Sentencia Penal Nº 60/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 641/2019 de 15 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

LTD6

37051530

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N.I.G.:28.074.00.1-2014/0014631

Procedimiento Abreviado 641/2019

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Leganés

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2045/2014

SENTENCIA Nº 60/2021

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MARÍA ALAÍZ VILLAFÁFILA

Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO

En Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa registrada al número de Rollo 641/2019 PAB, e instruida con el nº 2045/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Leganés, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un DELITO DE ESTAFA y un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, en el que aparece como acusado D. Prudencio, con DNI número NUM000, mayor de edad, natural de Cartagena, nacido el NUM001 de 1973, hijo de Romualdo y de Loreto, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA y defendido por la Letrado DÑA. EVA LODEIRO ESTRAVIZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido D. Silvio, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS y asistido por el Letrado D. ALFONSO SERRANO GIL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer a este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 4 de Leganés se siguió el Procedimiento Abreviado nº 2045/2014, en el que se formuló acusación por parte de la representación procesal de D. Silvio contra D. Prudencio, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el art. 259.2 del Código Penal, y de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 en relación con el art. 250.6 del Código Penal, siendo el acusado autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de las siguientes penas:

a) Por el primero de los delitos, la pena de dos años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros.

b) Por el segundo de los delitos, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de diez euros.

Además, interesó la condena del acusado a indemnizar a D. Silvio y a su esposa Doña Sagrario en la cantidad de 186.000 euros por el primero de los delitos, y en la cantidad de 40.000 euros por el segundo, más los intereses legales del art. 576 de la LEC, cantidades de las que deberá responder como responsable civil subsidiario, la entidad RAVE ANYWHARE S.L.

Por último, interesó la condena del acusado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal, en cambio, interesó a libre absolución del denunciado al considerar que los hechos objeto de enjuiciamiento no eran constitutivos de ilícito penal.

La defensa del acusado, en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por esta Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día 11 de febrero de 2021 que tuvo lugar con asistencia todas las partes.

TERCERO.-Iniciado el acto de juicio y resuelta la cuestión previa planteada por la defensa y que consistió en la aportación de nueva documental, con cuya admisión se mostraron conformes las otras partes, se procedió a la práctica de la prueba con el resultado que consta en autos y que consistió en interrogatorio del acusado, testifical y documental.

QUINTO.-Una vez practicada la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Emitidos los correspondientes informes finales y concedido el derecho a la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que el día 1 de septiembre de 2012 D. Prudencio, con DNI número NUM000, mayor de edad, natural de Cartagena, nacido el NUM001 de 1973, hijo de Romualdo y de Loreto y sin antecedentes penales, en representación de la mercantil RAVE ANYWHARE S.L. de la que era administrador único, suscribió con la Compañía de Bebidas Pepsico S.L. un contrato de venta en exclusiva con descuento anticipado. En virtud de tal contrato se ingresó el importe de 254.176,98 euros satisfechos por la compañía en la cuenta número 2100 4654 18 2200095582 titularidad de RAVE ANYWHARE S.L.

En garantía de dicho contrato, el 7 de septiembre de 2012, el Sr. Prudencio, en la misma representación, junto con D. Silvio, su esposa Dña. Sagrario y la entidad La Caixa otorgaron ante Notario una escritura pública de contraaval con garantía hipotecaria en virtud del cual la entidad bancaria garantizaba por un importe de 186.000 euros las obligaciones contractuales de la citada mercantil RAVE ANYWHARE S.L. derivadas de aquel contrato, constituyendo en garantía de tal aval una hipoteca sobre una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela nº NUM002, del Proyecto de Compensación 'Las Villas de Sotomosilla', sita en el término municipal de Duruelo (Segovia) e inscrita en el Registro de la Propiedad de Sepúlveda como finca registral nº NUM003, al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, inscripción segunda, propiedad por mitad y en proindiviso del Sr. Silvio y la Sra. Sagrario quienes, además, afianzaban solidariamente el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contraaval.

El 14 de septiembre de 2012 se celebró entre la entidad RAVE ANYWHARE S.L., representada por el acusado, y D. Silvio un contrato privado en virtud del cual éste avalaba por un período de cuatro años a la mercantil frente a la entidad PEPSICO hasta la cantidad y límite de 250.000 euros con cargo y garantía de la vivienda unifamiliar de Duruelo ya descrita y, en concepto de contraprestación, la entidad avalada se obligaba a satisfacer al Sr. Silvio: la cantidad de diez mil euros que se declaraba ya recibida a la firma del contrato, la cantidad de cuarenta mil euros en cuatro pagos de diez mil euros cada uno a abonar en plazos acordados y la cantidad de mil euros cada mes que durara el aval, a pagar en los cinco últimos días hábiles de cada mensualidad.

Las obligaciones contractuales asumidas por la mercantil RAVE ANYWHARE lo eran para lograr financiación para la explotación de un local de ocio nocturno o discoteca inicialmente sito en la Avenida de Brasil nº 7 de Madrid y que, posteriormente tras dos o tres meses de explotación, pasó a estar ubicado en la localidad de Alcobendas, donde el nuevo negocio estuvo en funcionamiento unos meses más. Tales negocios fueron explotados por el Sr. Prudencio con la ayuda de D. Gonzalo, D. Gustavo y D. Hermenegildo.

Las obligaciones asumidas frente a Pepsico resultaron finalmente incumplidas por los que la citada mercantil ejecutó el aval y, seguidamente, el Sr. Silvio y la Sra. Sagrario tuvieron que hacer frente al pago a favor de La Caixa de 201.574,84 euros el 25 de julio de 2014.

Además, salvo el pago de los 10.000 euros que se declaraban recibidos y de otros 1.000 euros, resultaron igualmente incumplidas las obligaciones derivadas del contrato privado de aval suscrito entre RAVE ANYWHARE y D. Silvio.

Sin embargo, no consta acreditado que el acusado, de manera consciente y deliberara colocara a la sociedad de la que era administrador único en situación de insolvencia con la finalidad de eludir el pago de las cantidades derivadas de aquellas obligaciones. Tampoco consta acreditado que al tiempo de asumir tales obligaciones el acusado tuviera intención de no hacer frente a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Dado que la acusación particular, como se recoge en el apartado de antecedentes de hecho de la presente resolución, considera que los hechos objeto de enjuiciamiento serían constitutivos de un delito de estafa y de un delito de insolvencia punible, resulta adecuado analizar la configuración legal de cada uno de estos ilícitos penales para, seguidamente, valorando la prueba practicada en el acto del juicio, analizar si en el caso presente consta suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos del tipo.

Comenzando por el delito de estafa, su modalidad básica viene recogida en el art. 248 del Código Penal que considera que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilicen engaño bastante para producir error en otro, induciendo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 ROJ: STS 4430/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4430 que: 'El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos'.

Partiendo de estas premisas, es también consolidada la jurisprudencia que reconoce la posibilidad de que concurra el delito de estafa en el ámbito de un negocio jurídico de carácter civil dando lugar a lo que se ha venido a denominar 'negocio jurídico criminalizado'. Tal modalidad parte del incumplimiento por una de las partes de la obligación contractual que le corresponde en el seno de tal negocio jurídico y, por tanto, la dificultad estriba en determinar cuándo dicho incumplimiento resulta punible y merecedor del reproche penal por incardinarse en el delito de estafa, y cuándo concurre un mero dolo civil y ha de acudirse a dicha jurisdicción para reclamar. Recoge la STS 539/2019, de 5 de noviembre, con citas textuales de las STS 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Pues bien, recoge la STS nº 381/2020, de 8 de julio, 'que esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras) (...) Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96)'.

Debiendo concurrir, por lo tanto, en esta modalidad de estafa, un propósito defraudatorio previo o simultáneo a la celebración del negocio jurídico, en cuanto hecho psíquico o de naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, podrá ser aprehendido, más que comprobado, por una constelación de indicios que, enlazados entre sí equivalgan a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios constituirá el verdadero objeto de la determinación probatoria.

SEGUNDO.-Interesa la acusación particular la condena del Sr. Prudencio como autor de un delito de insolvencia punible del art. 259.2 del Código Penal que castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien cause una situación de insolvencia mediante alguna de las siguientes conductas (art 259.1):

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

La STS nº 756/2014, de 28 de octubre, en referencia a este delito (tipificado antes de la reforma operada por la LO 1/2015 en el art. 260 del CP) establece que:

'- Objetivamente se requiere que el comportamiento del autor sea la causa de una situación de crisis o insolvencia del deudor, resultado que pueda imputársele a aquél, porque haya dado lugar ilícitamente al riesgo de tal situación con derivado perjuicio para las posibilidades de satisfacción del crédito de terceros contra el deudor. Tanto si determina ese resultado, como si el producido meramente agrava la crisis o insolvencia de otro origen.

- Y subjetivamente se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto. Un dolo que puede mostrase genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto.

La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual.

Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor'.

TERCERO.-A tenor del contenido de los anteriores fundamentos jurídicos, la condena del acusado Sr. Prudencio por el delito de estafa del que viene siendo acusado sólo puede sustentarse en la acreditación de la concurrencia en él de una voluntad inicial o simultánea de incumplir las obligaciones contractuales derivadas del contrato de venta exclusiva con descuento anticipado suscrito con la Compañía de Bebidas Pepsico S.L. que determinaría, en consecuencia, la ejecución del aval otorgado por el querellante Sr. Silvio y su esposa. Y estima este Tribunal que la prueba practicada en el acto del juicio no resulta suficiente para alcanzar tal conclusión.

La suscripción del contrato entre la sociedad de la que el acusado era administrador único Rave Anywhare S.L. y la mercantil Pepsico S.L., la constitución del aval personal y con garantía hipotecaria sobre un bien inmueble propiedad del Sr. Silvio y de su esposa para afianzar las obligaciones derivadas de aquel contrato y la suscripción del contrato privado de aval entre el acusado y el querellante por el que se establecía una remuneración a favor de éste, son hechos incontrovertidos en cuanto reconocidos por ambos en sus declaraciones en el acto del juicio y acreditados con la documental obrante en autos.

El incumplimiento de las obligaciones derivadas de aquel contrato, la ejecución del aval por parte de Pepsico S.L. contra la entidad La Caixa, la repetición de ésta contra los avalistas solidarios y el impago de parte de la retribución pactada en el contrato privado de aval, son hechos igualmente incontrovertidos que fueron reconocidos en el acto del juicio y que se acreditan documentalmente.

La cuestión litigiosa se reduce, como se ha anticipado, a determinar si consta acreditado que al tiempo de suscripción de aquellas obligaciones contractuales concurría en el acusado una voluntad de incumplirlas que determine el nacimiento del ilícito penal. Y esa voluntad defraudatoria, en cuanto hecho psíquico, sólo puede aprehenderse mediante indicios que han de estar plenamente probados y que han de conducir a aquella conclusión a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (sobre el valor de la prueba indiciaria STS 689/2017, de 20 de febrero).

Estima este Tribunal que no existe en el caso presente posibilidad de deducir tal voluntad de la conducta desarrollada por el acusado previa a la concertación del negocio jurídico con el querellante. Sin llegar a entrar en el terreno de la autotulela que ha de ser exigida a quien asume un negocio jurídico de tal envergadura económica (de 186.000 euros en la escritura pública y de 250.000 euros en el contrato privado de aval), cuestión que ha sido matizada por la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (entre otras STS de 6 de febrero de 2020), es lo cierto que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprende la existencia de una previa relación de confianza entre el querellante y el acusado que justificara la fe de aquél en el éxito del negocio jurídico y sobre la que asentar el ardid de éste. Ya el auto de esta misma Audiencia, Sección 4ª, de 15 de abril de 2015 por el que se revocaba uno de los sobreseimientos provisionales acordados en la fase de instrucción por considerarlo prematuro, indicaba la conveniencia de indagar sobre las razones por las que el querellante consintió en prestar el aval. Y ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio entorno a esta cuestión.

Así, tanto el querellante como el acusado convinieron en afirmar en el plenario que se habían conocido a través del testigo D. Hermenegildo a quien, sostuvo el propio querellante, conocía del barrio y, sostuvo el testigo, de 'lugares comunes'. El propio querellante vino a reconocer que sólo habló con Prudencio en pocas ocasiones. Y manifestó de forma genérica y ambigua que había decidido prestar el aval porque conocía a Hermenegildo y a Gustavo del barrio y pensó que de esta manera ellos podían conseguir un trabajo. Tales afirmaciones llevan a pensar que ninguna relación de confianza existía entre D. Silvio y D. Prudencio, que tampoco parecía existir entre D. Silvio y D. Hermenegildo, que en el proceso de convencerle el acusado no tuvo una participación activa, que más bien fue el Sr. Hermenegildo quien propuso el negocio al Sr. Silvio y que éste aceptó por un interés difuso e inconsistente, a criterio de este Tribunal, de garantizar un trabajo para alguien con quien no mantenía una verdadera relación de amistad.

Tampoco es posible deducir la voluntad defraudatoria de la conducta desarrollada por el acusado de forma simultánea a la celebración del negocio jurídico. La suscripción de todos los contratos tenía como objeto la explotación de un negocio de ocio nocturno que, efectivamente, se estableció en la Avenida de Brasil de Madrid y que desarrolló su actividad durante dos o tres meses, tal y como reconocieron no sólo el querellado sino los dos testigos que depusieron en el acto del juicio, D. Hermenegildo y D. Gustavo, quienes participaron de forma activa en la gestión del negocio como ellos mismos vinieron a reconocer. Y, cerrado este local, por causas que no han quedado suficientemente acreditadas dadas las versiones contradictorias ofrecidas a este respecto por todos los que depusieron en el acto del juicio, se abrió un nuevo local en la ciudad de Alcobendas con la misma actividad que estuvo en funcionamiento durante unos ocho o nueve meses (según reconocieron igualmente el acusado y los testigos).

Por otro lado, el propio querellante vino a reconocer que percibió de la remuneración pactada los primeros diez mil euros y otros mil de las cantidades mensuales acordadas. Y, del extracto de la cuenta bancaria titularidad de la mercantil Rave Anywhare S.L. se acredita igualmente que en un primer momento fueron atendidas las obligaciones asumidas con la compañía de bebidas.

Descartados estos indicios, la acusación particular deduce la voluntad defraudatoria del acusado del alto volumen de ingresos que éste obtuvo de la explotación de los dos negocios (el de la Avda. de Brasil primero y el de Alcobendas después) que convierte en injustificado el impago. Este planteamiento resulta incompatible, per se, con la doctrina jurisprudencial del negocio jurídico criminalizado que ha sido expuesta ya en la presente resolución y que excluye el dolo subsequens. Y así, sólo podría hablarse de un delito de estafa si el acusado hubiera tenido una voluntad de incumplir sus obligaciones en la previa y absoluta certeza de que el negocio que se iba a comenzar a explotar iba a ser exitoso e iba a permitir obtener unos ingresos más que suficientes para atender las obligaciones contractuales asumidas con Pepsico y el querellante. Y esa previa certeza no se acredita en el presente caso.

Pero es más, tampoco considera este Tribunal que conste suficientemente acreditado en autos ni el volumen de ingresos de las discotecas que se montaron, ni que tal volumen fuera suficiente para atender los pagos convenidos.

El acusado manifestó en su declaración en el acto del juicio que los ingresos obtenidos en la explotación de ambos negocios fueron insuficientes e impidieron, en un momento dado, atender las obligaciones contraídas con Pepsico S.L. y con el Sr. Silvio. Pero fue incapaz de explicar en el acto del juicio qué volumen de ingresos o gastos tenían los locales para valorar esa insuficiencia.

Frente a ello el único elemento de prueba sobre los ingresos y beneficios obtenidos por la explotación de los negocios lo constituye la testifical prestada por el Sr. Hermenegildo y el Sr. Gustavo. Ambos, junto con D. Gonzalo (que no fue propuesto como testigo por ninguna de las partes), colaboraron estrechamente con el acusado en la gestión de ambos locales de ocio como vinieron a reconocer en sus declaraciones, pues ambos afirmaron haber participado en las labores de arqueo de caja (que se realizaban bien a mitad de la noche, bien al cierre del local, bien al día siguiente), en el pago a trabajadores y a proveedores y en la gestión del negocio durante la semana. Y con esta perspectiva, ambos llegaron a afirmar que el volumen de ingresos en los locales ascendía a unos veinte mil o veintidós mil euros a la semana, en el caso de la discoteca de la Avda. de Brasil, con un beneficio neto de unos quince mil euros al mes; y a unos diez mil euros a la semana, en el caso de la discoteca de Alcobendas, con un beneficio neto de entre ocho mil y diez mil euros al mes.

Pero de estas afirmaciones a tanto alzado no existe ninguna otra acreditación. No obra incorporado a la causa ni un solo documento que permita conocer el importe de los ingresos ni el importe de los gastos. No existe declaración tributaria alguna, ingresos en cuenta bancaria, nóminas o facturas de proveedores que pudieran contribuir a dar verosimilitud a lo declarado por ambos testigos. Y, en realidad, de sus manifestaciones es posible concluir que tal documental no existió en realidad pues ambos vinieron a reconocer que los ingresos en su práctica totalidad eran en efectivo y que los pagos (a trabajadores, a la propiedad del local y a proveedores) sorprendentemente también, poniendo de manifiesto, por tanto, una actividad empresarial ajena a las buenas prácticas fiscales y contables y que se desarrollaba íntegramente en el ámbito de la economía sumergida.

Que el volumen de ingresos obtenido por la explotación de ambos negocios fue tan alto como para hacer injustificable el impago de las obligaciones contractuales asumidas y deducir de ello no sólo la voluntad defraudatoria del acusado sino su ánimo de lucro, podría inferirse indiciariamente si se acreditara que el Sr. Prudencio incorporó tales beneficios a su patrimonio o realizó actos de disposición de tales cantidades que hubieran evidenciado un alto nivel de vida. Pero nada de esto concurre en el caso presente. La averiguación patrimonial del acusado acredita que carece de solvencia económica y no consta que durante la explotación de ambas discotecas gozara de mayor capacidad.

Es cierto que las resoluciones que fueron dictadas durante la instrucción de la causa por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial y que revocaron los sobreseimientos acordados por el Juzgado de Instrucción, otorgaron valor a las manifestaciones hechas en aquella fase por los dos testigos sobre el volumen de ingresos de las discotecas. Pero no puede obviarse que la valoración realizada en aquel momento lo era sobre indicios, no sobre pruebas y que, por tanto, tales manifestaciones se consideraron suficientes para justificar la continuación de la causa y, posteriormente, la apertura de juicio oral, pero se consideran insuficientes, a criterio de esta Sala, para enervar la presunción de inocencia y sustentar un fallo condenatorio.

Todo lo expuesto permite concluir que no queda debidamente acreditada la perpetración del delito de estafa lo que conduce, necesariamente, a la libre absolución del acusado por esta infracción penal.

CUARTO.-A idéntica conclusión se llega respecto del delito de insolvencia punible por el que se formula también acusación.

Para empezar, de las conductas descritas en el art. 259.1 (al que se remite el art. 259.2) sólo podría resultar de aplicación al presente caso la fórmula de cierre contenida en el apartado 9º y consistente en realizar cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor.

Pero la imposibilidad ya descrita en el anterior fundamento jurídico de conocer la verdadera situación económica de los negocios explotados y la imposibilidad de acreditar que el acusado incorporó a su patrimonio particular o dispuso en beneficio propio de los supuestos beneficios para excluirlos de la acción de los acreedores impide concluir que fuera precisamente la conducta del Sr. Prudencio la causante de su insolvencia (requisito objetivo del tipo) y que además, tal conducta se desarrollara precisamente con la intención de provocar tal insolvencia y perjudicar a sus acreedores.

Más bien, del resultado de la prueba lo que se desprende, a criterio de este Tribunal, es una administración caótica, no sujeta a ninguna clase de control interno o externo que condujo al fracaso económico de los negocios y al incumplimiento sobrevenido de las obligaciones contractuales asumidas para el inicio de la explotación. Conducta ésta que, sin duda, ha generado un grave perjuicio al querellante pero que carece de relevancia penal.

Lo expuesto conduce, por tanto, a la libre absolución del acusado.

DÉCIMO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sensu contrario, en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar las costas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Prudencio, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, de los delitos de ESTAFA y de INSOLVENCIA PUNIBLE de los que venía siendo acusado

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.