Sentencia Penal Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 197/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 197/2018.

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE SANTANDER.

Procedimiento abreviado núm. 185/2017.

Sentencia recurrida: 20 de diciembre de 2017 .

Dte./ Ac. Part.: DON Augusto.

Recurrente: DON Benedicto.

Apelación.

SENTENCIA núm. 60 / 2020

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

En Santander, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE SANTANDER, seguido con el número anteriormente indicado, por delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal , con la intervención del Ministerio Fiscal, contra DON Benedicto,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Eva Plaza López y asistido por el Letrado don Luis Pedro Richardson Gómez, en calidad de acusado, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelanteen esta alzada DON Benedicto, y parte apelada,DON Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Gómez Baldonedo y asistido por el Letrado don Vicente González Saiz; y, el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. don Emilio Laborda Valle.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera, D. Juan-José Gómez de la Escalera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE SANTANDER se dictó Sentencia en fecha 20 de diciembre de 2017 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

' HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara, que Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, regenta el gimnasio Urban Gym, sito en la Avda de la Libertad de Mompía, contratando el día 1-7-2016, los servicios de Augusto, como entrenador personal autónomo.

Sobre el 20 de agosto de 2016, Augusto, comunicó al acusado, que no continuaría prestando sus servicios en el gimnasio. Seguidamente el acusado, con intención de obtener un ilícito enriquecimiento, procedió a cambiar la cerradura del local, no permitiendo que Augusto pudiera recoger el material deportivo, (bandas elásticas, cajoneras, conos, balones medicinales, conos, bolas kettlebells, mancuernas...) que había aportado, adueñándose del mismo.

El material deportivo propiedad de Augusto, según facturas aportadas, asciende a 523,25 euros.[...]

FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a Benedicto, como Autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas con inclusión de las de la acusación particular.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil se condena a Benedicto a indemnizar a Augusto en la cantidad de 522,91 euros, con aplicación de los intereses del art. 576 LEcivil .

Abónese en su caso el tiempo de privación libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa'.

SEGUNDO.-Por DON Benedicto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

ÚNICO.-No se aceptan los hechos de la Sentencia de instancia que se suprimen y se sustituyen por los siguientes:

'No consta que Benedicto, mayor de edad y sin antecedentes penales, que regenta el gimnasio Urban Gym, sito en la Avda de la Libertad de Mompía se haya apropiado de material deportivo, (bandas elásticas, cajoneras, conos, balones medicinales, conos, bolas kettlebells, mancuernas...) que Augusto, había dejado en el citado gimnasio cuando prestaba servicios en el mismo como entrenador personal autónomo desde el día 1-7- 2016 hasta el 20 de agosto de 2016'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alzan en apelación el condenado DON Benedicto alegando los siguientes motivos de impugnación:

1.º) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por cuanto la sentencia recurrida solo valora la prueba de cargo prescindiendo de toda valoración de medios de prueba de descargo lo que ha sido calificado por el Tribunal Supremo reiteradamente como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.º) Error en la valoración de la prueba por estimar que la conclusión a la que la Juez ha llegado es equivocada, considerando en definitiva que no ha habido prueba de cargo suficiente para llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se recurre conforme a las alegaciones que se detallarán al momento de su resolución (fundamentalmente porque el material reclamado por el denunciante se encontraba en el gimnasio con anterioridad a la contratación de DON Augustoy formaba parte de las instalaciones y medios del mismo).

3.º) Infracción de ley aplicable por los mismos argumentos antes mencionados de que todo lo que había en el gimnasio era propiedad deDON Benedictosin que se haya probado la adquisición de otro material deportivo para el ejercicio del gimnasio porque ya estaba totalmente operativo y, además, porque en cualquier caso, el supuesto material que hubiera adquirido DON Augustoy se encontraba en el gimnasio debía ser reclamado junto a la facturación que le giraba al titular del gimnasio.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular DON Augusto se opusieron e impugnaron el recurso.

SEGUNDO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SOBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Es bien sabido cómo el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente STS número 31/2019, de 29 de enero, con cita de otras muchas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1.º) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2.º) una prueba constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

3.º) una prueba legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y,

4.º) una prueba racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Siendo esto así, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueballevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 CE). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

TERCERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA Y CONSTATACIÓN DE LA AUSENCIA DE PRUEBA SUFICIENTE DE LA COMISIÓN DEL DELITO OBJETO DE CONDENA.Pues bien, expuesta la anterior doctrina y, tras efectuar un minucioso estudio de las actuaciones y proceder al visionado de la grabación audiovisual en DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento, de que tal y como mantiene el recurrente, en el presente caso, el juez de instancia ha incurrido en un claro error en el proceso valorativo de las pruebas practicadas, por cuanto de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral, no cabe extraer, con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, la conclusión de que el acusado hubiera participado en la forma descrita en la resolución, ni, en general, que los hechos se hayan desarrollado en el tiempo, forma y circunstancias expuestos en el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Dicho esto el motivo de impugnación alegado obliga a verificar, conforme establece la reciente STS núm. 797/2017, de 11 de diciembre, si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007, 111/2008 y 25/2011 y STS 159/2016, de febrero, entre otras).

A tal efecto es preciso destacar como de la prueba practicada en el acto del juicio oral no consta qué material deportivo hubiera llevado el denunciante DON Augustoal gimnasio ya que tal hecho solo puede deducirse de las propias palabras del denunciante pero no existe ningún elemento objetivo de corroboración periférico que refuerce su declaración como única prueba de cargo.

En este sentido hay que destacar como ni siquiera de forma indiciaria puede acreditarse tal circunstancia por cuanto el denunciante DON Augustoreclama material por importe de 1.500 euros que habría adquirido para su aportación o uso en el gimnasio Urban Gym pero solo ha aportado facturas o justificantes por importe de 523,25 euros (pedidos obrantes a los folios 19, 20, 22 y 24 a 27). Pero es que además muchas de las facturas aportadas se refieren al mes de febrero de 2016 (folios 21 y 23), es decir, de muchos meses antes de la fecha en que prestó servicios en el gimnasio entre los meses de julio y agosto de 2016. En el acto del juicio declaró que esos materiales los aportó del centro anterior en el que estaba trabajando ( minuto 13:31). Alega el denunciante que no puede aportar facturas de parte del material reclamado porque eran elementos de los que ya disponía con mucha anterioridad al mes de julio del año 2016 ya que algunos los tenía procedentes de cursos y convenciones en los que había participado. Circunstancia ésta que no exime de acreditar el material que efectivamente había llevado al gimnasio por cuanto es evidente que la Acusación tiene que acreditar aquellos elementos del tipo penal por el que acusa, entre ellos, el título de la aportación de la cosa mueble supuestamente apropiada por el acusado, o lo que es lo mismo, el título no traslativo de la propiedad que genera la obligación de entrega o restitución por parte del sujeto activo.

Es decir, el denunciante no ha aportado elemento probatorio suficiente para acreditar la preexistencia del material deportivo que reclama ni mucho menos que el mismo lo hubiera llevado al gimnasio para desarrollar su actividad. Como decimos, son únicamente sus propias manifestaciones sin ningún elemento objetivo de corroboración periférico.

Prueba que se escruta desde el triple enfoque que, en línea con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sirve de pauta valorativa de la declaración de la víctima: persistencia de la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva, y verosimilitud, entendida como coherencia interna del relato y existencia de corroboración externa ( STS núm. 614/2019, de 11 de diciembre y 435/2019, de 1 de octubre, entre otras muchas).

En este sentido hay que destacar como el acusado DON Benedictotambién ha aportado varías facturas que acreditaría la existencia de material deportivo similar al reclamado por el denunciante (folios 71 a 79) y reportaje fechado en 3 de octubre de 2015, casi un año antes de la incorporación del denunciante, en donde se publicita el funcionamiento de dicho gimnasio en donde constan además dos fotos en que aparecen aparatos deportivos (folios 80 y 81).

En esta tesitura, la Sala echa de menos la práctica de una prueba que hubiera sido sencilla de practicar como hubiera podido ser la testifical de los clientes del gimnasio con anterioridad a la llegada del denunciante DON Augustoa dicho gimnasio quienes, sin duda, hubieran podido relatar el material existente con anterioridad al mes de julio de 2016.

Pero es que además, aunque admitiéramos a meros efectos dialécticos que el denunciante llevó al gimnasio el material que reclama es lo cierto que no consta, ni puede deducirse en modo alguno del acervo probatorio practicado, en qué concepto lo llevó o aportó, al menos, si el mismo se encuentra dentro de las previsiones del artículo 253 del Código Penal que, como sabemos, exige que las cosas muebles se ' hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido', es decir, que requiere la tenencia lícita previa en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere la obligación de entrega o restitución. Título no traslativo que en la presente causa no solo no consta sino que ni siquiera se ha alegado ni discutido su existencia.

Esto no significa que el acusado DON Benedicto no se haya apoderado (lo que estaría avalado por las manifestaciones de los testigos don Rodrigo y doña Ángeles de que antes de ir al Urban Gym trabajaban con el mismo material con Augusto) o que no le impida recoger el material deportivo reclamado por el denunciante DON Augustosino solamente, como decimos, que no consta que el acusado hubiera recibido dicho material en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere la obligación de entregarlo o restituirlo y que al no hacerlo la previa tenencia lícita que dicho título otorga se convierta en ilícita por el acto de apropiación supuestamente cometido por el acusado.

A tal efecto no puede descartarse la existencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables distintas a la mera apropiación por cuanto el mismo acusado DON Benedictomantiene que si el denunciante adquirió material para el gimnasio debió incluirlo en la facturación que le correspondía hacer por su prestación de servicios como autónomo por el periodo de agosto de 2016, que según el propio acusado reconoce, aún se encuentra sin facturar. Augusto asimismo reconoció que no le había facturado (minuto 22:03) Estas manifestaciones del acusado son en parte reconocidas por el denunciante en su declaración de fecha 29 de noviembre de 2016 al relatar que Benedicto se comprometió a aportar además del local determinado material como barras o los discos, cinta de correr, etc (folios 106 a 108) pero en el acto del juicio contesta que no le pidió a Benedicto que comprara ningún material que lo único que se le requirió fue una cinta para caminar para hacer el análisis biomecánico que es imprescindible para nuestra actividad (minuto 16:08).

Es sabido como la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla, entre otras, con la exigencia del canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia, los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables que se acomoden al resultado de la prueba practicada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el íter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que, como acabamos de razonar, no sucede en el presente caso.

En el presente caso no consta ni siquiera que el acusado DON Benedictosupiera que el denunciante había llevado material deportivo al gimnasio ya que aquél lo niega y no se ha practicado prueba conducente a tal efecto. No constando siquiera que el acusado supiera de la existencia de tal material no puede afirmarse que el concepto en que se encontraba fuera uno de los previstos en el artículo 253 del Código Penal por el que ha sido condenado y, en consecuencia, no puede tampoco afirmarse que exista una tenencia previa lícita que se transmuta en ilícita en virtud de un acto apropiatorio.

Por ello, aunque a efectos dialécticos tuviéramos por cierto que el denunciante DON Augustollevó el material deportivo al gimnasio y el acusado se haya apoderado ilícitamente del mismo, haciéndolo propio, en realidad no nos encontraríamos en un supuesto de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal sino en un supuesto de hurto del artículo 234 del Código Penal por cuanto no consta, como acabamos de señalar, la tenencia lícita previa en virtud de un título no traslativo de la propiedad que genere la obligación de entrega o restitución. En los Hechos probados no consta tampoco determinado en qué concepto supuestamente poseía el acusado dichos bienes.

En este sentido hay que destacar que no existe homogeneidad entre el delito de apropiación indebida y el delito de hurto, como ha señalado la doctrina jurisprudencial ( STS de 13 de enero de 2013). La diversidad esencial entre los elementos objetivos del delito de hurto y del delito de apropiación indebida, impiden apreciar la homogeneidad y, en consecuencia, falta la necesaria correlación que debe existir entre acusación y sentencia por lo que ni siquiera es necesario analizar la concurrencia de los elementos configuradores del delito de hurto por cuanto en virtud del principio acusatorio, y dada la heterogeneidad de dichos delitos, no podría condenarse por delito distinto por el que ha sido acusado.

Por ello, la versión descrita por la juzgadora de instancia no puede mantenerse no solo por aplicación del principio in dubio pro reopor cuanto, como decimos la versión del acusado DON Benedictono puede racionalmente descartarse sino que resulta asimismo razonable atendiendo a que el gimnasio ya se encontraba en funcionamiento con anterioridad a la prestación de servicios de Augusto en el gimnasio y a las facturas aportada por Benedicto de adquisición de material deportivo sino también y fundamentalmente porque no existe prueba alguna suficiente de la existencia del título no traslativo de la propiedad que genere la obligación de entregarlo o restituirlo. En consecuencia puede afirmarse que no estamos en un supuesto de inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables como exige la jurisprudencia.

Por tanto, en estas circunstancias en que no puede afirmarse una probabilidad rayana en la certeza de la existencia del apoderamiento por el acusado del material deportivo aportado por Augusto que supuestamente le había sido conferido por título no traslativo de la propiedad en los términos antes indicados, queda obligado el tribunal en último término a la aplicación del principio in dubio pro reoy, en consecuencia, al dictado de una sentencia absolutoria.

En consecuencia con todo lo anteriormente expuesto es lo cierto que no concurren los requisitos que han sido anteriormente detallados como configuradores del delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal y, en su virtud, con estimación del recurso de apelación formulado por los recurrentes DON Benedicto, debemos absolver al mismo del delito por el que ha sido condenado.

Todo ello con expresa reserva de las acciones civiles correspondientes a favor del perjudicado para la reclamación que tuviera por conveniente.

CUARTO.- COSTAS.Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por DON Benedicto, contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento abreviado a que se contrae el presente Rollo de apelación, debemos revocar y revocamosla misma, absolviendo librementey con todo tipo de pronunciamientos favorables a DON Benedictodel delito por el que había sido condenado, declarando de oficio tanto las costas causadas en la alzada, como las causadas en la instancia.

Todo ello con expresa reserva de las acciones civiles correspondientes a favor del perjudicado.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. No obstante, sí cabe la posibilidad de interponer contra la misma, recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el artículo 792.4 y 847.1 b) en relación con el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.