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Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 60/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 36/2019 de 21 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: MARTIN HERNANDEZ, ROCIO NOBELDA
Nº de sentencia: 60/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100187
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1405
Núm. Roj: SAP IB 1405:2021
Encabezamiento
Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000.
En PALMA DE MALLORCA, a 21 de mayo de 2021.
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Juicio Oral por causa instruida con número SU 2/2019 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 y seguida por el trámite de Procedimiento Sumario Ordinario
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Pura en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del art. 576LEC.
Imposición de las costas.
Por la ACUSACION PARTICULAR, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del art. 183.2 y 3 del CP; consideró autor al procesado Maximino, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando LA PENA DE PRISION DE 14 AÑOS, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; ex art. 192.1 CP la medida de libertad vigilada por un plazo de 7 AÑOS que se ejecutará después de la condena; así como ex arts. 48 y 57 CP, la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, durante un período de 10 AÑOS superior a la pena de prisión que se le imponga.
En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Pura en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación del art. 576LEC.
Imposición de las costas.
La Defensa de Maximino en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado.
Hechos
En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que:
En ese momento, Maximino propuso a Pura, darle un masaje, a lo que ésta se negó. Sin embargo, él comenzó a masajearla en contra de su voluntad, por lo que Pura le apartó las manos, momento en que Maximino le gritó '¡pero si tú quieres!', insistiendo Pura en que Maximino parara. Maximino no paró y con la finalidad de satisfacer su deseo sexual, Maximino le agarró de las nalgas, la giró, le bajó los pantalones y la penetró vaginalmente, a pesar de que Pura seguía pidiéndole que parara y que le estaba haciendo daño. En un momento, Maximino paró y se puso un preservativo, para inmediatamente continuar con la penetración vaginal a Pura, mientras ella le decía que parara.
En fecha 25 de febrero de 2018, Pura tuvo un episodio de autolisis, habiendo ingerido pastillas, debiendo ser trasladada al Hospital de DIRECCION000 en ambulancia.
Fundamentos
En el caso presente, atendiendo a que los hechos que sustentan las acusaciones se habrían producido sin la presencia de los testigos ni peritos que han comparecido en el acto de juicio, la prueba de cargo fundamental es el testimonio de Pura, mayor de edad al tiempo de celebración del juicio oral, pero menor de edad al tiempo de los hechos. El 1 de abril de 2016, contaba con 15 años, toda vez que cumplía 16 años el día NUM003 de ese años.
Respecto de este testimonio hemos de traer a colación un nutrido cuerpo de Doctrina Jurisprudencial recaída en torno a la habilidad del testimonio de la propia víctima y la prudente valoración con que debe ponderarse su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, atendiendo al marco de clandestinidad con que se producen determinados delitos, singularmente contra la libertad sexual y que, en ocasiones, impide disponer de otras pruebas( STS de 31 de Enero de 2005). Al respecto, tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la STS 721/2010 de 15 de julio, que el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Habrá de extremarse la prudencia en la ponderación de estos testimonios puesto que, en algunos casos, como dice la STS 25 de octubre de 2006, nos hallamos en situaciones de riesgo límite para la presunción de inocencia porque las manifestaciones del perjudicado por el delito no son, exclusivamente, la prueba de la autoría, sino que, además, pueden ser el único elemento para acreditar la propia existencia del delito.
En relación con los hechos declarados probados acontecidos, el acusado, Sr. Maximino ha manifestado que hubo relación sexual, penetración vaginal, con Pura, pero que fue consentido por ambos. Relató que Pura y él, que eran primos hermanos, se veían mucho, desde pequeños, así como también su hermano pequeño pues siempre iban juntos los tres. Que Pura siempre se había portado bien con él, hasta ese día, afirmando que Pura era extrovertida, que había tenido muchas relaciones, que era muy madura para su edad y que, el día de los hechos, Pura ya había tenido relaciones sexuales, pues se las contaba a él. En relación con el día de los hechos, en el que él contaba con 18 años y Pura con 15, ésta le envió un audio de DIRECCION002, a las 16.27h, en el que le decía que ya llegaba a su casa (a la del Sr. Maximino). Que, cuando Pura llegó a su casa, el padre del Sr. Maximino le abrió la puerta, y Pura subió a la habitación del Sr. Maximino, donde hubo tonteo entre los dos: beso por aquí, cosquillas etc... afirmando que, incluso, subió su hermano a la habitación pero ellos le echaron. Continuó relatando, que ambos se tocaron, que Pura le pidió un preservativo y que, mientras él se ponía el preservativo, ella se bajaba las braguitas, para acto seguido, mantener la relación sexual ambos. Tras ésta, acudieron al baño a llenar el preservativo de agua para ver si se había roto, y como no se había roto se pusieron a reír. Que tras el acto sexual, se tomaron una foto y hablaron con una amiga de Pura; que él se fue a duchar y, al salir, la amiga de Pura le dice 'sales de la ducha', porque Pura se lo había dicho. Que tras todo esto, el Sr. Maximino cogió a su hermano y a Pura y los llevó a su casa. El Sr. Maximino negó haberle dado masaje a Pura, negó que ésta le quitara o apartara las manos y que la iniciativa fue de ambos. Respecto a la posición de Pura, dijo que estaba en posición fetal (tumbada de forma lateral), y que él estaba colocado detrás; que no estaba ella boca abajo. Negó que Pura estuviera cohibida, y negó que Pura le dijera nada. Afirmó que no se sentía atraído por Pura y que no sabía por qué lo habían hecho, pues nunca hubo química entre los dos. Volvió a negar que Pura le dijera nada, en concreto, negó que ésta le pidiera que parara. Reiteró que fue Pura quien le pidió un preservativo antes de empezar el acto y no durante éste, volviendo a afirmar que ella se bajaba los leggins y las braguitas mientras él se ponía el preservativo. En relación con el comportamiento de Pura, el Sr. Maximino dijo que ninguno de los dos pensó lo que hacían y que, después, ella estaba tan bien como siempre. Contó que el acto sexual no se interrumpió en ningún momento y que tuvo una duración de unos veinte o veinticinco minutos, volviendo a reiterar que durante todos esos minutos ella no le dijo nada. Que su padre y su hermano estaban en casa, en la parte de abajo. Sobre el acto sexual, especificó que él no eyaculó dentro de ella y que por eso fueron al baño a comprobar que el preservativo no se hubiera roto, expresando 'no sé si ella acabó'. Volvió a relatar que tras examinar el preservativo, hablaron con la amiga de Pura y que ésta se la quería presentar. Negó rotundamente haberle dicho a Pura 'pero si tú quieres' así como que ella dijera 'y ahora qué'. Que ni ella ni él se lo contaron a nadie, y que ambos sentirían vergüenza si lo contaban. Que Pura no hizo ruidos ni gritó porque no quiso, explicando que, al día siguiente, estuvieron con la familia y Pura no dijo nada. Afirmó que Pura se sintió a gusto durante el acto, pues le apretaba la espalda a él, sin hacerle daño. Finalmente explicó que no sabía cuál podía ser el motivo de la denuncia, ni qué beneficio podía sacar de ésta Pura, que fue un error de los dos. Que Pura le había presentado a amigas suyas que luego fueron novias de él, como Rosana, aclarando que Pura iba también cuando él quedaba con su ex.
A preguntas de la Acusación particular, dijo que no era cierto que, antes del acto, penetrara a Pura sin preservativo. Que no eyaculó, bien por miedo, bien por el preservativo. Que, cuando comprobaron que no se había roto, se rieron. Se le puso de manifiesto que en la declaración obrante al folio 16, ratificada judicialmente al folio 62, había dicho que pararon al oír unos ruidos y que podía ser su padre que subía, siendo que en el juicio oral ha dicho que no pararon durante todo el acto, a lo que aclaró que no es que pararan, sino que aminoraron la marcha al oír ruido.
A preguntas de la Defensa, dijo que Pura había ido a su casa porque siempre quedaban, como primos. Que su padre y su hermano estuvieron en la casa todo el tiempo que duró el acto sexual. Que, antes del día 30, ella le había pedido que comprase alcohol. Que el día NUM003, cumpleaños de Pura, él le mandó mensajes de felicidades a lo que ésta contestó 'puto soso' y tres monos. Finalmente, dijo que su padre vio cómo él y ella salían se su habitación al baño, y también cómo salían de casa, acompañados de su hermano.
Frente a la declaración realizada por el acusado que, como ha quedado expuesto, afirma una relación sexual con Pura, con penetración vaginal, consentida, contamos con el testimonio de ésta, que acredita, fuera de toda duda, que los hechos ocurrieron como han sido declarados probados, es decir, con ausencia de consentimiento válido por parte de Pura.
Pura ha contado que, el día de los hechos, tras su clase de teatro, fue a buscar a su primo pequeño a casa de Maximino, pero no estaba. Que se quedó en casa de su primo, fue a la habitación de Maximino y estuvieron hablando. Que se tumbaron en la cama y Maximino empezó a hacerle un masaje y ella le decía que parara, que no quería. Que le tocó la espalda y luego fue bajando por la espalda hasta meter la mano en el pantalón. Que ella estaba boca abajo y se giró, se dio la vuelta, y le dijo que parara pero Maximino no paró, no recordando bien lo que siguió pero sí que le repetía seriamente que parara. Afirmó que le dijo a Maximino 'al menos ponte preservativo', por lo que éste fue y se puso un preservativo y luego se produjo la penetración vaginal, que fue un algo muy corto. Tras esto, Pura contó que Maximino se fue al baño y que ella lo esperó en la habitación. Que su actitud, durante este episodio, era 'realmente le decía que no, que no, pero luego creo que no hice'. Que su negativa la decía en tono normal pero claro, 'que no!!!', añadiendo 'como se lo decía siempre', aclarando que ésta fue la primera vez que hubo penetración pero que ya le había hecho Maximino otras cosas. Que Maximino, ante su negativa, pasaba de lo que Pura le decía y le espetaba que la iban a reñir a ella (el resto de la familia). Al preguntarle por qué le pidió un preservativo a Maximino, Pura respondió que no sabía por qué se lo había pedido, pero que se sentía bastante culpable por habérselo pedido. Continuó respondiendo a las preguntas que se le hacían, diciendo que creía que no había arañado la espalda de Maximino en el momento del acto; que ella, estaba en el acto pero no estaba, que sólo sabía que no quería, que estaba mal. Que duró unos diez o quince minutos, desconociendo si Maximino había eyaculado, aunque creía que no, desconociendo también si Maximino fue a comprobar que el preservativo estuviera bien. Tras el acto, Pura nos dijo no recordar si estuvo hablando con una amiga así como tampoco recordaba si le dijo algo a Maximino tras acabar el acto. Que lo que recordaba es que ella siguió hablando con Maximino normal y la llevó a casa. Respecto a su familia, manifestó que, en cierto modo, le preocupaba, pues, por un lado, quería que lo supieran pero, por otro, no, porque sabía lo que iba a pasar. Que, el día de los hechos, sólo estaba su tío en casa y ella no le dijo nada de lo sucedido, y mostró un comportamiento normal. Afirmó que fue su primera relación sexual. Que ella no es ni extrovertida ni introvertida, sino en medio. En relación con las personas a quienes le contó lo sucedido, Pura dijo que al primero que se lo cuenta es a su amigo Pedro Jesús, a través de una llamada, que vivía en Madrid, habiendo pasado varias semanas. Que también se lo contó a Abelardo y a Juana, amigos suyos también. Que, respecto de su familia, se lo contó a su madre, que ésta lloró y le dijo 'sabía que te pasaba algo', y fue su madre quien se lo contó al resto de la familia. Que, en una cena familiar, su madre lo contó y se presentaron muy tarde, como a las doce de la noche, en casa de su padre a preguntarle a Pura por lo sucedido. Continuó explicando que, al día siguiente, la llevaron a casa de su otro tío y allí estaba toda la familia y le dijeron que ella era una mala persona. Afirmó que, por estos hechos y contarlos, había perdido a familiares, pues ya no se habla con su primo pequeño, ni con su tío, ni con su tía. Respecto a otras ocasiones, Pura contó que no recordaba cuándo había sido la primera vez pero su primer recuerdo era de una navidad, en casa de su tío Arturo, donde estaba Maximino, su primo pequeño y ella, en la litera de la habitación; ella estaba jugando, debía tener unos 8 años, que Maximino la tocó y ella con la mano le tocó a él por fuera. Dijo que no recordaba cuántas veces había habido tocamientos, que muchas veces, pero que nunca había ocurrido lo de la penetración. Que, el día de los hechos, hacía como un año que no ocurría nada. Que esos otros episodios también se los contó a su amigo Pedro Jesús. Que intentaba, en algunas ocasiones, no quedarse a solas con Maximino, pero otras ocasiones, ya no podía ni sabía qué hacer, que creía que había aceptado que tenía que pasar. Que, por estos hechos, tiene ayuda psicológica y psiquiátrica, que tiene pesadillas. Que el beneficio de la denuncia es que todo se ha acabado, sea como sea.
A preguntas de la Acusación particular, afirmó que nunca se había sentido atraída por su primo Maximino. Que la denuncia la puso porque su amigo Pedro Jesús le dijo que o se lo contaba ella a su madre o lo haría él. Que ella estaba muy agobiada. Que por todo esto, se tuvieron que ir de DIRECCION001 a vivir a DIRECCION000 y también tuvo que cambiar de colegio.
A preguntas de la Defensa, reiteró que fue al domicilio de Maximino a por su primo pequeño, que le abrió su tío, creía, y le preguntó por Clemente(su primo pequeño), y su tío le dijo que Clemente no estaba, pero que estaba Maximino, por lo que ella subió a saludar. Que a la habitación subió ella sola. Que no recordaba si habían cerrado la puerta de la habitación, pero recordaba que había una manta en la ventana, que no recordaba si estaba o no abierta. Volvió a explicar que ella estaba boca abajo y también su primo, hablando. Que, en esta posición, Maximino empezó a tocarle la espalda y le pidió un masaje(de ella a él), a lo que ella respondió que no, que no quería. Que, entonces, Maximino le pidió que él le hacía un masaje a ella, a lo que ella respondió que tampoco. Que Maximino le bajó el pantalón. Se le preguntó si Maximino le forzó a quitarse los pantalones, a lo que Pura respondió que no sabía si era forzar, pero ella se los volvía a subir, y él a bajar y ella a subir. Que llevaba leggins y ropa interior. A la pregunta de si le forzó a quitarse la ropa interior, contestó que Maximino se la bajó, que Maximino metía la mano, y ella subía la ropa, que él volvía a bajársela y ella volvía a subírsela y así, en un momento dado, 'me lo metió'. Reiteró que ella se oponía a que Maximino le bajara la ropa interior quitándole la mano. Que su primo la puso de lado, mirando hacia la pared; que no sabía por qué no había gritado, que no le salía gritar. Que su primo, en un momento dado, paró para ponerse el preservativo y ella se volvió a subir los pantalones. Que no sabía por qué, en ese momento, no se fue, que eran cosas que pasaban siempre. Que, respecto de su tío, creía que les preguntó dónde iban y ella iba a su casa. Que no había nadie más. Finalmente explicó, que después de lo sucedido, siguió hablando con su primo y le pidió que la llevara a casa.
A preguntas del Tribunal, reiteró que hacía tiempo que su primo no le hacía nada por lo que pensó que ya se había acabado.
Se le pusieron los audios relativos a los mensajes obrantes al folio 81 y los aportados por la Defensa al inicio del juicio oral, realizados los segundos a Rosana, al NUM004, reconociendo Pura su voz en todos ellos, y explicando que envió el número de Rosana a Maximino. Pura, a preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que habló con Rosana de lo que le ocurrió con Maximino, pero que se lo contó unos dos años después y sin decir la identidad del chico que lo hizo, porque ella quería que Rosana y Maximino estuvieran juntos.
Aplicand o el marco jurisprudencial expuesto sobre la declaración de la víctima al caso que nos ocupa, en el que contamos únicamente con el testimonio del acusado y el testimonio de la víctima, reconociendo ambos la relación sexual, consentida el primero e inconsentida la segunda, por tanto, declaraciones contradictorias en relación con el consentimiento, el análisis ha de partir, del primero de los requisitos expuestos.
1º.- Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la Sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes.
a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 (RJ 1994, 3682) ).
En cuanto a este requisito, en su primer aspecto, no consta que Pura presente característica, trastorno o enfermedad que pudiera influir en su credibilidad. En el interrogatorio efectuado en el acto de juicio oral, ha respondido a todas las preguntas, ha entendido éstas, y ha aclarado, ampliado o rectificado cuando ha entendido que era necesario. Así, en el informe de la UVASI (folio 255) se hace expresamente constar que, en Pura, no se observan indicios graves o incapacitantes en cuanto a razonamiento, lenguaje, atención, memoria o motricidad.
En cuanto al segundo, se ha introducido la posibilidad de que Pura haya denunciado estos hechos, porque estaba enamorada de Maximino. Enamoramiento que ella niega, como también su amigo Pedro Jesús, y que, además, es más bien incompatible con el hecho de que Pura le buscara novias a Maximino, de entre sus amigas. Enamoramiento que se ha introducido a través de la exploración de Arturo, hermano del acusado, que ha manifestado que era cierto que en sede sumarial dijo que Pura estaba enamorada de su hermano y que lo seguía pensando en la actualidad. El hecho de que Pura le buscara novias a Maximino, como ha afirmado la perito técnico NUM005 de la UVASI, es un mecanismo de defensa, pues frente a la indefensión aprendida padecida, esto es, que nada de lo que ha hecho hasta el momento ha parado a Maximino, busca otra defensa y le presenta a amigas para que sean sus novias y, así, a ella no le molestaría. Por tanto, este motivo carece de sustento.
A lo anterior ha de añadirse que, tanto de la declaración de Pura, como de su madre Isabel, de Maximino y de su padre Obdulio, se desprende que, a partir del momento en que Pura verbaliza lo sucedido, se reúne la familia, no la creen, y se rompe la relación familiar. Incluso Pura y su madre cambian de municipio y ella de escuela. Por tanto, denunciar los hechos le generó problemas familiares, ruptura total con la familia, y ningún beneficio.
2º.- Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada Sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
Lo que cuenta Pura, aparece como posible y lógico, en el sentido de que no es inverosímil ni imposible físicamente. Además, se acredita que Pura, el día de los hechos, estuvo con Maximino, en su habitación, solos, por lo que los hechos son posibles desde esta perspectiva.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECrim), puesto que, como ya señalaba la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
De las testificales realizadas y de la propia versión del acusado, se corroboran algunos de los hechos expresados por Pura.
Así, en primer lugar, hubo ocasión. Pura acudía asiduamente a casa de Maximino y, el día de los hechos, acudió y estuvo a solas con Maximino en su habitación. Así lo han afirmado Obdulio, padre del acusado, y Arturo, hermano del acusado, aunque respecto de éste, Pura ha dicho que no estaba en la casa. En cualquier caso, la ocasión existió.
En segundo lugar, existió la penetración vaginal, como ha reconocido el acusado y Pura. Disienten en el consentimiento, como ya hemos dicho. La Sala ha concluido que no hubo consentimiento por parte de Pura por cuanto:
-la descripción que realiza Maximino sobre cómo estaban posicionados en el momento del acto sexual, de lado en posición fetal, ella delante y él detrás, dificulta excesivamente lo que Maximino ha afirmado respecto a que Pura estaba a gusto, pues le apretaba la espalda (sin hacerle daño); ¿Cómo le apretaba la espalda si ella estaba delante de él en posición fetal?
- Pura, al contar lo sucedido a su madre y a sus amigos Pedro Jesús, Juana y Abelardo, les manifiesta que no consintió el acto. Así, su madre Isabel relató que observó que Pura estaba mal. Que el día 30 de abril su hija la llama y le dice que tiene que hablar con ella. Que Pura le cuenta que fue a buscar a Arturo a casa de su tío, y que Maximino había abusado de ella, que la había tirado en la cama, que ella no quería y le pedía a Maximino que se tranquilizara y se moderase. Que Maximino le sacó la ropa y le hizo lo que le hizo. Que también le contó que Maximino ya la molestaba desde pequeña pero que ella no lo había contado porque Maximino le amenazaba diciéndole que nadie la iba a creer. Que su hija lloraba cuando le contaba estas cosas. Por su parte, Pedro Jesús, ha relatado que Pura le contó que Maximino le tocó el culo, la llevó a la cama, utilizó un preservativo, que luego tiró a la basura, y hubo penetración, 'que se la metió'. Que Pura estaba atacada y angustiada, y también le contó que no había gritado ni había puesto mucha resistencia, pero fue porque temía que su familia no la creyera y tenía miedo e incomodidad con este señor. Explicó que Pura había ido a recoger a alguien a esa casa y que pasó por la habitación de Maximino y fue éste quien se acercó, la cogió y acabo en la relación sexual. Juana ha relatado que cuando Pura le cuenta lo sucedido, le dijo que había quedado con su primo y que éste abusó de ella, 'que la violó', pero no le dio muchos detalles. Afirmó que Pura ya estaba rara el día de su cumpleaños, NUM003. Por su parte, Abelardo ha declarado que Pura le cuenta lo sucedido en abril de 2016, pues le manda un DIRECCION002 en el que le decía que no estaba bien. Que quedaron y lo contó que su primo había abusado de ella, pero no le dio detalles. Que estaba muy afectada y lloraba todo el tiempo. Que Pura no había prestado consentimiento, pues le dijo que la había forzado pero no recordaba cómo la había forzado.
- Pura presenta una sintomatología acorde con experiencias de abuso intrafamiliar. Ha necesitado de terapia psicológica en la UTASI(Unidad Terapéutica de Abuso Sexual infantil) y en el IBSMIA( Instituto Balear de Salud Mental de la Infancia y la Adolescencia, folio 273). Así consta en el informe de la UTASI(folios 291 y 292): rabia, focalizada especialmente hacia su madre, tristeza profunda, similar a la de un duelo, por pérdida de vínculos familiares significativos, como era para ella el hermano pequeño de su primo, miedo (pesadillas recurrentes), desconfianza en las personas, en que puede ser importante para alguien y a alguien le importa lo que le pasa, vergüenza, por cómo ha llegado la información a la gente del pueblo. Síntomas que ya apreció su madre Isabel, y su amiga Juana ha manifestado que, poco antes de contarle lo sucedido, Pura dejó el grupo de teatro y dejó de ir al colegio. Consta también, folio 268, que en fecha 25 de febrero de 2018, Pura tuvo un intento de autolisis, con sangre en la muñeca izquierda, siendo llevada en ambulancia al Hospital de DIRECCION000, y recibiendo seguimiento por el IBSMIA de dicho hospital.
No se conoce por esta Sala, ni se ha puesto de manifiesto en el juicio oral, que Pura haya podido vivir algún hecho, distinto del enjuiciado, que haya podido generarle la sintomatología expuesta. Por tanto, esta sintomatología, que ha perdurado en el tiempo, es un dato objetivo corroborador de la versión dada por ésta sobre cómo ocurrieron los hechos, pues no se entienden tales síntomas si no responden a una situación realmente vivida y padecida. La propia técnico de UTASI, Purificacion, respondió, a la pregunta de si la sintomatología que presenta Pura es compatible con la existencia de consentimiento en la relación sexual, que era difícil pues la sintomatología se deriva de 'ser como un objeto'. Además, Pura manifestó que Maximino le decía 'te reñirán a ti', como finalmente ha ocurrido, pues su familia no la ha creído y se ha producido la ruptura familiar. Datos objetivos de su estado de salud que dan verosimilitud plena a su relato como hechos realmente vividos.
-La ausencia de gritos o de reacción en Pura, ha sido ampliamente explicado en el juicio oral tanto por la técnico NUM005 de la UVASI como por Purificacion, técnico de la UTASI, refiriendo que esa ausencia es consecuencia de la indefensión aprendida, esto es, la víctima piensa que 'van a creer que me lo he buscado yo', por lo que no oponen resistencia y se resignan (así lo explicó la técnico NUM005) ; y la técnico Sra. Purificacion se refirió a la mencionada indefensión aprendida o adquirida como 'nada de lo que he hecho lo ha parado'. Como ha quedado expuesto, Pura relata que Maximino ya le hacía tocamientos desde muy pequeña pero ella pensaba que no iría a más e incluso, el día de los hechos, pensaba que no pasaría nada, aunque estuvieran solos, porque Maximino llevaba más de un año sin hacerle nada. Pero se produjo la penetración vaginal sin su consentimiento, es decir, Maximino pasó de actos menos atentatorios a la penetración vaginal, y esto ya no lo pudo soportar Pura, que no reaccionó por esa indefensión aprendida: haga lo que haga no puede pararlo, sólo queda la denuncia, pero esa denuncia supondrá que no la crea su familia y se rompan las relaciones familiares, como finalmente ha acontecido. Por tanto, su miedo a esa reacción era plenamente fundado. Y el primero que no la creyó fue su propio hermano, como ha dicho Pedro Jesús.
- El informe de la UVASI (folios 201 a 210) concluye en la credibilidad del testimonio de Pura, y así lo manifestó la técnica NUM005, autora de dicho informe, en el acto de juicio oral. Así, en dicho informe se contiene:
* El relato de Pura cumple 16 criterios de credibilidad para su declaración. Su relato no tiene una estructura rígida y la información que aparece está contextualizada en espacio y tiempo. La memoria relativa a la experiencia vivida es un recuerdo y, por eso, no tiene una estructura rígida. Introduce detalles, no es estructurada. Con el paso del tiempo y otras variables como el efecto de la ruptura familiar, puede producir pérdida de detalles. El autocorregirse da mayor credibilidad, pues significa que no es un relato aprendido. Pura se siente culpable de no haber hecho nada, se resigna, hay indefensión aprendida. No se observa influencia en el relato de Pura.
* La indefensión aprendida puede hacer que la víctima disimule, es más una reacción pasiva a una situación que ella relata que acontece desde que tenía 8 años. Busca otro tipo de defensa como buscarle a Maximino pareja. En sentido análogo se ha pronunciado Purificacion, técnico de UTASI (folios 288 a 292), exponiendo que la víctima de abuso disimula, es el DIRECCION003 y trae causa de que la víctima sabe el impacto que va a generar su revelación y la existencia de posibles represalias. Tiene impotencia, sensación de parálisis, de indefensión, ya no puede hacer más. Presenta auto culpa, por no haber actuado de otra manera. El no recordar todos los detalles es un efecto de cómo funciona el cerebro. También presenta dificultad para afrontar hechos traumáticos.
* Su testimonio es espontáneo, observando coherencia entre el contenido de este y la expresión emocional.
* Las características del relato de la menor son compatibles con la evocación de una experiencia vivida.
Respecto de estos informes hemos de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual 'Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas' ( STS 15 de octubre de 2009). Y la convicción alcanzada por esta Sala viene reforzada por estos informes.
De lo expuesto se desprende que se colman las exigencias de verosimilitud del en la declaración de la víctima.
No obsta a la conclusión expuesta, las afirmaciones del acusado relativas a que su padre y hermano estaban en casa el día de los hechos ni el contenido de los audios y mensajes de WhatsApp antes referidos. Obdulio, padre de Maximino, ha realizado una exposición de lo ocurrido el día 1 de abril, idéntica a la expuesta por su hijo: Pura llegó, subió a la habitación y el pequeño también; luego le dijeron al pequeño que bajara; los vio salir del baño muertos de risa; que estuvieron en la habitación como una hora y media; luego bajaron, ella dijo que tenía hambre y luego se fueron los tres a casa de la madre de Pura. Reconoció que Pura iba a su casa casi cada día. Ciertamente, es curioso que si Pura acudía casi cada día a casa de Obdulio, éste recuerde perfectamente minuto a minuto el día 1 de abril y lo haga utilizando, palabra por palabra, lo manifestado por el acusado. En similares términos se ha pronunciado Arturo, hermano de Maximino, si bien ha entrado en contradicción en cuanto a si él ya estaba en casa cuando Pura llegó o si fueron juntos, Pura y él a su casa, no dando explicación coherente al respecto, pues simplemente afirmó que ella iba muchas veces a su casa. También ha manifestado que su padre abrió la puerta de la habitación de Maximino, cuando estaban los tres dentro, apertura que no ha referido Obdulio. También Arturo ha manifestado 'subimos donde mi hermano', en plural, cuando tanto Maximino como Obdulio han manifestado que primero subió Pura y luego Arturo.
En relación con los audios y mensajes, reconocidos por Pura, no le restan credibilidad, pues como han explicado las técnicos, la indefensión aprendida de Pura, hace que ésta disimule ante terceros. Y es lo que Pura ha hecho siempre: disimular, callar y no contar nada, hasta que los actos han llegado a uno, el enjuiciado, que ha hecho que ésta revelara lo sucedido.
3º.- Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En cuanto a este requisito, Pura ha mantenido la misma narración desde el principio hasta el juicio oral. Así consta en las distintas declaraciones que ha realizado, tanto en policía, a presencia de su madre que lo ha relatado, como a las Técnicos de UVASI y UTASI, y también en la Fundación ANAR (folio 226), no existiendo contradicciones esenciales en los distintos relatos realizados. Además, como ha explicado la técnico NUM005, y también Purificacion, la falta de recuerdo sobre algunos detalles, es mecanismo de defensa del cerebro, y demuestra que es un relato de un hecho vivido y no un relato aprendido.
En conclusión y por lo expuesto, consideramos que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado en los términos reflejados en los hechos probados de la presente sentencia.
Valorada en los términos expuestos la prueba practicada, debemos entrar en el análisis de la calificación jurídica del relato fáctico.
El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del art. 183.2 y 3 del CP. En igual sentido la Acusación particular.
En el informe efectuado por el Ministerio Fiscal, y por lo que respecta a la calificación jurídica, se afirma que Pura estaba paralizada por el miedo, que entró ella en la habitación, pues ya hacía más de un año que no pasaba nada, pero no podía pedir ayuda pues ¿a quién se la iba a pedir?. Existe intimidación ambiental, Maximino le decía 'te echarán la culpa a ti'. La Acusación particular hizo suyo el informe del Ministerio Fiscal y en relación con este extremo en concreto, no añadió nada más.
Para la existencia del tipo penal de agresión sexual que sostiene la Acusación, se requiere:
1º.- Que el menor sea menor de dieciséis años, según la literalidad del artículo citado en su redacción operada por la Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal , y aplicable al caso por estar en vigor en el momento en que se cometen los hechos, trocándose el mero abuso sexual en agresión sexual al emplearse fuerza o intimidación en la persona del menor.
2º.- Violencia o intimidación.
3º.- Un elemento objetivo, la acción proyectada sobre el cuerpo de una persona ajena.
4º.- Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad libidinosa y sexual de satisfacer tales instintos, utilizando tanto el empleo de violencia física o intimidación, de manera que reiterada jurisprudencia mantiene que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación, suponiendo la violencia el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima.
1º) En cuanto al presupuesto de ser el menor, menor de 16 años, conviene traer a colación lo expuesto en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 de modificación del Código Penal, que ha dado una nueva redacción al art. 183 CP. Y así, se expone:
Respecto de la edad, ya decía el TS en sentencias anteriores a la reforma mencionada y en relación a la edad entonces establecida, 13 años, entre las que destaca la Sentencia 553/2014 de 30 de junio, que:
Pura contaba con la edad de 15 años al tiempo de los hechos.
2º) En cuanto a la intimidación, tiene dicho el TS en Sentencia de 15 de Diciembre de 2015, entre otras:
Por lo que respecta a la violencia, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 10155/2010 de 2 de Diciembre, dice:
En el caso enjuiciado, no se describe en los hechos objeto de acusación ninguna acción del acusado que pueda subsumirse en el concepto jurídico penal de violencia o intimidación que acabamos de exponer. Se dice
3º) En cuanto al elemento objetivo, la STS de 15.12.2016 establece:
4º) En cuanto al elemento subjetivo, dice la STS. 737/2014 de 18.11,
Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción. ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 (RJ 2016, 2821) ).
La penetración vaginal con el pene de Maximino, deviene en acción que únicamente puede ser voluntaria y consciente por parte del acusado.
Por lo expuesto, nos hallamos ante un delito de abuso sexual a menor de 16 años, del art. 183 apartado 1º en relación con el apartado 3º del CP, al no concurrir violencia o intimidación. Como indica la STS nº 517/2016 de 14/6/16 (RJ 2016, 2795), Recurso 1632/2015 , Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez :
Del delito es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Maximino, por haber realizado directa y materialmente los hechos que los integran, conforme a artículos 27 y 28 del CP, siendo que, de la prueba practicada, a que precedentemente se ha hecho mérito, enerva la presunción de inculpabilidad del acusado.
Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, al haber estado la causa paralizada, por causas ajenas a la voluntad de Maximino, en varios períodos, siendo que la instrucción ha tenido una duración de más de tres años, a pesar de ser una instrucción sencilla.
La causa se inicia con el atestado presentado el 30.6.2016, dando lugar al Auto de 5.7.2016, y recabándose la HHP del investigado, la identificación de los testigos que obran en el atestado, el reconocimiento forense de Pura, ofrecimiento de acciones y declaración de perjudicada, y declaración de investigado (folios 39 a 41). No se recibe declaración al investigado hasta septiembre de 2016(folios 61 a 63), y Pura no comparece al forense(folio 65), donde estaba citada en septiembre de 2016. En ese mismo mes, se recibe declaración a la madre de Pura y se hace el ofrecimiento de acciones(folios 66 a 68). Durante octubre y noviembre de 2016, se tramita orden de protección, y designación de abogado de oficio para la denunciante (folios 76 a 95) y cotejo de mensajes (folio 106). Se cita nuevamente a Pura al forense (folio 98) para diciembre de 2016. En fecha 2.1.2017 (folios 136 a 138) se dicta auto de ampliación del plazo de instrucción hasta el 5.7.2017. En fecha 8.2.2017, se une el informe psicológico forense. En fecha 2.6.2017, el investigado notifica su cambio de domicilio(folio151). Hasta el 5.9.2017(folio 167), no se hace nada más, y en esa fecha se acuerda recibir declaración testifical por videoconferencia, para octubre de 2017. En noviembre de ese año, el investigado vuelve a comparecer y manifiesta que cambia de domicilio (folio 181). De ahí, hasta mayo de 2018 (folio 182), no se hace diligencia alguna, acordándose por Auto de 22.6.2018, diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal (folio 183). En julio de 2018 (folios 196 a 274) se recibe el expediente de Pura del Servei d'Infancia i Familia del Consell Insular. El 27.7.2018 (folios 275 a 278) se hace el ofrecimiento de acciones a Pura y se le oye en declaración. En septiembre de 2018, se realizan testificales varias (folios 279 a 282). En noviembre de 2018 (folios 288 a 292) se recibe el Informe de la UTASI, y no se proveé hasta febrero de 2019, en que se acuerda que en febrero de 2019, se ratifique la técnico NUM005 respecto del informe de UVASI. En marzo de 2019 se transforma el procedimiento en sumario por Auto de 27.3.2019 (folios 299 y 300) y hasta julio de 2019 (folios 303 y 304) no se dicta auto de incoación de sumario, sin que en esos cuatro meses se realice diligencia alguna. En la misma fecha se acuerda el procesamiento (folios 305 a 308), se realiza la indagatoria y se dicta conclusión de sumario en julio de 2019 (folios 313 a 316). En agosto se acuerda elevar la causa a esta Audiencia, siendo la recepción el 5.9.2019.
La fase intermedia ha ido de septiembre de 2019 a enero de 2020, y el juicio oral ha sido señalado dos veces: en noviembre de 2020 y mayo de 2021.
El total desde el inicio del procedimiento, 5 de julio de 2016, hasta el dictado de la presente, han supuesto casi 5 años para un procedimiento que no es especialmente complejo.
Por lo anterior, entendemos que la atenuante ha de ser considerada como muy cualificada.
En cuanto a la pena a imponer al acusado, hemos de partir de la señalada a la calificación de los hechos como delito de abusos sexuales a menor de 16 años de edad ( arts. 183. 1º y 3º del C.P.), de 8 a 12 años de prisión.
Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, establece el art. 66.2 CP, no concurriendo agravante, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo el número y entidad de dichas atenuantes. Entendemos que la dilación sufrida por esta causa justifica que la pena se imponga bajando dos grados, esto es, de 2 a 4 años de prisión.
Y, en este marco penológico, atendiendo a que Maximino contaba con 18 años y Pura 15 años, si bien le quedaban escasos días para cumplir los 16 años, unido a que Maximino carece de antecedentes penales, concluimos que la pena ha de imponerse en el mínimo legal, es decir, 2 años de prisión.
En aplicación del art. 56 CP, dicha pena conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Al amparo del art. 57 CP, procede la imposición de una pena accesoria consistente en la PROHIBICION de aproximación a menos de 500 metros de Pura y de comunicación con la misma por cualquier medio por plazo de 5 años. Creemos que esta respuesta punitiva en este caso se adecua a las exigencias de proporcionalidad, por un lado, y de culpabilidad, por otro, con los relevantes fines específicos de protección en juego, en particular el derecho de la víctima a un adecuado nivel de seguridad, que se convierten en una verdadera obligación positiva para los Estados, tal como proclama el TEDH, (entre otras, SSTEDH, caso Opuz c. Turquía de 9 de junio de 2009 (TEDH 2009, 65) ; caso E.S c. Eslovaquia, de 15 de septiembre de 2009 (JUR 2009, 388504) ; caso Kalucza c. Hungría, de 24 de abril de 2012 (JUR 2012, 142841) ).
Finalmente, de conformidad con la literalidad del art. 192 del CP en relación con el art. 106 del mismo Cuerpo legal, procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada, que consistirá en prohibición de aproximación y comunicación con Pura y obligación de someterse a un programa terapéutico destinado a personas autoras de delitos contra la libertad sexual, por tiempo de 5 años, y a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión que se impone.
Por el Ministerio Fiscal se ha interesado que el acusado indemnice a Pura, en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del art. 576 LEC. Por la Acusación particular se solicita una indemnización de 12.000 euros, atendiendo a que Pura no sólo presenta daños psicológicos por estos hechos, que lleva en tratamiento desde entonces, que ha tenido un intento de suicidio, sino que, además, se ha tenido que cambiar de municipio y de colegio, y se ha perdido la relación con la familia.
La responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo viene establecida en los arts. 109 y siguientes del CP.
Para decidir sobre esta cuestión es preciso referirse a la STS de 15 de Abril de 2010, la cual incide en la dificultad a la que se enfrentan los órganos judiciales en estos casos, dado que no se suele disponer de una prueba que permita cuantificar, con criterios económicos, la indemnización que procede. Por ello, plantea como elementos para fijar la indemnización de una magnitud muy diversa y no homologable, la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como a las circunstancias personales de los intervinientes.
Más recientemente la STS de 23 de mayo de 2018 nos dice: '
Pura está en tratamiento psicológico y psiquiátrico a consecuencia de estos hechos, presentando la sintomatología que hemos expuesto y que ha sido relatada y explicada tanto por la técnico NUM005 de la UVASI como Purificacion de la UTASI.
En su virtud, entendemos que procede imponer una indemnización de 6.000 euros y no la cantidad solicitada por la Acusación particular, atendiendo a las cantidades que esta sección impone por este concepto y, además, atendiendo a la edad de Pura al tiempo de los hechos, ya en la adolescencia y no en la infancia propiamente dicha, así como el hecho de que si bien existen consecuencias postraumáticas se hallan en fase de mejoría. Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
I.- Debemos
II.-
III.- Se imponen
Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.
Una vez firme la presente, procédase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.