias procesales que no pueden entenderse como indebidas, como la relativa a la localización de los acusados en distintos momentos (p. ej., a Fructuoso entre septiembre de 2012 y enero de 2013 y a Jose María entre abril y julio de 2016) o la necesidad de recurrir al auxilio judicial, los diverso sobreseimientos y reaperturas del procedimiento, etc.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (entre ellas, la concurrencia de una atenuante, la ausencia de antecedentes penales computables, el importe de lo defraudado, etc.), lo que nos lleva a entender adecuadas y proporcionadas las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 8.4ª 250, 66, 53.1, 54 y 56 del Código Penal , aplicando la pena correspondiente al tipo de la estafa en su mitad inferior por la concurrencia de la circunstancia atenuante.

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a Arsenio por la conducta defraudatoria, que ascienden a 206.000 euros. Esta cantidad habrá de ser incrementada con los intereses de demora legalmente establecidos.

La indemnización ha de concederse a Arsenio , porque a él pertenecía el dinero, recibido en su mayor parte de su padre a título de préstamo, dinero que, como consecuencia del engaño sufrido, fue entregado a Fructuoso y ello con independencia de las obligaciones asumidas por el perjudicado con respecto a Eusebio .

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe imponer a Fructuoso el pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y la otra mitad se declaran de oficio.

La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998 , 22-9-2000 , etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fructuoso , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado y de un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de la mitad de las costas procesales y a que indemnice a Arsenio en la cantidad de 206.000 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora legalmente previstos.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose María de los delitos de falsedad documental y estafa de los que ha sido acusado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.