Sentencia Penal Nº 60/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 75/2018 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000075/2018

NIG: 3502643220180000663

Resolución:Sentencia 000060/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000219/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000

Investigado: Salvador; Abogado: GLORIA ESTHER RODRIGUEZ HERNANDEZ; Procurador: SANDRA CARDENES HORMIGA

Denunciante: María

Perjudicado: Marina

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SENTENCIA

Illmos/a Sres/a

Presidente: D Emilio Moya Valdés

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 75/18 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 (Procedimiento Ordinario 219/18) seguida por delitos de abuso sexual frente a Salvador con DNI NUM000, nacido en DIRECCION001, Las Palmas, el día NUM001 de 1999, hijo de Secundino y Purificacion, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Sra Cárdenes Hormiga y asistido por la abogada Sra Rodríguez Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 se acordó la incoación de Sumario en virtud del atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial del puesto de la Guardia Civil; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Ordinario, dictándose auto de procesamiento y practicándose la declaración indagatoria, dándose traslado a las partes del auto de conclusión del sumario, mostrando las partes su conformidad interesando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta Sala se confirmó el auto de conclusión, abriendo el Juicio Oral, dándose traslado para calificación, presentando escrito el Ministerio Fiscal calificando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículo 183.1 y 3 del Código Penal, interesando la imposición de la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por espacio de 15 años y la medida de libertad vigilada por espacio de 7 años y consistente en el sometimiento a programas de educación sexual.

Interesando la abogada de la defensa la libre absolución.

TERCERO.- En los días 9 y 11 de febrero de 2021, tras suspenderse el señalamiento efectuado para el 26 de mayo de 2020 se celebró el juicio. En dicho acto practicadas las pruebas, todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, y tras los trámites de informe y última palabra al acusado quedaron los autos vistos para sentencia

Hechos

ÚNICO- Probado y así se declara que el acusado a Salvador, guiado por la voluntad de satisfacer sus deseos sexuales, en fecha no determinada, pero en todo caso entre los meses de noviembre de 2107 y diciembre de 2018, con conocimiento aproximado de la edad de la menor Marina, nacida el NUM002 de 2008, cuando ambos se encontraban en una caseta sita en el Barranco de DIRECCION002 de DIRECCION001, introdujo un dedo en la vagina de la menor, para instantes después le solicitó que le tocara el pene a lo que la menor se negó, llamando a su hermano que se encontraba jugando en los alrededores, momento en el que el acusado abandono el lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados como efectivamente califican las acusaciones son constitutivo de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años de los artículos 183.1. y 3 del Código Penal en la redacción dada por la LO 1/2015

El delito de abusos sexuales se caracteriza, por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, que constituye el tipo básico del artículo 183.1 pero también sin que medie consentimiento, del que forma parte el apartado tercero del citado artículo 183, que únicamente presume legalmente la irrelevencia del consentimiento, como norma interpretativa al penar 'el realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años', conducta que se agrava, entre otros supuestos, si produce acceso carnal (como en el caso que nos ocupa)

Que Marina es menor de 16 años resulta un hecho notorio y como tal no sometido a discusión, del mismo modo que los actos ejecutados por el acusado tienen un evidente contenido sexual, de hecho ya solo los tocamientos en la zona vaginal constituirían el tipo básico en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 661/2015 de 418, 561/2017 de 13 de julio y 217/2018 de 8 de mayo calificaron como vejaciones los tocamientos fugaces de contenido sexual, comportamientos que la Sentencia 396/2018 de 26 de julio califica como abusos sexuales, debiendo destacarse, como hemos declarado probado, que no estamos hablando de meros tocamientos, sino de acceso vaginal, que por su gravedad absorbe el posterior intento del acusado de que la menor a su vez le tocase.

Y es que, efectivamente entendemos, como no puede ser de otra manera, que el introducir un dedo (es decir acceso vaginal) en la vagina de un menor, tiene un evidente y marcado contenido sexual, como también lo tiene el intentar que una menor toque el pene. Y si este contenido resulta palmario aún cuando el contacto se realizara mediando el libre consentimiento de dos personas adultas (siendo por tanto en principio impune), cuando estos actos se realizan con una persona menor de 16 años, los mismos son merecedores del reproche penal, careciendo de relevancia su posible consentimiento (que en este caso tampoco se ha esgrimido por la defensa); y es que dicha acción se ejecutó de forma voluntaria y consciente por parte del acusado y constituyeron un ataque a la indemnidad sexual de la víctima. Por tanto en el caso enjuiciado el acto perpetrado se presentan inequívocos, existe un acto de carácter sexual como es la introducción de los dedos, objetivamente susceptible de menoscabar la indemnidad sexual, realizado además con ánimo libidinoso, pues no parece posible otra explicación que la satisfacción de tan bajos impulsos.

A tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 dice:

'los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo )'.

Pero es que en nuestro caso, como hemos repetido, el ataque a la indemnidad sexual de la niña no consistió en un tocamiento, sino en acceso vaginal, sin que parezca necesario el motivar especialmente la relevancia de tales hechos cuando afectan a una menor de 16 años, véase, además, que esta acción se cometió cuando Marina ni había alcanzado los 10 años de edad.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior el pronunciamiento condenatorio se basa en primer lugar en la declaración de Marina (que enseguida transcribiremos en lo que nos parece más trascendente), y de la que destacamos las siguientes notas:

1.- Se una coherencia interna en la misma.

2.- No vemos ánimo espurio de venganza o resentimiento que pueda influir en la valoración de dicha declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo 37/21 de 21 de enero)

3.- Detalla claramente los hechos.

4.- Distingue las situaciones.

5.- Evidencia una falta de propósito de perjudicar al acusado.

Señalo la niña en la prueba anticipada que:

'Estaba ena la caseta jugando con su hermano, en el barranco, estaba con 5 amigos y se fueron a jugar arriba y vino después vino Salvador a la caseta, estaba sola jugando sola, vio Salvador me bajo los pantalones y se mojo la mano y me la metió en mis partes. Se bajo los pantalones para que se la tocara, me dijo que no dijera nada porque tenía 18 años y iba a ir la cárcel. Yo me sentía mal. Llame a mi hermano en alto, yo estaba llorando, Salvador me dijo que se la tocara y no se la toque, no paso nada más, y después nos fuimos, no se acuerda cuando lo contó. Si me dolió. Mi hermano estaba arriba'.

Señala la abogada de la defensa, en la legítima protección de los derechos del procesado, múltiples contradicciones o incoherencias como la fecha de los hechos, así ante la Guardia Civil señaló que habían sucedido un sábado unas tres semanas antes de su declaración (que tuvo lugar a finales del mes de enero), cuando a su hermano ( Camilo) y a su madre les dijo que unos dos meses antes. Se afirma igualmente que se contradice cuando afirma que gritó llamando a su hermano, afirmando que no existe constancia de tales gritos. Muestra su extrañeza la defensa sobre que la niña no identifique la vagina y se limite a repetir 'sus partes' como zona en la que fue agredida. Señala que no contó que el procesado quiso que le tocase el pene. Señala igualmente que ni ella ni su hermano estuvieran en alguna ocasión con otros menores en la caseta (o choza), cuando se estaba arreglando, afirmando, por fin, que si alguna persona se encontrara por encima de la caseta, situación que es posible por la orografía del barranco, se vería el interior de la caseta. Por fin se discute que la niña no identifique si han sido uno o varios dedos o incluso el puño los que fueron introducidos.

Veamos estas contradicciones partiendo de lo dicho por el Tribunal Supremo en la Sentencia 669/20 de 10 de diciembre

'Pues bien, examinada y sistematizada la respuesta dada por el TSJ al recurso de apelación debemos recordar que el recurrente insiste en que existen contradicciones en la víctima en sus declaraciones, pero en el relato expositivo ante el Tribunal la víctima fue convincente, como se expone. Y debe tenerse en cuenta que la gravedad de este tipo de hechos provoca en una menor de edad reacciones en su inicial versión que pueden oscilar en alguna medida, o incluir matices que luego se van perfilando conforme se atreven a contar lo ocurrido. Debe tenerse en cuenta que en este tipo de casos no es fácil para una menor de edad explicar con detalle actos de fuerza realizados por un adulto'.

Añadiendo el Auto del Tribunal Supremo 115/20 de 16 de enero que:

'También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que11 se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)'.

Cierto es que existe discordancia en las fechas, entre la que Marina señaló a la Guardia Civil y la señalo a su hermano y a su madre, más como señalaron las peritos forenses que practicaron la prueba anticipada, esta discordancia es algo habitual en las declaraciones de los menores, y como es de ver, en su primera 'declaración' esto es, cuando contó lo sucedido a su familia, señalo como fecha 'unos dos meses antes'. De esta suerte consideramos como una contradicción intrascendente, como igualmente resulta serlo la testifical del padre del procesado, Secundino, cuando señala que el 13 de enero (fecha en la que por la defensa se datan los hechos conforme a lo dicho ante la Guardia Civil) Salvador estaba en su compañía (como lo estuvo todo el fin de semana). De hecho su acudimos a los mensajes entre las madres del 30 de enero, folio 85, la de Marina dice a la de Salvador 'Y no fue ahora fue hace un par de meses'.

Por lo que hace a la llamada de auxilio a su hermano, Marina dice que le grito y Camilo 'que le llamó fuerte', añadiendo que cuando entró en la caseta su hermana tenía los ojos llorosos y 'como que se quería ir'.

Ciertamente resulta baladí, por mucho que que pueda que Marina haya recibido educación sexual, no utilice el sustantivo vagina y si 'sus partes', véase, por un lado que, Camilo (el hermano) que es mayor que la niña, usa el 'sus partes', y por otro no recuerda esta Sala declaración alguna de una menor de edad implicada en delitos sexuales, sea como víctima, sea como testigo en la que utilice 'vagina' en lugar de 'sus partes' al describir los hechos.

Respecto de la presencia de otros menores en el lugar de los hechos, niega Florian que haya estado en esa zona con Marina y Camilo. Negativa que también efectúa Gustavo (identificado como ' Gustavo el Mantecas' y que no debe ser confundido con el procesado), pero que a preguntas del Ilustre representante del Ministerio Fiscal si reconoce haber estado con Camilo y con Justo y que 'puede que Marina estuviera en el interior de la caseta'. El aludo por el testigo anterior , Justo (hermano del acusado), niega haber estado en la caseta con Camilo y Marina. Y por fin Mateo señaló 'Estaban Salvador, el otro Gustavo, Justo, Camilo, Florian, pero en ningún momento vio a Marina'. En definitiva los testigos no se ponen de acuerdo en quién estaba (o no estaba) en la zona de la caseta, por lo que su testimonio, al margen de que desde arriba se pueda ver el interior de la caseta nada aporta.

En cuanto a si la niña contó o no que el procesado quiso que le tocara el pene, se basa la defensa en que se trata de un hecho novedoso, en que el hermano ( Camilo) no lo relatase a la Guardia Civil y que la madre no lo dijera en los antes aludidos mensajes de whatsapp, más si acudimos a la declaración de la madre de Marina ante la Guardia Civil resulta que si declaró que su hija le contó que quiso que le tocara el pene (al acusado).

Y por lo que hace a la alegación de que desde arriba se vea el interior de la caseta, siendo incuestionable que no se puede ver el interior ni desde los lados ni desde los edificios situados a una distancia no inferior a 50 metros, que esta posibilidad puede enervar la declaración de Marina parte de dos circunstancias, ambas evidentes, que se este situado en todo momento 'arriba' de la cabaña y que se este mirando, también en todo momento. en su interior, circunstancias que no se han acreditado.

Finalmente señalar que parece evidente que no se exija a una víctima de abusos sexuales con acceso vaginal (incluso aunque fuera mayor de edad) el que identique los miembros que le fueron introducidos-

TERCERO.- Así las cosas entendemos que la declaración de Marina unida a la de sus familiares, quienes confirman lo que aquella les dijo, y salvadas las pretendidas contradicciones ha de ser valorada como eficaz prueba de cargo. En este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 12/21 de 14 de enero:

Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 96/2018 de 27 de febrero, 938/2016 de 15 de diciembre ó la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)'.

Por otro lado en el presente caso se presenta una dificultad añadida a la hora de determinar el valor como prueba de cargo de la perjudicada, evidentemente este problema es la menor edad de Marina, no obstante hemos de refrendar que el testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia. La jurisprudencia ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 del Código Civil), fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad. Por esto tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (Sentencias de 1 de junio y 18 de septiembre de 1990, en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas.

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de un ataque sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( Sentencia de 4 de febrero de 1993), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido (23 de marzo de 1997), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Ya nos hemos referido a la declaración de la niña que, en lo sustancial, es idéntica a lo manifestado a sus familiares (véase la versión de estos como una suerte de corroboración periférica) si bien hasta el momento no hemos resaltados dos detalles de la misma que, a juicio de esta Sala, resultan sumamente significativos y ambos relacionados con la edad de la menor, a saber:

El primero el que de forma reiterada manifestase que el procesado se llevó los dedos a la boca y se 'puso saliva' (prueba anticipada) o 'se mojo los dedos con saliva' (declaración ante la Guardia Civil) siendo bastante difícil pensar que una niña pueda inventarse esta lubricación, dos apuntes se han de realizar en este momento; el primero sobre la prueba anticipada y es que, contrariamente a lo que dice la defensa, la acción de escupirse en los dedos no fue escenificada por Marina (que en todo momento declaró que el procesado se llevó los dedos a la boca), sino que lo hizo la sicóloga, y el siguiente apunte no es otro que desmentir (o al menos no tener por acreditada) una de las alegaciones de la defensa, el que la menor viera películas de contenido sexual, pues lo que esta afirmó es que Salvador (el procesado) le dijo que cuando estaba solo veía este tipo de películas.

El segundo detalle es la 'excusa' que Marina ofreció por la tardanza en contar los hechos, a este respecto y recordando que 'suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores' (la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo 37/21) esta excusa no es la recurrente (y casi siempre cierta) amenaza de otros males, sino que el procesado le aviso con 'no digas nada porque soy mayor de 18 años e iré a la cárcel', y si era difícil admitir es antes referido acto de lubricación de los dedos, es aún mayor la dificultad para admitir que una niña de 9 años conozca la legislación penal, salvo que, efectivamente el procesado se lo manifestare.

Y junto a estos dos significativos aspectos del relato de la menor se ha de resaltar las dificultades para la práctica de la declaración anticipada de la menor, hasta en tres ocasiones hubo de ser citada pues conforme informaron las sicólogas no se encontraba en condiciones, incluso, como se ve en la grabación de la declaración, durante la misma la niña comenzó a llorar, síntomas todos ellos de que la menor paso por una experiencia traumática, y que la defensa ha querido derivar, sin prueba alguna, a un pariente cercano de la niña y ello conforme a los comentarios que de la familia se hacen en la Villa de DIRECCION001 y que nada nos importan.

Y frente a estas declaraciones solo se aportan proposiciones negativas, que parten de la lógica negación por parte del procesado (que evidentemente no puede ser valorada como prueba de cargo, pues quién se proclama inocente solo puede negar los hechos). Siguen por la denuncia de la falta de una exploración física que en el atestado se señaló como conveniente y que en atención a la data de los hechos que hemos declarado como probados, se determinaría como inútil. Continúan con que los menores y el procesado no coincidían en las cercanías de la cabaña (dependiendo de a quién se pregunte o de quién pregunte y como antes hemos visto, coincidían o no) y que culminan con la 'denuncia' de una falta de prueba pericial sobre la credibilidad de la menor, alegación a la que responde la repetida Sentencia del Tribunal Supremo 37/21 de 21 de enero:

Como el Tribunal de instancia ha hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la víctima y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, 381/2014 de 21.5, 517/2016 de 14.6, 789/2016 de 20.10, entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3, y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. En este caso se ha producido este análisis en debida forma por el Tribunal frente a la queja del recurrente'.

Véase además que no se nos ofrece una explicación a la denuncia, es decir a que la niña se invente los hechos, se afirman las malas relaciones entre las partes en basa a una denuncia posterior a los hechos que nos ocupan, y a que la madre de Marina no tuviera el teléfono de la madre de Salvador (lo obtuvo en el 'grupo de clase' como así consta en los repetidos mensajes), es evidente que desconocer un número de teléfono ni resulta sinónimo de malas relaciones, ni sirve como medio de prueba para la mendacidad de una denuncia, de hecho la madre del procesado respondió 'yo te apollo si eso es cierto, pero primero asegúrate'. Es más esta excusa de las malas relaciones se compadece mal con las manifestaciones de Salvador, su madre y hermano cuando afirman que Marina iba regularmente a su domicilio para jugar con el hijo (y hermano) menor y merendaba allí (Nocilla o Nutela).

En resumen contamos con el reiterado testimonio de la menor, sin que en la mismas se aprecia insidia hacia el acusado, testimonio ratificado por las manifestaciones de sus familiares, testimonios que entendemos veraces y adecuados a la realidad de los hechos.

En este momento nos parece más que oportuno hacer nuestras las palabras del Excmo Sr D Antonio del Moral García en el voto particular formulado a la Sentencia 617/19 de 20 de marzo cuando dice:

'Solo un malnacido, quedaría indiferente tras acercarse a estos hechos o escuchar el testimonio prestado por la víctima en el juicio, balbuceante en ocasiones, entrecortado, salpicado y dificultado por el llanto. Un torrente de empatía brota hacía quien, en su propio hogar y a manos de aquél de quien solo debería esperar protección, tutela y afecto, ha padecido repetidos y casi rutinarios ataques sexuales que le han hecho vivir con el temor permanente de quien percibe como inevitable la repetición de un suceso que le daña, y le hace sentirse un objeto, y se siente impotente, por las previsibles consecuencias, para pedir ayuda ni siquiera a su madre. Obligada convivencia con el victimario, con un silencio impuesto tiránicamente'.

Y es que en nuestra valoración probatoria no ha influido la edad de Marina, sino que nos hemos limitado a constatar la veracidad de su testimonio, tanto por haber mantenido en lo esencial siempre la misma versión (amen de las otras consideraciones antes expuestas), versión que se ha visto refrendada por las pruebas testificales. Y frente a estas pruebas de cargo solo se aporta la negativa del procesado pero que no señala los motivos que habrían llevado a la niña a inventarse unos hechos tan graves, y claro es que no puede ofrecer una explicación, pues los hechos denunciados efectivamente ocurrieron.

CUARTO- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concepto de autor material, el acusado Salvador, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

QUINTO- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesó la abogada de la defensa la atenuante de dilaciones indebidas, sin señalar periodos relevantes de paralización, pareciendo que se acudía a la duración total del procedimiento, más en nuestro caso el retraso en el enjuiciamiento no lo ha sido sino por una causa más que 'debida' la pandemia que asola a la humanidad y que determino la paralización temporal de la actividad, en cualquier caso anunciamos que a los efectos de la pena la apreciación o no de la atenuante resultaría superflua.

SEXTO- Un aspecto importante de la sentencia penal quizá el más importante, es la fijación de la pena. Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999, o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000, entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales. Por otro lado, la pena ha de ser adecuada al autor y al hecho. Así, han de tenerse en cuenta, tanto la gravedad del hecho como su naturaleza (que está ya insita en la previsión punitiva del legislador) pero las condiciones personales del autor se valorarán para tratar de evitar tanto cualquier represión excesiva o innecesaria, como una aplicación benevolente que puede frustrar la finalidad de la pena, invalidando igualmente el instrumento punitivo. El norte, en todo supuesto, es la proporcionalidad (no únicamente en orden a la previsión general, sino al caso concreto).

Al haberse verificado el abuso mediante acceso carnal, la pena oscila entre 8 y 12 años de prisión, teniendo en cuenta la edad de Marina, que exige una pena superior al mínimo, así como el carácter puntual del acceso, que aconseja acercarse a dicho mínimo, se estima como adecuada la pena de ocho años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Del mismo modo y por disposición del artículo 57.2, en relación con el artículo 48.2, se impone al procesado la prohibición de aproximarse a Marina, a su domicilio y en su caso lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante diez años.

Por último, de conformidad con el artículo 192 del Código Penal, se impone la medida de libertad vigilada por espacio de siete años consistente en la la obligación de participar en cursos de educación sexual en el referido periodo.

SÉPTIMO- Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Por tanto la base de la indemnización es la causación de tales perjuicios, en el presente caso como ya se ha dicho, la menor no ha sufrido impacto sicológico por los hechos, sin embargo la indemnidad sexual se cuenta entre uno de los bienes más preciados de las personas, y más aún en las mujeres, (máxime en atención a la edad de la hoy víctima), por ello teniendo también presente que la experiencia enseña la causación de perjuicios morales, de imposible cuantificación, en las víctimas de estos delitos, que se estima como adecuada la cantidad de 6.000 euros interesada por la acusación, con aplicación, de los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil

OCTAVO- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Salvador, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, a la pena de OCHO AÑOS y SEIS DE PRISIÓN y la prohibición de aproximarse a Marina a su domicilio o, en su caso, lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio directa o indirectamente, durante DIEZ AÑOS.

Con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y la medida de libertad vigilada por espacio de SIETE años y que consistirá en la la obligación de participar en cursos de educación sexual

Todo ello con la imposición de las costas devengadas.

Salvador indemnizará a los representantes legales de Marina en la cantidad de 6.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónesele al penado el tiempo que hubiera permanecido en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe.