Sentencia Penal Nº 60/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 18/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-15/003843

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2015/0003843

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 18/2018 - CC

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA Y ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo - UPAD Penal / Barakaldoko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 943/2015

Contra / Noren aurka: Encarnacion

Procurador/a / Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a / Abokatua: NAGORE EMBEITA IZAGUIRRE

SERVICIOS SIDERURGICOS CENTRALIZADOS S.A. en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JESUS URRAZA ABAD

Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE

SENTENCIA Nº 60/2019

Ilmos/as Sres/as.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Magistrada Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En Bilbao a 17 de septiembre de 2019.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 18/18, dimanante de procedimiento abreviado nº 943/2015 seguido en el Juzgado de Instrucción nº4 de Barakaldo, por DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, FALSEDAD DOCUMENTAL Y ESTAFA.Ostenta la condición de acusada Dª Encarnacion, nacida el NUM000/1967, en San Sebastian/Donostia (Gipuzkoa), con DNI núm. NUM001, hija de Erasmo y de Hortensia, representada por la Procuradora Dª. María Teresa Lapresa Villandieo y bajo la dirección letrada de Dª. Nagore Embeita Izaguirre. Dirige la acusación pública la representante del Ministerio Fiscal Dª Rosario Ramírez. Y ejerce la acusación particular la entidad Servicios Siderúrgicos Centralizados S.A., representada por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte y bajo la dirección letrada de D. Jesús Urraza Abad.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado nº 943/15 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos descritos en los apartados a), b), c) y d) de la conclusión primera como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 CP en relación con lo previsto en el 250.1.5º CP (antes de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo) y 74 del Texto Punitivo; y los previsto en el apartado e) legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 CP en relación con lo previsto en el art. 250.1.5º CP (antes de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo) y 74 del Texto Punitivo, de los que estimó responsable en concepto de autora a la acusada Dª Encarnacion, conforme al art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12€ y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP. Con la obligación de indemnizar, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 CP a la entidad Servicios Siderúrgicos Centralizados SA (SSC) en el importe de 1.431.312 € correspondiente al importe apropiado y defraudado de manera indebida, e incremento que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Y abono de costas procesales.

SEGUNDO.-La Acusación Particular ejercitada en nombre de la mercantil Servicios Siderúrgicos Centralizados SA en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos descritos en los apartados a), b), c) y d) de su conclusión primera, como un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74 CP y, alternativamente, como un delito del art. 252 en relación con el 250.5º CP; los hechos descritos en el apartado d) como un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación con el 390.1.2º CP, en concurso medial del art. 77 CP con la apropiación indebida, y los del apartado e) como un delito continuado de estafa de los arts. 248.2.c) y 74 CP y, alternativamente, un delito de estafa cualificada del art. 248.2.c) en relación con el 250.1.5º CP. Consideró de todos ellos responsable en concepto de autora a la acusada Dª Encarnacion, conforme al art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera por el concurso medial de los hechos de los apartados 1 y 2 de la conclusión segunda, para la alternativa A, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para la alternativa B, 4 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12€ con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, y por el delito de estafa del apartado 3, 1 año y 9 meses de prisión, multa de 7 meses con una cuota de 12€/día e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la obligación de indemnizar de conformidad con lo dispuesto en el art. 116 CP a la entidad Servicios Siderúrgicos Centralizados SA (SSC) en el importe de 1.431.312 € correspondiente al importe apropiado y defraudado de manera indebida, e incremento que resulte de aplicar el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC. Y abono de las costas.

TERCERO.-La defensa en el mismo trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló en una primera ocasión como día y hora para la celebración del Juicio Oral el 31 de octubre de 2018 a las 9,30h a cuyo inicio la defensa interesó la unión a la causa de prueba documental y solicitó la suspensión por haber tenido conocimiento de la causa con escasa antelación y encontrarse su defendida en un estado psíquico que ha dificultado su debida preparación.

La decisión de ambas peticiones tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular la dejaron a criterio de la Sala.

Acogidas las dos, se suspendió el juicio procediendo a señalarlo de nuevo para el día 5 de junio de 2019 a las 9,30h y se acordó la unión de los documentos aportados en el acto por la defensa, consistentes en listado de movimientos bancarios de la cuenta personal de la acusada durante los años 2012 a 2014 y diversa documental obrante en el procedimiento seguido por despido disciplinario con posterioridad a los hechos de la causa, para su valoración en sentencia como prueba junto con la restante.

QUINTO.-A las 9,30h del día 5 de junio de 2019 señalado para la celebración del juicio, se puso en conocimiento de las partes al inicio de la vista el contenido del informe médico forense de 1/06/2019 tras el reconocimiento realizado a D. Hernan en el que se concluye que presenta un deterioro cognitivo en grado moderado por el que carece de capacidad psíquica suficiente para asistir a juicio oral y prestar testimonio, dándose por enteradas y no formulando objeción alguna al mismo.

Por su parte, la acusación particular como cuestiones previas, aportó informe complementario 3º confeccionado por el perito Sr. Horacio sobre la documentación aportada por la defensa el 31 de octubre de 2018, solicitó que el testigo Sr. Isidro propuesto por la defensa compareciera en la doble condición de testigo-perito, junto con el perito de la acusación Sr. Horacio, y aportó modificación de sus conclusiones provisionales derivado de correcciones en las cuantías reclamadas. Peticiones a las que, no se opuso el Ministerio Fiscal, y que únicamente fueron objetadas por la defensa en lo relativo a la condición de testigo perito del Sr. Isidro quien únicamente había sido citado como testigo, accediéndose a todas ellas, excepción hecha de la solicitud de que el Sr. Isidro declarase como testigo-perito, manteniéndose la condición de testigo en la que había sido admitida dicha prueba.

SEXTO.-Resueltas las cuestiones previas se llevó a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal y acusación particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, con la salvedad de acoger la Fiscal las modificaciones efectuadas por la acusación particular al inicio de la vista conforme a la minuta que se adjuntó. La defensa también elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

La acusada Dª Encarnacion, sin antecedentes penales y cuyos demás datos personales constan en la causa, durante los años 2012, 2013 y 2014fue la responsable y única persona del departamento de administración en la mercantil Servicios Siderúrgicos Centralizados SA (SSC) en las instalaciones de Arcelormittal Sestao SA sita en la localidad de Sestao, siendo durante dicho tiempo D. Hernan gerente, apoderado y administrador de la sociedad.

Entre las funciones que tenía asignadas la acusada estaban, la llevanza de la contabilidad, realización de pagos previa autorización de D. Hernan, facturación, confección de nóminas, liquidaciones de impuestos y seguros sociales, lo que conllevaba que tuviera acceso directo a las a las cuentas bancarias de la entidad y a los soportes documentales de la contabilidad.

Y en dicha situación, guiada por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, durante los años indicados llevó a cabo una serie de movimientos irregulares e injustificados desde la cuenta de la empresa SSC en el BBVA, nº NUM002, sin el conocimiento ni autorización de la mercantil, por los que llegó a disponer de fondos de la empresa por un importe total de 1.363.473€. En concreto:

a.- múltiples transferencias de importe inferior cada una a 50.000€ a favor de su cuenta personal de Laboral Kutxa nº NUM003 por un total de 314.317€.

b.- múltiples transferencias en concepto de nómina de importe inferior cada una a 50.000€ a favor de su misma cuenta personal, por un total de 318.567€.

c.- múltiples transferencias, de importe inferior cada una a 50.000€, a cuentas bancarias de empresas relacionadas con la denunciada por importe total de 273.573€. Entre ellas, a favor de la cuenta de Caixabank nº NUM004, sucursal 0980 de Lleida, titularidad de la entidad EVALIA-ARAN SL de la que la acusada era administradora única desde el 14 de noviembre de 2011; y a favor de la cuenta del Banco Santander nº NUM005, sucursal 4700 de Barcelona, titularidad de la empresa PROMOUNTEC SL y de la que la acusada era administradora única desde el 10 de noviembre de 2011 y apoderada desde el 26 de julio de 2010.

d.- y múltiples transferencias, también de importe inferior cada una a 50.000€, a cuentas de beneficiarios desconocidos o no relacionados con la actividad empresarial de la entidad SSC por importe total de 457.016€, sin que se haya probado que para ello elaborara 58 facturas carentes de sustrato comercial real.

Una vez tuvo la mercantil SSC conocimiento de dichas trasferencias injustificadas por las conclusiones del informe contable encargado a CHARMAN AUDITORES procedió al despido disciplinario de Dª Encarnacion el 14 de enero de 2015.

Con cargo a la cuenta bancaria de SSC del BBVA, nº NUM002, se realizaron cargos derivados de compras por internet con la tarjeta VISA nº NUM006 titularidad de D. Hernan durante los años 2013 y 2014 por importe total de 69.224€, sin que haya resultado probado que fuera la acusada quien los llevó a cabo sin el consentimiento ni autorización de su titular.

D. Hernan, formó parte del Consejo de Administración de SSC hasta el 12 de noviembre de 2012, y habiendo sido diagnosticado de deterioro cognitivo leve en fechas próximas al año 2000, en la actualidad presenta un deterioro cognitivo en grado moderado (escala de deterioro global de Reisberg) que le ha incapacitado psíquicamente para prestar testimonio en el juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de las partes.

El Ministerio Fiscal considera que no cabe dudar que la acusada perpetró durante los años 2012, 2013 y 2014 los actos de disposición fraudulenta recogidos en su escrito de calificación definitiva y el que no fueran detectados por el filtro de las auditorías realizadas por Charman Auditores SA sobre los años 2012 y 2013 no impide concluir que se cometieran. Llamando la atención sobre la calificación de excelenteempleada por el perito auditor de Charman encargado del informe contable de febrero de 2015 que dio lugar a la denuncia contra la Sra. Encarnacion, para describir el grado de manipulación de la contabilidad que llevó a cabo, y explicar su no detección por los responsables de la mercantil SSC y los auditores.

Y continúa con que desde 2012 el único administrador y responsable de SSC fue D. Armando, hijo de D. Hernan, y que la imposibilidad de prestar válido testimonio de éste último no es impedimento para concluir que ni autorizó ni conoció las referidas disposiciones de fondos de la mercantil por parte de la acusada, y que no lo hizo tampoco su hijo.

Por su parte, Servicios Siderúrgicos Centralizados Sa, como acusación particular, de forma sustancialmente coincidente con el Ministerio Público, se define como una empresa siderúrgica familiar con sede en Valencia en la que los proveedores son conocidos e identificables. Y afirma que Dª Encarnacion era la única responsable del departamento de administración y la única que gestionaba en Bilbao los cobros y pagos con los bancos por medio del token, llevaba toda la gestión administrativa y nóminas, y tenía a su disposición toda la documentación soporte.

Que es precisamente todo ello lo que posibilitó que, pese a no reflejar los cuadros de contabilidad que pasaba a supervisión la realidad del porqué de la salida de fondos de la compañía, fuera detectado el fraude casi por casualidadcuando tras conocer que tenían descubiertos en la TGSS y detectar alguna otras irregularidades se decidió contratar a otra persona para el departamento de administración. Que ésta puso en conocimiento de la empresa anomalías importantes en la contabilidad que motivaron el encargo en diciembre de 2014 de un informe exhaustivo contable a quien hasta entonces había venido haciendo las auditorías de los años 2012 y 2013. Y que fueron las conclusiones de dicho informe las que motivaron el despido disciplinario de la Sra. Encarnacion y posterior denuncia objeto de estas actuaciones. Rechazando así uno de los argumentos principales de la defensa de que se puso la denuncia para disfrazar un despido improcedente por mobbingcontra la trabajadora.

Llama la atención sobre la total ausencia de prueba a instancia de la defensa, desde la interposición de la denuncia hasta el momento mismo del juicio, que permita justificar el destino dado a los pagos contra la cuenta de la compañía. Y concreta, por último, su acusación por delito continuado de falsedad en documento mercantil -tipo delictivo que no abarca la calificación definitiva del Ministerio Fiscal- en las 58 facturas simuladas aportadas a la causa confeccionadas por Dª Encarnacion para ocultar la realidad de los desvíos de fondos.

Frente a las imputaciones de ambas acusaciones se alza la defensa para solicitar la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables, al considerar que la prueba del juicio no permite realizar más que suposiciones y cuestionar que una dinámica calificada de ingeniera contable pudiera ser realizada por una persona con la cualificación profesional administrativa de la Sra. Encarnacion.

Descarta que resulte creíble que una empresa de 25 trabajadores en los años 2012 a 2014 con una facturación en torno a 2.000.000€ no fuera capaz de detectar, incluidos los servicios de auditoría externos contratados, una agujero cercano a los 500.000€ anuales. Pone de manifiesto la ausencia de prueba pericial sobre la manipulación de las facturas en las que se sustenta la calificación del delito de falsedad documental. Y explica este procedimiento penal en el marco de una decisión empresarial de prescindir de los servicios de la Sra. Encarnacion iniciada en julio de 2014, que motivó una campaña de mobbing hacia su persona y ulterior despido disciplinario, frente a lo que interpuso demanda ante la jurisdicción social por despido improcedente, cuyo procedimiento judicial se paralizó por la denuncia penal origen de estas diligencias.

SEGUNDO.-Resumen y valoración de prueba.

Así expuestos los términos sometidos a enjuiciamiento, la Sala ha llegado a la convicción de la participación de la acusada en el relato de hechos que se han declarado probados, tras valorar en conciencia el resultado de la prueba practicada, conforme dispone el art. 741 LECrim que a continuación se detalla.

Dª Encarnacion, tras acogerse durante la instrucción a su derecho a no declarar, ha ofrecido en el juicio su primera versión al contestar a las preguntas que le han sido formuladas.

Negando totalmente los hechos recogidos en los escritos de calificación de las acusaciones, rechaza haber dispuesto en su propio beneficio o en el de terceros de fondos de la empresa, realizado compras sin autorización con la Visa titularidad del Sr. Hernan, ni por el importe que se recoge en los escritos de acusación ni otro inferior, o manipulación alguna en las cuentas de la sociedad SSC y, particularmente, en las facturas que sirvieron de soporte documental a algunos de los asientos.

Sobre la dinámica de su trabajo, manifiesta que, aunque llevaba la contabilidad de la mercantil, no era la responsable, sino Rebeca, persona que le supervisaba primero la contabilidad, para hacerlo después y autorizarla el Sr. Armando y también el Sr. Isidro en los informes de auditoría, en los que Horacio acudía a los 'ruegos y preguntas' y hacía sus comentarios de lo que era más adecuado para la empresa. Que inicialmente estuvieron indistintamente como dueños Hernan y su hijo Armando, y después ya solo éste.

Que la documentación de las facturas llegaba a su oficina en Sestao, y era ella quien hacía los pagos regulares, las autorizaciones eran previas o posteriores y normalmente se hacían por escrito, por los Sres Hernan o Armando.

Que la cuenta de Caja Laboral con IBAN nº NUM003 es suya, y en ella le ingresaban la nómina además de otros pagos que ella había adelantado: gastos de desplazamiento, dietas de comida, gasolina¿. Que es algo que hacía todo el mundo en SSC, ella no era una exclusión. Que tuvo un token entre 2012 y 2014 para hacer operaciones bancarias por vía telemática. También tenían otro Rebeca y Millán. Hubo tres durante un tiempo, pero luego ella dejó de tener.

Sobre el hecho de que algunas de los proveedores a quienes se destinaban los pagos sean empresas relacionadas con ella - EVALIA-ARAN SL y PROMOUNTEC SL-, insiste en que las cuentas no eran suyas, aunque fuera su administradora, y que las trasferencias eran por motivos comerciales. Que fue el Sr. Hernan quien le ayudó a constituir EVALIA-ARAN, y encargaban eventos a esta mercantil para SCC que luego se facturaban contra la cuenta de ésta.

Declara que durante un tiempo mantuvo una relación sentimental con el Sr. Hernan, y que aunque había personas que lo sabían, ella no lo dijo antes porque ' eso es algo que tenía que decir él'.Que por eso le autorizó facturas de ayudas a sus hijos, como los colegios, o para reformas en su vivienda particular, y que en algunos casos esos movimientos también los conoció Armando y el propio auditor, Sr. Isidro. Negando en todo caso que por ello tuviera acceso a los datos de la tarjeta de Hernan. Que llevaba la contabilidad de la empresa, pero no incluía las operaciones de VISA de Hernan porque no tenía acceso a los movimientos.

Que ha acreditado todo lo que hacía con la única documentación que ha podido aportar, ya que la restante está en poder de la empresa. Que la despidieron tras haber sido objeto de una campaña de mobbing. Y al interponer demanda por despido improcedente, D. Armando le dijo que si no la retiraba tendría una denuncia penal. Y como no lo hizo, la denunció, siendo todo ello el origen de este juicio.

No obstante, frente dicha versión de los hechos, se ha aportado prueba personal, documental y pericial que avala de forma unívoca otra versión alternativa de signo incriminatorio.

En primer lugar, D. Armando,manifiesta que SCC pertenece a un grupo de empresas con sede en Valencia, gestionadas por él. Que en 2005 fue miembro del consejo de administración en el que también estaba su padre, pero desde 2012 SSC dejó de tener órgano colegiado de administración, por lo que entre 2012 y 2014 fue su administrador único llevando él el día a día de la compañía, no su padre. Que SSC en aquel momento tenía una plantilla de unas 25 personas, de las que 3 eran la estructura.

Que aunque él era el jefe de la acusada, no tenía que autorizar cada trasferencia que ella hiciera. Que era una persona de confianza y tenía un token igual que él, ya que al vivir en Valencia su presencia en la compañía no era diaria, para llevar los pagos ordenados de los proveedores de la sociedad. Y niega, sin ninguna duda, que cualquiera de las trasferencias recogidas en el informe pericial de CHARMAN hubieran sido autorizadas por él.

Explica el sistema que tenían de reporting. Que era como en la mayoría de las Pymes. Encarnacion tenía que preparar desde el departamento de administración una hoja Excel en la que se recogían los gastos de la compañía. Rebeca le supervisaba la contabilidad, ya que pese a ser muy sencilla, podían existir dudas de a qué partida asignar determinados gastos. Que con los ingresos no había problema porque casi toda la actividad se desarrollaba para un mismo cliente, Arcelor. Aunque tampoco en realidad con los proveedores porque tenían poca rotación, negando que realizaran con ellos congresos o eventos fuera de las instalaciones de SSC.

Que Encarnacion le daba cuenta de la relación de gastos e ingresos mediante una sistemática mensual y él visaba solo lo que le presentaba, sin comprobar los albaranes, facturas o contabilidad que no venía. Que el auditor Isidro, no intervenía en este control, limitándose a ayudarles a hacer los cierres contables de la compañía, la revisión de los soportes contables y la adecuada llevanza de los libros. Esto es, aclara, a saber si estaban ganando o perdiendo dinero.

Sobre las circunstancias que propiciaron el conocimiento de los hechos denunciados manifiesta que a finales de diciembre de 2014 recibió una llamada inesperada a su móvil de Millán (persona que en septiembre de 2014 había entrado para sustituir en el departamento de administración a la acusada, aunque ella seguía allí), y le dijo que había descubierto facturas y gastos que no eran correctos. Que el motivo inicial de sustituir a la acusada por Millán en su puesto no había sido porque sospechara de desviaciones de fondos sino por unos descubiertos de la SS de los que tuvieron conocimiento y que les alertó de que algo no se estaba llevando bien por la acusada, ya que en la empresa no había motivo para dichos descubiertos porque no tenía problemas de liquidez. Que cuando llegó Millán la colaboración de la acusada fue buena, le propusieron que iba a dejar de ser la responsable del departamento y le ofrecieron alternativas laborales dentro del grupo que no le interesaron y pidió una reducción de jornada por motivos familiares a la que no le pusieron objeción. Que siempre jugó la baza sentimentalpara intentar paralizar las actuaciones respecto a ella. Y aclara que su despido no lo firmó hasta que vio las conclusiones del informe contable específico solicitado a Charman Auditores. Añadiendo que a consecuencia de lo que resultó tuvieron que hacer una regularización fiscal de unos 140.000€.

En relación a la responsabilidad que ostentó su padre en la compañía los años 2012 a 2014 y sus problemas de salud declara que en 2012 salió del órgano de administración, habiendo empezado con problemas de salud ya en 2009, por lo que su papel, ya por aquel entonces, empezó a ser simbólico más que otra cosa, desde luego sin atribuciones ejecutivas. Y niega, por último, conocer que su padre tuviera una relación sentimental con la acusada. Añadiendo que lo de la utilización de su Visa lo supo tras el informe pericial y que su padre estuvo muy dolido y afectado cuando se enteró.

Dicho testimonio resulta corroborado por la testifical de D. Millán,persona que sigue ostentando en la actualidad el puesto de responsable del Departamento de Administración de SSC.

Afirma que entró a complementar a la acusada en septiembre de 2014 y vio cosas que no cuadraban en la contabilidad, faltaban facturas, o había nombre de proveedores que no existían; que la contabilidad se supervisaba en Valencia por Rebeca. Que cuando entró en SSC en principio era para sustituir a Encarnacion pero luego se dijo que se la iba a mantener porque tenía problemas personales. Que durante el mes de septiembre en que estuvieron juntos trabajando, ela le enseñó la documentación que, supone, quiso enseñarle. Añadiendo que a raíz de todo esto se tuvo que hacer una regularización porque había facturas irregulares por las que SSC se había desgravado.

Sobre el proceso seguido para dicha regularización ha declarado como testigo D. Pedro Francisco .

Manifiesta que al conocer SSC que había contabilizado facturas como gastos que no se correspondían con la realidad, en Price Waterhouse Cooper llevaron en su nombre una regularización fiscal ante la Hacienda Foral de Bizakia por la que tuvo que ingresar 141.268,37€ correspondiente al IVA por intereses y recargos de 2012 a 2014.

En relación al reporte de contabilidad que se hacía en SSC por la acusada han declarado también Dª Rebeca y Dª Sacramento,rebatiendo también sus declaraciones el relato de hechos de la Sra. Encarnacion sobre qué tipo de información comprendía dicha supervisión y, en consecuencia, hasta dónde alcanzaba en última instancia el visado.

Así, manifiesta la Sra. Rebeca, que fue compañera y amiga de la acusada hasta que se conocieron los hechos, no teniendo relación desde entonces, y que ella sigue trabajando en la actualidad en una de las empresas del grupo en Valencia. Que en 2012 a 2014 coordinaba la contabilidad por lo que la acusada le enviaba regularmente una copia que ella la veía en la aplicación porque tenían el mismo programa; pero aclara que ella no cotejaba nunca ningún tipo de soporte documental en la que se sustentara la contabilidad, que no veía las facturas. Y que que nunca detectó nada anómalo durante esos años, como tampoco lo hicieron las auditorías pese a que el Sr. Isidro era metódico y les pedía lo que tenía que pedir.

Y la testigo Sra. Sacramento, que era compañera la acusada al trabajar en otra empresa pero de los mismos dueños, pero que ahora ya no tienen trato. Confirmando que Rebeca supervisaba la copia del programa de contabilidad que la acusada le enviaba, al igual que se lo hacía a ella mensualmente. Como también que por aquellas fechas (años 2012 a 2014) el Sr. Hernan no tenía funciones ejecutivas.

Ha declarado también Dª Ana, para manifestar que en 2013 vendió a la acusada una vivienda en Loiu. Que hicieron un alquiler con opción a compra por 5 años. Y dejó de pagar el alquiler en verano de 2016. Y que todavía sigue viviendo allí pese a que ha pagado poco más de 200.000€ y tiene pendientes 500.000€, que lo tiene en juicio pendiente. Tras la exhibición del contrato unido a los folios 636 y ss de la causa, ha reconocido su firma. Añadiendo haberse enterado de que hizo reformas importantes en la casa, como jardinería de la que luego no pagó nada, dejando a una familia entera sin la paga extra de Navidad.

Resultan singularmente relevantes a efectos probatorios respecto a la dinámica fraudulenta en la que sustentan las acusaciones sus calificaciones, las declaraciones de D. Isidro, testigo a instancia de la defensa, y del perito Sr. Horacio, ambos de CHARMAN AUDITORES SA, junto con la abundante prueba documental propuesta.

Así, D. Isidro , tras ser interrogado para que explique la aparente contradicción de que no se detectaran en las auditorías anuales que se hicieron a SSC a finales de 2012 y de 2013 desajustes significativos en la contabilidad en las cantidades -muy elevadas para una empresa que facturaba en torno 2.000.000€ anuales- y, sin embargo, sí se recogieran en el posterior informe contable de febrero de 2015 en el que también participó, ha precisado que no se detectaron porque en las auditorías no analizaron los movimientos bancarios y se hicieron sobre una contabilidad e información manipulada que le daba la acusada, respecto a quien no había ninguna sospecha. Relacionando la forma de manipular la contabilidad, como inclusión de facturas falsas, inflado de nómina de trabajadores, o emisión de facturas de proveedores reales pero que no guardaban relación con la actividad de SSC.

Y el perito D. Horaciose ha ratificado en el juicio como autor del informe de CHARMAN AUDITORES SA de 27/02/2015 (folios 62 a 112), primer adenda de 31/03/2015 al informe a fin de incluir también el modelo 10-T de relación de ingresos brutos y retenciones del año 2012, junto a los de los años 2013 y 2014 ya examinados (f. 152 a 155), y tercer adenda de febrero de 2019, aportado por la acusación particular al inicio de la vista.

Declara que es socio director de CHARMAN, mercantil se dedica básicamente a la auditoría financiera, aunque con otras ramas también de consultoría y asesoramiento empresarial. Que fueron auditores de SSC durante 10 a 12 años. Y que a finales de 2014 le llamó Armando para pedirle ayuda. Le contó que tras la entrada de un nuevo responsable en el departamento de administración habían detectado en 2014 facturas que no tenían que ver con la actividad de SSC. Entonces le planteó hacer una revisión contable, con mucha mayor profundidad que una auditoría, y fue con dicha revisión como se vio que las anomalías tenían diferentes causas y no solo eran de finales de 2014 sino de períodos anteriores.

Que como algunas de las anomalías estaban relacionadas con una cuenta de la empleada Encarnacion se pidió al BBVA que les diera una relación de las trasferencias realizadas desde la cuenta de SSC a la de ella durante los años 2012 a 2014. Así vieron una relación de pagos que no tenía justificación con su nómina. También vieron un enmascaramiento muy significativo de las cuentas de SSC, ocultación de pagos en cuentas de proveedores, de gastos, y todo ello en un proceso en el que dividía gastos elevados en partidas más pequeñas para dificultar su detección en las daciones de cuenta de la contabilidad que se hacía por la acusada.

Que el adenda de febrero de 2019 la hicieron tras el examen de la documentación aportada por la defensa al inicio de la vista que se suspendió en octubre de 2018, consistente en los movimientos de la cuenta personal de Laboral Kutxa de Encarnacion durante los años 2012 a 2014, y al contrastar toda esa información con su primer informe, el resultado fue prácticamente coincidente, a salvo una diferencia de poco más de 1.000€.

Que ellos auditaron en SSC los ejercicios de 2012 y 2013, que se hacen al cierre del año, por lo que el 2014 no llegaron a hacer ninguna auditoría. E insiste en que las auditorías son revisiones para dar una razonabilidad de estados financieros, esto es, balance y cuenta de pérdidas y ganancias, se averiguan los clientes, proveedores y bancos aleatoriamente para buscar la razonabilidad, no la exactitud.

Que los ingresos por ventas eran con un cliente muy importante que era Arcelor. Y respecto a los gastos se hizo una revisión analítica. En el apartado de nóminas, por ejemplo, si se detectaba un incremento se veía si correspondía a un aumento de plantilla, a modificaciones según Convenio, etc, pero sin llegar en todo caso al detalle.

Explica el que en las auditorías de 2012 y 2013 se llegara a la conclusión, posteriormente rebatida en el informe, de que los estados financieros mostraban la situación real de la empresa, en que ellos veían la contabilidad al final del ejercicio y como la Sra. Encarnacion conocía su forma de actuar como auditores las partidas que sabía que iban a examinar no las tocaba, y como sabía también que para ellos por debajo de 25.000€ las partidas no son significativas, en ese margen se movió para hacer su contabilidad alternativa. Que la manipulación de la contabilidad fue excelente, y lo facilitó el que la acusada fuera la única que manejaba y estaba en poder de la documentación, registraba, pagaba y tenía todo el tiempo para decidir dónde poner el dinero. Reconociendo tener una frustración profesional por no haberlo detectado a tiempo, como tampoco lo hicieron en un primer momento los responsables de SSC.

Y detalla en qué consistió la manipulación y defraudación descrita en las Conclusiones de su informe a los f. 63 a 65:

En relación a la partida de transferencias desde la cuenta bancaria titularidad de la entidad SSC a favor de la cuenta personal de la acusada de Laboral Kutxa (apartado II del informe) por importe total de 314.317€ durante los 3 años (35.396 € en 2012, 182.749€ 2013 y 97.382 en 2014, con el último ajuste a la baja de 1.210.€ del 2º adenda al informe), explica que el párrafo 203 (f.70) -'el reflejo contable de dichas trasferencias es contra cuentas de proveedores, que posteriormente se traspasaban a la cuenta de pérdidas y ganancias mediante la simulación de una factura o directamente a cuenta de pérdidas y ganancias, simulando una liquidación de gastos inexistente.'-significa que cuando se paga una trasferencia, el asiento de contabilidad, que es una partida doble, se abona a la cuenta de haber de bancos por el importe pagado y la acusada en lugar de hacer esto lo metía en una cuenta transitoria de un proveedor real de la empresa, y luego ese importe analizaba dónde encajarlo, o en una partida de gastos o a veces hacía facturas duplicadas de otro proveedor por ese mismo importe.

Sobre las disposiciones desde la cuenta titularidad de la entidad SSC a favor de la misma cuenta personal de la acusada en concepto de 'transferencia de nómina' (apartado III, f.71 y 72) por un total de 318.567€ los 3 años (también con la última corrección de 2º adenda al informe en su folio 4 tras el examen del extracto de movimientos de la cuenta de Laboral Kutxa aportado por la defensa en la vista oral suspendida el 31/10/2018), resultante de restar a los 428.146€ ingresados por tal concepto en su nómina y los 109.555€ que le correspondían según el modelo 10-T) explica el parágrafo 303 (f.71) ¿' el reflejo contable de dichas trasferencias, en la mayoría de los casos, ha sido contra cuentas de remuneraciones pendientes de pago que posteriormente eran traspasadas a la cuenta de pérdidas y ganancias, manipulando los resúmenes de nómina con los que se realizaban dichos asientos'- manifestando que había varias opciones. La principal que ellos vieron es que en los documentos de resúmenes de nómina salía un salario neto mensual que se pasaba a la dirección todos los meses para autorizar el pago. Y lo que hacía la Sra Encarnacion era pagarse de más al margen, y luego hacía resúmenes de nómina alternativos con cantidades superiores. Esto es, la diferencia que se pagaba ella de más la sacaba de las nóminas que había hecho de cada trabajador en las que había recogía una cantidad algo superior -'unos 500€'-ya que el total de esos excesos no iba a esos trabajadores, sino que lo metía en su cuenta. Que como Encarnacion sabía que a finales de año le pedían un resumen de las nóminas ella les entregaba uno bueno, pero la manipulación había estado los meses anteriores.

Sobre las desviaciones de fondos desde la cuenta de SSC a cuentas bancarias de empresas relacionadas con la denunciada (apartado IV, folios 73 y 74) por un importe total de 273.573€ los 3 años (72.876€ en 2012, 128.121€ 2013 y 72.575€ en 2014) se le pide que explique la dinámica por la que se hacían las transferencias fraudulentas desde la cuenta que SCC tiene en el BBVA a números de cuenta de las sociedades EVALIA-ARAN SL y PROMOUNTEC SL. y, en particular, el parágrafo 405 ¿'el reflejo contable de dichas trasferencias es contra cuentas de proveedores que posteriormente se traspasaban a la cuenta de pérdidas y ganancias, simulando una liquidación de gastos inexistente'- manifiesta que es el mismo mecanismo explicado en el anterior 203 del informe para las trasferencias a la cuenta personal de la acusada, esto es, se anotaba el importe en una cuenta transitoria de un proveedor real de la empresa, en lugar de hacerlo en la cuenta de haber de bancos, y luego ese importe analizaba dónde encajarlo, o bien en una partida de gastos o en algunos casos hacía facturas duplicadas de otro proveedor por ese mismo importe.

Respecto a la partida de trasferencias a cuentas con beneficiarios desconocidos por un importe total de 457.016€ (116.924€ en 2012, 192.649€ en 2013 y 147.442 € en 2014), se insta al perito a que aclare igualmente la operativa reflejada en el apartado 502 (folio 75) ¿ 'el reflejo contable de dichas trasferencias es contra cuentas de proveedores que posteriormente se traspasaban a la cuenta de pérdidas y ganancias, simulando una liquidación de gastos inexistente. En algunos casos, el reflejo contable se realiza a través de facturas emitidas por los beneficiarios a la Sociedad, cuyos conceptos no corresponden a ningún gasto relacionado con la actividad, no siendo conocidas ni autorizadas por la Dirección.'-,y manifiesta que es la misma de los párrafos 405 y 203 aclarados anteriormente, con la singularidad de que en este caso se acompañaban también de facturas falsas supuestamente emitidas por dichos beneficiarios. Y que era muy fácil controlar quienes eran proveedores de la sociedad al ser puramente industrial, por lo que la mayoría eran del sector del acero y luego había otros proveedores de servicios (como Price Waterhouse, ellos mismo como auditores, y algunas partidas de viajes pero no relevantes ya que incluso la mayoría los contrataba Armando por su cuenta).

Por último, respecto a la partida de gastos por VISA titularidad del Sr. Hernan (apartado VII del informe, folio 77) por importe total de 69.224,31€, durante los años 2013 y 2014 manifiesta que partieron de la información que les dieron de que al no tener cargo ejecutivo alguno no podía tener movimientos relevantes, que dichos movimientos tampoco los habían controlado previamente en las auditorías. Confirmando en todo caso que la mayoría de los pagos realizados con dicha VISA parecían realizados por internet.

Resulta relevante mencionar la exhaustiva documentación examinada para la confección de dicho informe cuya relación aparece al folio 62 (contabilidad de la sociedad correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014, junto con la documentación justificativa, facturas, nóminas, notas de cargo, etc, existente en los registros y archivos, y documentación bancaria, manual y electrónica relacionada con los pagos/trasferencias).

Ni el importe final ni las partidas de que se compone el informe pericial analizado han sido rebatidos mediante prueba de signo contrario por la defensa. Habiéndose limitado a alegar que se sustenta en suposiciones y que resulta sorprendente que no se descubriera un fraude cercano al 25% de la facturación anual de la mercantil, cuestionando que una dinámica calificada de ingeniera contable pudiera ser realizada por una persona con la cualificación profesional administrativa de la Sra. Encarnacion, pero sin proponer ni aportar prueba documental o pericial alternativa a la de la acusación particular reveladora de lo erróneo del método de estudio empleado o conclusiones alcanzadas en el único estudio contable practicado.

Asimismo, junto a la prueba personal y pericial expuesta, obra abundante documental unida a las actuaciones que la apoya y complementa, singularmente, en los datos y conclusiones del informe pericial y adendas posteriores respecto a las disposiciones fraudulentas sobre la cuenta del BBVA de SSC.

Así, junto con la denuncia inicialmente interpuesta en marzo de 2015, como documentos 1 a 8, certificados de rendimiento de trabajo personal percibidos por Dª Encarnacion (modelos 10-T) de los años 2013 y 2014, a los folios 23 y 25, (el del año 2012 obra unido al f. 155 junto con el primer adenda al informe pericial de febrero de 2015) en los que se puede constar la diferencia entre el importe que le correspondía en concepto de nómina y lo que realmente llegó a recibir en su cuenta personal. Burofax de 14/01/2015 de la carta de despido disciplinario enviada a Dª Encarnacion (folio 28 a 59) y con efectos del mismo día, de fecha posterior por tanto a que se conocieran las conclusiones del informe contable examinado. Y Notas del Registro Mercantil reveladoras de los cargos directos que Dª Encarnacion ostentaba en diversas mercantil beneficiarias de trasferencias contra la cuenta del BBVA de SSC (f.114 a 128), como socia y/o administradora única y, por lo tanto, con interés directo en dichos ingresos.

Unida a las diligencias de instrucción documentación remitida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y Hacienda Foral de Bizkaia al Juzgado Instructor acogiendo la petición de que se libraran oficios a dichas Entidades a fin de que remitieran los estados de cuentas bancarias y declaraciones de IRPF e Impuesto de Sociedades respecto a la acusada y diversas entidades entre las que se encontraban EVALIA ARAN SL y PROMOUNTEC SL (f. 239 a 252), con el mismo resultado anterior. Relación de 58 facturas recogidas en el listado del Anexo IV del informe pericial aportado (f.260 a 332). Y documentación obrante en el procedimiento por despido de la Sra Encarnacion seguido con el nº 206/2015 en el Juzgado de lo Social nº8 de Bilbao (f.334 a 525) relacionada con su retribuciones salariales en SSC y titularidades bancarias de la acusada y mercantiles relacionadas con la acusada.

Complementada a los folios 538 a 612, diversos documentos aportados por la acusación particular relacionados con la vivienda sita en Loiu (Bizkaia) en la que se tuvo conocimiento que residía la Sra. Encarnacion en virtud de contrato de compraventa suscrito con Dª Ana como vendedora. Y contrato privado aportado por esta última (folios 636 a 639).

Habiendo aportado la defensa al inicio de la vista suspendida en octubre de 2018, prueba documental consistente en listado de movimientos bancarios de la cuenta personal de la acusada durante los años 2012 a 2014, documentos obrantes en el procedimiento seguido por despido disciplinario con posterioridad a los hechos de la causa, e informes de auditoría y cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2011 a 2013 de SSC. Documentos, en especial los listados bancarios, asimismo examinados por el perito Sr Horacio para la confección del segundo adenda al informe con el resultado ya expuesto confirmatorio del informe principal y primer adenda.

Y la valoración en conciencia de la totalidad de la prueba analizada permite alcanzar la convicción más allá de cualquier duda razonable de que la acusada perpetró los hechos que se declaran probados, al no permitir la versión exculpatoria de la defensa debilitar la carga incriminatoria de la prueba aportada por las acusaciones, habiendo quedado válidamente enervado el principio de presunción de inocencia respecto a la perpetración delictiva que a continuación se expone.

TERCERO.-Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 en relación con el 250.1.5º CP (en su redacción anterior a la reforma operada por la LO1/15 de 30 de marzo) y 74 CP.

En su configuración legal al momento de los hechos, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP precisaba en relación al autor, que en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero que hubiera recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negar haberlo recibido.

Siguiendo lo recogido en SSTS 915/2005, 11 de julio; y 585/2018, 23 de noviembre, requiere como elementos del tipo objetivo a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración, o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) la ejecución por el autor de un acto de disposición sobre el dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, d) como elemento del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Distinguiéndose en dicho tipo penal dos etapas diferenciadas. La primera, inicial y lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. Y la segunda, en la que el agente transmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido.

En aplicación de dicha doctrina al caso la conducta reiterada de la acusada durante los años 2012 a 2014 configura los elementos reveladores de un delito de apropiación indebida continuado del art. 252 CP en relación con lo previsto en los arts. 74 y 250.1.5º CP (antes de la reforma operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo). Al desprenderse de la prueba practicada la concurrencia en su conducta de todos los elementos integrante del tipo penal descrito.

Así, de las manifestaciones efectuadas por las distintas personas que han declarado y de la prueba documental se desprende que la Sra. Encarnacion estuvo trabajando en SSC desde hacía años con anterioridad a enero de 2012, en concreto desde noviembre de 1996. Que dicha relación laboral continuada en el tiempo unido a que SSC era un grupo de empresas familiar con la dirección en Valencia, condujo a que ella desempeñara el puesto de única responsable del departamento de administración de SSC durante los años 2012 a 2014, con plena con disponibilidad sobre los fondos de la compañía, a cuyo cargo tuvo su gestión, para lo que se le facilitó un token para realizar los pagos por vía telemática a través de la entidad BBVA en nombre de la sociedad.

Que una vez puestos a su disposición los fondos de la mercantil -primera fase lícita del tipo y derivada de la confianza depositada en la acusada- ésta en lugar de dar a los mismos el destino encomendado a favor de su objeto social, realizó ¿segunda fase ilícita- múltiples actos de distracción en su perjuicio, con aprovechamiento de idénticas ocasiones.

Todo ello mediante cuatro tipos de maniobras de disposición fraudulenta de la cuenta de la empresa en el BBVA, nº NUM002.

Primer grupo, mediante múltiples transferencias (en número cercano a 120) de importe cada una inferior a 50.000€ a favor de su cuenta personal de Laboral Kutxa nº NUM003 por un total de 314.317€ cuyo detalle está relacionado en el Anexo I del informe pericial a los folios 81 a 84. La dinámica empleada está descrita en el parágrafo 203 explicado por el perito.

Segundo, múltiples transferencias (en torno a 150) en concepto de nómina de importe inferior a 50.000€ a favor de su misma cuenta personal, por un total de 318.567€, detalladas en el Anexo II, folios 85 a 89. La dinámica empleada está descrita en el parágrafo 303 explicado por el perito.

Tercer grupo, múltiples transferencias (en torno a 100) también de importe inferior a 50.000€, a cuentas bancarias de empresas relacionadas con la denunciada por importe total de 273.573€. El detalle aparece en el Anexo III, folios 90 a 92, y explicada por el perito la dinámica propiciatoria del desvío en el apartado 405.

Y, cuarto, múltiples trasferencias (superior a 300) también de importe inferior a 50.000€ cada a cuentas de beneficiarios desconocidos o no relacionados con la actividad empresarial de la entidad SSC por un total de 457.016€. El detalle en los Anexos IV y V, folios 93 a 102 y 103 a 105. De dicha lista resulta llamativa la mención en el apartado 507 (f.76) de PWC por una trasferencia de 3.630€ de 11 de noviembre de 2014, al tratarse de un proveedor real, explicando que la cuenta corriente asociada a dicha trasferencia no correspondía a PWC sino a una una sucursal del BBVA en Viella-Lleida. Habiendo detallado el perito la dinámica de distracción de fondos en el apartado 502, con analogía a la mecánica empleada en los anteriores supuestos y la singularidad de que, en ocasiones, el reflejo contable se realizaba a través de facturas emitidas por los beneficiarios a la Sociedad, cuyos conceptos no correspondían a ningún gasto relacionado con la actividad.

Que como consecuencia de dichas maniobras se ocasionó un perjuicio económico a la compañía SSC cuantificado en por un total de 1.363.473€, siendo dicha cifra a la que finalmente se llega tras el 2º adenda al informe pericial aportado en el juicio tras realizar los ajustes expuestos anteriormente en las partidas a) y b) a la vista de la documentación bancaria aportada por la defensa, lesionando de manera definitiva las legítimas facultades de la entidad titular sobre el dinero puesto a disposición de la acusada para su gestión en favor del objeto social.

Desprendiéndose la concurrencia del elemento del tipo subjetivo en la acusada del modo en que se maquilló la contabilidad para evitar su detección antes de recibir la autorización para realizar los pagos indebidos, lo que disipa dudas de que obedecieran dichos desfases a un modo de trabajar desorganizado o meras irregularidades contables, actuando con ánimo de lucro en atención a los destinos dados a las cantidades dispuestas. Incluidas aquellas cuyos beneficiarios no están relacionados con la actividad o son desconocidos, por no coincidir las cuentas destino con el beneficiario que figuraba en las órdenes de trasferencia, siendo así que la domiciliación de las cuentas bancarias destino de las trasferencias en este grupo lo eran en sucursales cercanas a localidades donde estaban las sociedades administradas por la acusada.

El acogimiento de la calificación jurídica de apropiación indebida del art. 252 CP en continuidad delictiva, art. 74 CP, formulada con carácter principal hace innecesario entrar a conocer la calificación subsidiaria de la acusación particular en su apartado 1, conclusión segunda de su escrito de conclusiones definitivas.

Por su parte, respecto a los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, art. 392 en relación con el 390.1.2º CP y de estafa de los arts. 248. 2.c) y 250.1.5º CP ambos en relación con el 74 CP y en su redacción vigente al momento de los hechos, no se ha aportado en cambio prueba de cargo suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio respecto a la acusada.

En relación al delito de falsedad documental respecto las 58 facturas recogidas en el listado del Anexo IV del informe pericial aportado (f.260 a 332) el pronunciamiento absolutorio deriva de una doble consideración.

Siendo denominador común en la relación de conductas falsarias en el art. 390.1 CP, desde la perspectiva del objeto material, la alteración de un documento ya existente o la creación de uno ex novo, desde la perspectiva de la conducta, actuaciones materiales que suponen una intervención física sobre el documento y formales o ideológicas, o desde la de la función documental lesionadas, las que afectan a la autenticidad del documento o a su veracidad, no ha sido en este caso objeto de prueba alguna en qué ha consistido la concreta manipulación de dichos soportes documentales aportados por la acusación particular.

Y no puede constituir prueba suficiente para dar por acreditados los elementos configuradores del tipo de falsedad documental la consideración en el informe pericial de que una de las modalidades de la dinámica defraudatoria -trasferencias a cuentas cuyos beneficiarios no están relacionados con la actividad o son desconocidos- consistiera en duplicidades o simulaciones de facturas. Sin perjuicio de que haya de valorarse la ausencia de justificación comercial de las trasferencias como sustento de la desviación de fondos en perjuicio de la mercantil que configura el delito de apropiación indebida.

Por otro lado, sobre la autoría de la falsedad de dichas 58 facturas no llegó a ser informada e interrogada la Sra. Encarnacion durante la instrucción, al no mencionarse dichos documentos en la denuncia y aportarse con posterioridad a su declaración como investigada. Tampoco se recogió nada en el auto de imputación de 9 de septiembre de 2015 ni el posterior auto de apertura de juicio oral de 25 de octubre de 2017 para sustentar dicha calificación jurídica. Y habiéndose solicitado su incorporación al auto de imputación vía recurso de apelación por la acusación particular, no obtuvo pronunciamiento favorable en el auto de 20 de diciembre de 2016 dictado en RAU 943/2015 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial.

Asimismo, en cuanto al delito de estafa, siendo prueba de cargo suficiente el informe pericial respecto al importe de los gastos realizados por internet con cargo a la cuenta bancaria de la mercantil por importe total de 69.224€ en los años 2013 y 2014 con la tarjeta VISA nº NUM006, no se ha aportado prueba de cargo suficiente, en cambio, respecto a que dichos cargos fueran realizados por la acusada y que lo hiciera sin el consentimiento ni autorización de su titular D. Hernan.

Sin necesidad de dar mayor veracidad a las manifestaciones efectuadas por primera vez por la acusada en el juicio ¿no avaladas por ninguna otra prueba complementaria- de que mantuvo una relación sentimental con el Sr. Hernan durante el período indicado, con la finalidad ha de entenderse que de atribuir a éste que realizara voluntariamente los pagos en su beneficio, lo cierto es que del informe pericial no se desprende necesariamente que fuera la acusada quien dispuso de la tarjeta VISA, al no constar que entre sus funciones encomendadas se encontrara la activación y/o utilización de dicha Visa, ni tampoco que pudiera controlar los soportes documentales que justificativos de las liquidaciones.

Y no se ha podido contar con la versión de los hechos ofrecida por D. Hernan, como titular de la tarjera, sobre las circunstancias en que se pudo llegar a usar la VISA en cantidades tan relevantes y destinos tan dispares y en principio ajenos al objeto social de la mercantil, como las reflejadas en el durante los años indicados, al folio 77 del informe (Anexo VI, f. 106 a 110), ante el deterioro cognitivo apreciado por el médico forense que ha impedido recibirle declaración en el juicio.

Conduciendo lo expuesto a un pronunciamiento absolutorio en favor de la acusada por el delito continuado de estafa en relación a dichos pagos.

CUARTO.-De los hechos probados se considera responsable en concepto de autor material, por sus actos voluntarios a Dª Encarnacion de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, sin que se haya alegado por la partes ni conste que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1.6º y 74.2 CP y no concurriendo circunstancias modificativas, ha de partirse del marco punitivo previsto en la ley para el delito continuado de apropiación indebida previsto en el art. 252 en relación con el 250.1.5º CP (en su redacción anterior a la reforma operada por la LO1/15 de 30 de marzo) y 74 CP de prisión de uno a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Para la determinación de la pena ha de recordarse, siguiendo al efecto lo recogido en la STS de 27 de marzo de 2017 ¿ con cita a su vez de la STS de 1 de diciembre de 2014- lo recogido en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30/10/2007 ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Habiendo mantenido el Tribunal Supremo tras este acuerdo el criterio de que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. art. 250.1.5º actual, pero si lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

Esto, no admite la compatibilidad de aplicar también el art. 74.1, sino únicamente su apartado 2, cuando la suma de las cuantías ya se ha tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.5º, ya que mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in ídem. Y que, sí operará, en cambio, el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.5º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20 de noviembre, 8/2008, de 24 de enero, 199/2008, de 25 de abril, 563/2008 de 24 de septiembre, 662/2008 de 14 de octubre, 973/2009 de 6 de octubre, 611/2011 de 9 de junio y 656/2013, de 22 de julio, y ATS 1541/2016 de 28 de enero, entre otras).

En aplicación de lo expuesto, en el presente caso la acusada, en su condición de responsable del Departamento de Administración de SSC, realizó una serie de disposiciones inconsentidas de fondos de la mercantil a lo largo de los años 2012, 2013 y 2014 hasta un importe total de 1.363.473, lo que determina la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad, pero sin que € sin que ninguna de ellas llegara a superar el límite de 50.000 €.

Por ello, de apreciar la regla penológica del art. 74.1 CP para la continuidad delictiva (pena de la infracción más grave en su mitad superior) y el subtipo agravado se incurriría en vulneración del principio non bis in ídemal caracterizarse la acción por la comisión de varios actos ilícitos, con aprovechamiento de una situación similar, siendo cada uno de ellos, individualmente considerado, inferior a 50.000 euros, por lo que habrá de estarse únicamente a la regla especial prevista en el art. 74.2 CP para la continuidad delictiva en las infracciones contra el patrimonio, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Y al rechazarse el concurso medial entre la apropiación indebida y la falsedad documental por el que la acusación particular había solicitado la pena de 4 años de prisión, por aplicación del art. 77 CP asimismo, procede fijar la pena en 3 años y 6 meses de prisión en el límite máximo de la mitad inferior, habida cuenta el muy importante perjuicio económico causado a la compañía con su conducta con desvíos de fondos que suponían un porcentaje cercano al 20/25% de su facturación anual durante los años 2012 a 2014 en que se desplegaron los hechos.

Asimismo se impondrá la pena de multa en idéntica graduación, dentro de la horquilla de 6 a 12 meses fijándola en 9 meses con una cuota diaria de 5€ en atención a que no obstante desconocerse los medios de vida actuales de la acusada se ha declarado su solvencia parcial en las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 50.3 CP. Y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 56.2º CP.

SEXTO.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP, la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Procediendo acoger en este caso la reclamación económica efectuada de forma coincidente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de que la acusada indemnice a Servicios Siderúrgicos Centralizados SA en la cifra de 1.363.473€,una vez deducida del total reclamado de 1.432.697€, los 69.224€ por gastos de VISA. Sin que se precise de mayor argumentación su concreción al resultar de la suma de las cuatro modalidades de defraudaciones analizadas (transferencias a favor de la cuenta personal de la acusada por importe de 314.317€, transferencias a su cuenta en concepto de nómina por un total de 318.567€, transferencias a cuentas bancarias de empresas relacionadas con la denunciada por 273.573 €, y transferencias a cuentas de beneficiarios desconocidos o no relacionados con la actividad empresarial por 457.016€), y no haberse reparado a la perjudicada con anterioridad al juicio en ninguna cuantía. Tratándose de un perjuicio directo derivado de los hechos reclamado por quien ostenta legitimación para hacerlo.

La anterior cifra indemnizatoria devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Sin que proceda acordar en cambio la condena de la acusada a indemnizar a SSC, conforme solicita también la acusación particular, por los costes y servicios derivados de la regularización de las contingencias fiscales generadas por las maniobras fraudulentas, al no haberse practicado sobre este último particular prueba alguna durante el procedimiento ni tampoco en el juicio, a salvo la testifical de D. Pedro Francisco, de Price Waterhouse Cooper, manifestando que intervinieron en una regularización fiscal de SSC ante la Hacienda Foral de Bizakia y que tuvo que ingresar por ello 141.268,37€ correspondiente al IVA por intereses y recargos de 2012 a 2014, sin aportar en cambio como prueba documental dicho expediente de regularización, y limitarse a recoger en el escrito de modificación de conclusiones provisionales a definitivas aportado al inicio del juicio que se incorporaba como bloque documental nº1. No habiendo podido examinar, con efectiva contradicción, si dicho expediente de regularización tiene relación directa con los hechos enjuiciados y solo en ellos su origen.

SEPTIMO.-Se condena a la acusada al pago de la 1/3 parte de las costas del procedimiento, incluidas la correlativa de la acusación particular, declarando de oficio las 2/3 partes restantes en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOS A Dª Encarnacion COMO AUTORA DE UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDASIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A LA PENA DE 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 5€, CON RESPONSABIIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA LEGALMENTE PREVISTA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR A LA MERCANTIL SERVICIOS SIDERÚRGICOS CENTRALIZADOS SA EN LA SUMA DE 1.363.473€, DEVENGANDO DICHA CANTIDAD LOS INTERESES LEGALES PREVISTOS EN EL ART. 576 DE LA LEC.

ABSOLVEMOS A Dª Encarnacion DE LOS DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA POR LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADACON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES DERIVADOS DE DICHO PRONUNCIAMIENTO Y DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS 2/3 PARTES RESTANTES DE LAS COSTAS PROCESALES.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe