Sentencia Penal Nº 60/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2669/2018 de 12 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.43.1-2010/0575231

Procedimiento Abreviado 2669/2018

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 18/2011

SENTENCIA Nº 60/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a 12 de julio de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 2669/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Bernardo, nacido el NUM000 de 1963 en Madrid, hijo de Cayetano y de Serafina, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, y contra 'CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN, S.A.',como responsable civil subsidiaria; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Meléndez Alonso; la acusación particular formulada en nombre de 'FIESTA DOMINICAN PROPERTIES, S.A.', 'FIESTA BAVARO HOTELS, S.A.' y 'FIESTA HOTEL & RESORTS, S.L.', representada por la Procuradora Dª. María Rosario Villanuevas Camuñas y asistida de los Letrados Dª. Celsa López Regost y D. Joaquín Yvancos Muñiz; y dicho acusado, representado por el Procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica y defendido por el Letrado D. Manuel Ollé Sesé; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-En la primera sesión del juicio oral y antes de su inicio, el Tribunal informó a las partes de que, con arreglo a la documentación incorporada al Rollo de Sala, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid había declarado concluso el procedimiento concursal de la mercantil 'CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN, S.A.' y acordado la extinción de la persona jurídica deudora, librando mandamientos para inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, que habían sido inscritos con fecha 17 de marzo de 2021, ante lo cual, la acusación particular renunció a reclamar la responsabilidad civil subsidiaria de 'CERTUM'.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 250.1.5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el acusado, Bernardo, para quien pidió la imposición de las penas de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnizara a 'FIESTA DOMINICAN PROPERTIES, S.A.', 'FIESTA BAVARO HOTELS, S.A.' y 'FIESTA HOTEL & RESORTS, S.L.' en la cantidad de 4.100.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, con aplicación de los intereses de demora del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expresando en su informe que dentro de las costas debían ser incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución del acusado, con las costas procesales de oficio, por no ser constitutivos de delito los hechos que se le atribuían.

CUARTO.-El Letrado de Bernardo planteó como cuestión previa la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber acusación válidamente formulada, dado que la querella se interpuso por el Grupo 'FIESTA', que carece de postulación, por ser el poder presentado general y especial para pleitos, así como para interponer querella, pero sin existir firma del querellante ni ser el poder para un hecho delictivo concreto, defecto procesal que no es subsanable en este momento, de modo que, al no haber acusación por parte del Ministerio Fiscal, procedería el sobreseimiento libre de la causa. Por otro lado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, al no ser su conducta susceptible de calificación delictiva, y la expresa condena en costas a la acusación particular.

Hechos

En el presente procedimiento ha sido acusado Bernardo, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, que fue Director General de 'CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN, S.A.' entre los meses de octubre de 2000 y marzo de 2009.

Las empresas querellantes, 'FIESTA DOMINICAN PROPERTIES, S.A.', 'FIESTA BAVARO HOTELS, S.A.' y 'FIESTA HOTEL & RESORTS, S.L.', aunque en puridad no formaban un grupo de empresas, contaban con ciertos vínculos entre ellas y se han presentado en la causa como 'GRUPO FIESTA HOTELS'.

'GRUPO FIESTA HOTELS' suscribió el 26 de julio de 2008 un contrato en calidad de promotor con la constructora dominicana 'CICCARCHT, CONSTRUCCIONES CIVILES Y ARQUITÉCTÓNICAS, CxA', para la ejecución de diversos proyectos, entre ellos:

- El Proyecto 'ROYAL ISLAS', para la ampliación de las 'Royal Suites' (232/250 habitaciones y piscina) en el Resort 'GRAN PALLADIUM' de Playa Bávaro en la República Dominicana.

- La verja `perimetral del campo de golf, muro perimetral de bloque que debía ser construido en los linderos de unos terrenos propiedad de los querellantes y que iba a ser destinado a un futuro desarrollo inmobiliario con campo de golf.

- El proyecto de desbroce y limpieza del campo de golf, para desbrozar y sacar del terreno el material cortado en un área de 257 hectáreas.

El presupuesto provisional para esos proyectos era de 14.510.000 USD.

En el mes de abril de 2008, 'CICCARCHT' ya había facilitado los primeros planos de cimentación y armado y dado comienzo a la ejecución de las obras.

'GRUPO FIESTA HOTELS' contrató a 'CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN, S.A.' para la prestación del servicio consistente en el control y vigilancia del proyecto y ejecución de las obras a realizar por 'CICCARCHT'. 'CERTUM' elaboraba informes y validaba las certificaciones emitidas por la constructora para que el promotor, 'GRUPO FIESTA', procediese a realizar los pagos oportunos a 'CICCARCHT' sobre los trabajos efectivamente realizados

Para el cometido contratado y labores de comprobación 'CERTUM' desplazó a la Republica Dominicana a sus técnicos, Angelica, Gaspar, Germán y Heraclio, que dependían del arquitecto superior de 'CERTUM', Hipolito, que también se encontraba físicamente en la isla.

El acusado, en calidad de Director General de 'CERTUM' era quien debía dar el visto bueno de que lo certificado provisionalmente por la constructora era correcto, a la vista delo informado por sus técnicos.

'CICCARHT' libró tres certificaciones de obra correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2008, a las que el acusado dio su conformidad.

Los trabajos realizados por 'CICCARCHT' fueron defectuosos por la deficiente ejecución de un número importante de elementos estructurales y constructivos, con errores reiterados.

El 24 de octubre de 2008, se rescindió el contrato entre 'CICCARCHT' y la promotora, firmando por ella 'FIESTA BÁVARO HOTELS, S.A.'.

'GRUPO FIESTA' encargó dos informes periciales en os que se dictaminó, que las certificaciones de 'CICCARHT' no se correspondían con el avance de los trabajos ni con el contrato firmado, que se produjeron anticipos a cuenta para la provisión de materiales que no se materializaron en su acopio y/o provisión y que no se aplicaron retenciones definidas en el contrato, valorándose los defectos mencionados en 5.377.083.13 USD.

Fundamentos

PRIMERO.-Al haberse diferido la resolución de la cuestión previa planteada por la defensa para no impedir el correcto desarrollo del proceso, la Sala debe ante todo dar respuesta a su reclamación, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y petición de sobreseimiento libre de la causa, al no existir acusación válidamente formulada, ante la alegada insuficiencia del poder con el que había actuado el 'GRUPO FIESTA' a lo largo del procedimiento, que no incluía la persecución de un hecho delictivo concreto, defecto que, en su criterio, no podía ya ser subsanado.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo en sus sentencias nº 316/2013, de 17 de abril, y 890/2013, de 4 de diciembre, conforme a las cuales:

La tutela judicial efectiva exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa ( SSTC 26/1993, de 25 de enero, 316/1994, de 28 de noviembre). Ahora bien, no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada ( SSTC 10671983, 48/1984, 48/1986, 149/1987, 35/1989, 163/1990, 8/1991, 33/1992, 63/1993, 29071993, 270/1994, 15/1995). En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el artículo 24 de la Constitución Española. Además, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano jurisdiccional. Ni la ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 de la Constitución Española; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (vid. SSTC 16771988, 10171989, 50/1991, 64/1992, 9171994, 280/1994, 11/1995, 109/2002, 141/2005, 62/2009, 25/2011). Si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a éste le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquéllos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte ( STC 128/2005).

La querella es aquel acto procesal consistente en una declaración de voluntad dirigida al órgano judicial competente, por la que el sujeto de la misma, además de poner en conocimiento de aquél la noticia de un hecho que reviste caracteres de delito, solicita la incoación de un proceso contra una o varias personas determinadas, así como que se le tenga por parte acusadora en el mismo, proponiendo que se realicen los actos encaminados al aseguramiento y comprobación de los efectos de la pretensión punitiva.

El artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula los requisitos formales de la querella, entre los que se incluye su presentación por medio de Procurador con poder bastante, que los tribunales vienen entendiendo como un poder 'especialísimo' para la persecución de un hecho punible concreto, sin que sea suficiente un poder con cláusula para ejercitar acciones penales en general ( STS 810/2012, de 25 de octubre).

La querella cumple una doble finalidad: -por un lado, es un medio de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la 'notitia criminis', conforme al artículo 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al igual que la denuncia ( artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y el atestado ( artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); -por otro lado, constituye un medio a través del cual los querellantes se convierten en parte procesal ( artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Consecuentemente, resulta que la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión (vid. STS 298/2003).

Con arreglo a la anterior doctrina jurisprudencial, consideramos que, aun cuando, efectivamente, los poderes de las mercantiles querellantes no hacían referencia a la persecución de un hecho delictivo concreto, el procedimiento se inició válidamente, no obstante el subsanable defecto en el apoderamiento de la acusación particular, y que la defensa del acusado pudo alegar con anterioridad la indefensión que ahora invoca e interesar las correspondientes nulidades en defensa de sus legítimos intereses (lo que hubiera permitido la subsanación del defecto), pero no lo ha hecho hasta el plenario (el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid admitió a trámite la querella frente al acusado y otros por delitos de falsedad documental y estafa por auto de 31 de marzo de 2011, el acusado compareció como querellado y tuvo cumplido conocimiento de las actuaciones sin cuestionar su condición ni poner de manifiesto el defecto procesal hasta el inicio de las sesiones del juicio oral el 28 de junio de 2021 -ni siquiera hizo alusión a la insuficiencia del poder en su escrito de defensa-), de manera que, siendo, además, el defecto del poder una mera anulabilidad subsanable y patente desde un principio la voluntad de la parte querellante de dirigir la acción penal contra Bernardo por el delito aquí enjuiciado, la pretensión de sobreseimiento por indefensión, formulada diez años después de la incoación de la causa, es desproporcionada y no cabe acceder a la misma, sobre todo, teniendo en cuenta que no se ha acreditado que se haya ocasionado un perjuicio real con merma del derecho de defensa.

SEGUNDO.-La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario, con vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes la declaraciones del acusado, Bernardo, las de los testigos, Gaspar, Nicolas, Angelica, Patricio, Porfirio, Remigio, Hipolito; los informes periciales emitidos por 'INTERCONTROL, S.A.' ('INFORME TÉCNICO DE LA VALORACIÓN DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR EL GRUPO FIESTA EN LA PLAYA BÁVARO DE LA REPÚBLICA DOMINICANA'), ratificado en el juicio oral por Ruperto, y por 'IPM BUREAU VERITAS, SAU' ('INFORME TÉCNICO SITUACIÓN DE LAS OBRAS FIESTA BÁVARO HOTELS, SA GRAN PALADIUM PALACE, CAMPO DE GOLF, MURO PERIMETRAL PLAYA BÁVARO-REPÚBLICA DOMINICANA'), ratificado en el juicio oral por Luisa y Simón, así como la abundante documentación acompañada por las partes (contratos, correos electrónicos, informes, fotografías, presupuestos, facturas, proyectos, actas, requerimientos notariales, sentencias del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, etc.).

Los anteriores medios probatorios, valorados de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, han permitido conocer las circunstancias de los proyectos del 'GRUPO FIESTA' en Playa Bávaro, la contratación de 'CICCARCHT, CONSTRUCCIONES CIVILES Y ARQUITÉCTÓNICAS, CxA' para la ejecución de las obras y de 'CERTUM CONTROL TÉCNICO DE LA EDIFICACIÓN, S.A.' para su control y vigilancia, la necesidad de que las certificaciones de obra contaran con el visto bueno de 'CERTUM' y, específicamente, de su Director General, Bernardo, para proceder a su abono, la defectuosa realización de los trabajos por 'CICCARCHT', la aprobación por el acusado de las certificaciones de obra correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2008, las irregularidades que presentaban las certificaciones, según los peritos de 'GRUPO FIESTA', y el perjuicio que se dice ocasionado a los querellantes.

TERCERO.-Los elementos o requisitos del delito de estafa son: un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación; error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos; acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios; ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados; nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado (vid. SSTS 162/2018, de 5 de abril, 287/2021, de 7 de abril, etc.).

Como se destaca en la STS 146/2021, de 18 de febrero, 'la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica'. 'El delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio'.

El ánimo de lucro es también elemento imprescindible de la estafa, pero el delito no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. El ánimo de lucro existe aunque se oriente al beneficio de un tercero y no directamente al propio (vid. SSTS 1581/2003, de 28 de noviembre, 4672009, de 27 de enero, 481/2013, de 5 de junio, etc.).

CUARTO.-En el presente caso, no cabe duda de que los elementos del delito de estafa concurrirían en la conducta que la acusación particular atribuye al acusado, pues nos encontraríamos ante una alteración mendaz de las certificaciones de obra presentadas por 'CICCARCHT' (por los desfases y alteraciones detectadas, que no reflejarían la realidad de la obra ejecutada, así como por el acopio o provisión de materiales que jamás se habrían depositado), con un claro propósito de lucrarse en perjuicio de 'GRUPO FIESTA', mendacidad sobradamente conocida por Bernardo, quien, no obstante, dio su visto bueno, única razón por la que el 'GRUPO FIESTA' habría procedido al abono de las certificaciones, de modo que la confabulación defraudatoria entre 'CICCARCHT' y el acusado habría provocado el desplazamiento patrimonial con el consiguiente enriquecimiento de la constructora y perjuicio del 'GRUPO FIESTA'.

Ahora bien, en la valoración de la prueba practicada debe partirse de la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que declarara que el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Dicho principio extiende su garantía tanto a la existencia de los hechos punibles que se dicen acaecidos como a la participación que en ellos tuvieron los acusados. Tanto una cosa como otra ha de quedar debida y legítimamente acreditada para que pueda sostenerse que el principio de presunción de inocencia ha quedado enervado (vid. SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, 120/1999, de 28 de junio, 249/2000, de 11 de noviembre, etc.).

Tampoco ha de olvidarse la vigencia en el proceso penal del principio 'in dubio pro reo', proclamado por la jurisprudencia, que viene declarando de forma reiterada (vid. p. ej. STS 31-1-1983) que si la actividad probatoria normalmente desarrollada deja dudas en el ánimo del juzgador sobre la culpabilidad del acusado, éste deberá ser absuelto, lo cual no quiere decir que los hechos denunciados no hayan ocurrido realmente, sino que la incertidumbre del Tribunal decanta el fallo a favor de la defensa, pues resulta preferible la posible absolución de un culpable, antes que el riesgo de condenar a un inocente. El 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado (vid. STS 415/2016, de 17 de mayo).

La aplicación a los hechos aquí examinados de las anteriores reglas de juicio no permite entender debidamente acreditada la dolosa participación del Sr. Bernardo en la actividad defraudatoria que se dice desarrollada, esto es, el acuerdo entre 'CICCARCHT' y el acusado para enriquecer a la primera en perjuicio de las mercantiles querellantes.

La prueba sólo es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio y en la imputación de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Sólo se puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (vid. STS 343/2009, de 30 de marzo).

En este sentido, es evidente el déficit de la prueba de cargo, pues no existen datos bastantes de los que deducir ese pretendido concierto o colaboración criminal del acusado y 'CICCARCHT', no obstante las iniciales sospechas e indicios de que esa colaboración se hubiera producido, a la vista del contenido de los informes emitidos por los peritos que contrató el 'GRUPO FIESTA', en los que se ha apoyado el instructor para que continuara la tramitación de la causa hasta el plenario. Así, tras una valoración conjunta de las manifestaciones de partes y testigos y de los documentos e informes aportados, cabe concluir que:

- Pese a que 'CICCARCHT' habría sido la principal responsable del engaño y la beneficiada por la operación, no sólo se ha renunciado a su acusación, sino que tampoco se ha propuesto el testimonio de sus representantes o de otras personas vinculadas a aquélla para que pusieran en conocimiento del Tribunal su versión sobre lo acontecido y sobre la relación mantenida con el acusado.

- No existen declaraciones testificales ni documentos que permitan afirmar que hubo contactos entre 'CICCARCHT' y Bernardo, a fin de que éste aprobara las certificaciones de obra, aun cuando no se ajustaran a la realidad.

- Se desconoce el interés espurio o el beneficio económico que el acusado haya podido obtener como consecuencia de la operación.

- Las certificaciones de obra no eran emitidas por 'CERTUM', sino por 'CICCARCHT' y los técnicos de 'CERTUM' las revisaban.

- 'GRUPO FIESTA' era una empresa hotelera con experiencia y gran prestigio internacional que admitió haber contratado a la empresa dominicana 'CICCARCHT' por sus años de actividad empresarial en el ámbito de la construcción y porque previamente tenía concertadas otras obras con ella.

- Había técnicos de 'GRUPO FIESTA' en las obras.

- Los técnicos de 'CERTUM' pasaban información a los de 'GRUPO FIESTA'.

- Los informes sobre el desarrollo de las obras se subían a la web de 'CERTUM' y se facilitaron las claves a 'GRUPO FIESTA' para que accediera a los informes.

- Hubo comunicación frecuente entre 'CERTUM' y 'GRUPO FIESTA' sobre el desarrollo de los trabajos.

- 'GRUPO FIESTA' y 'CERTUM' comprobaron que la evolución de las obras no era satisfactoria.

- 'CERTUM' advirtió a la querellante de que la tercera certificación no se abonara en su integridad.

- Se asumieron iniciativas para tratar de alcanzar los objetivos pactados con 'CICCARCHT', como la de modificar el presupuesto inicial, que era de 14.510.000 USD, y elevarlo a 14.900.000 USD.

- Este segundo presupuesto, que no consta aceptado ni firmado, fue el tenido en cuenta en los informes periciales.

- 'GRUPO FIESTA' tenía interés en que las obras no se paralizaran, porque tenía comprometidos paquetes turísticos.

- Ni el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid ni la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid apreciaron actuación censurable del acusado con ocasión de los hechos enjuiciados, pues informó al Consejo de Administración de 'CERTUM' sobre las quejas e irregularidades denunciadas por 'GRUPO FIESTA' respecto de los servicios desempeñados en Playa Bávaro y no se encontró responsabilidad en la desviación de facturación.

La insuficiencia de la prueba de cargo en cuanto a la contribución eficaz y relevante de Bernardo en el hecho delictivo que se le atribuye y en cuanto a su intención de engañar y ánimo de lucro nos obliga a dictar una sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', sin perjuicio, claro está, de su posible responsabilidad civil, caso de acreditarse un negligente desempeño de sus cometidos profesionales.

QUINTO.-Se deben declarar de oficio las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No procede la imposición a las querellantes de las costas, según lo interesado por la defensa de Bernardo, porque las costas del proceso sólo pueden ser impuestas a la acusación particular cuando se ha obrado con temeridad o mala fe, que cabe entender que existe cuando se sostiene una pretensión que aparece 'ex ante' como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales (vid. STS 272/2003 de 28 de febrero) o, lo que es lo mismo, cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción (vid. STS 99/2016, de 18 de febrero), requisitos que no se advierten en la actuación de los querellantes, habida cuenta de la aparente e importante discrepancia de las certificaciones de obra con los trabajos efectivamente realizados y de la valoración que de los indicios delictivos efectuó el Juzgado de Instrucción y la Sección de esta Audiencia Provincial de Madrid que validó la instrucción.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bernardo del delito de estafa del que ha sido acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.