Sentencia Penal Nº 60/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 38/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220180000975

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 38/2021

Asunto: 614/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 66/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: A

Contra: Marta

Procurador: ROSARIO FATIMA RODRIGUEZ GUERRERO

Abogado:. GABRIEL ALFEREZ GODOY

Ac.Part.: Ismael

Procurador: MARIA DOLORES ALONSO DE MEDINA DEL RIO

Abogado: SERGIO MIGUEL GARCIA-VALLE PEREZ

SENTENCIA nº 60/2022

Ilmos señores

Presidente: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 38/2021 seguido contra doña Marta, con D.N.I. NUM000, nacida en Sevilla el NUM001 de 1975, hija de Maximino y de Socorro, con domicilio en Jerez de la Frontera. La acusada ha sido representada por la procuradora señora Rodríguez Guerrero y ha sido asistida por el letrado don Gabriel Alférez Godoy.

Ha ejercido la acusación particular don Ismael, representado por la procuradora señora Alonso de Medina del Río y asistido por el letrado don Sergio Miguel García-Valle Pérez.

Ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, conforme a las funciones atribuidas por la Constitución y su Estatuto Orgánico, representado por el Ilmo. señor Fiscal don Domingo Esteban Falcón.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por denuncia presentada el 7 de febrero de 2018. El 14 de marzo de 2018 se acordó la incoación de diligencias previas. Entre el mayo de 2018 y el 2 de julio de 2020 se practicaron diversas diligencias. El 2 de julio de 2020 se dictó el auto de procedimiento abreviado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación contra doña Marta como presunto autora de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5°-6º del código penal y 250.2 in fine.

Alternativamente, el Ministerio Fiscal indicó que los hechos presuntamente cometidos por la acusada podrían ser calificados como un delito de apropiación indebida de los artículos 253.1 y 250.1.5º y 6º y 250.2 in fine, todos ellos del código penal.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión y una multa de 15 meses, con una cuota diaria de 30 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena de prisión, así como la condena al abono de las costas. Para el caso de que aplicase la calificación planteada subsidiariamente, el Ministerio Fiscal solicitó las mismas penas.

Además en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal pidió que la acusada fuese condenada a indemnizar a don Ismael mediante el abono de 512.790 euros, a los que sería aplicable el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Don Ismael también presentó un escrito de acusación en el que pidió la condena de la acusada como presunta autora de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5°-6º del código penal y 250.2 in fine, por el que solicitó una pena de 4 años de prisión y una multa de 12 meses con cuota diaria de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La acusación particular indicó en su escrito de acusación que el perjuicio patrimonial estaba siendo reclamado ante el orden jurisdiccional civil, pidió la condena de la acusada al pago de una indemnización de 30.000 euros para compensar el daño moral causado al señor Ismael y también pidió la condena al pago de las costas.

CUARTO.- La defensa mostró su disconformidad con las acusaciones y solicitó la absolución por los motivos indicados en su escrito de defensa.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial el 10 de mayo de 2021, se señaló una vista preliminar para el 14 de junio de 2021, a efectos de una posible conformidad, y el juicio para el 29 de junio de 2021. Ese señalamiento tuvo que ser suspendido como consecuencia de un cambio de letrado defensor. Se volvió a señalar el juicio para el 16 de diciembre de 2021, pero en esta ocasión fue suspendido a petición del Ministerio Fiscal que precisaba tiempo para examinar la documentación aportada por la defensa al comienzo del juicio. Finalmente el juicio pudo celebrarse los días 9 y 10 de febrero de 2022, con el resultado que consta en la grabación efectuada.

SEXTO.- Con carácter previo a la celebración de juicio se admitió prueba documental, propuesta por la defensa, que fue unida a las actuaciones. También se admitió la declaración como testigos de doña Ángela y don Jose María, propuestos por la defensa. Igualmente se admitió prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal, que también fue unida a las actuaciones.

En el juicio declaró la acusada y también lo hicieron los testigos, el señor Ismael, la señora Ángela y el señor Jose María. Se practicó la prueba documental.

A continuación el Ministerio Fiscal introdujo una modificación en sus conclusiones para hacer constar que 'con posterioridad al 18 de junio de 2018 el perjudicado ha recuperado las cantidades defraudadas en la vía civil', con retirada de la petición de responsabilidad civil. El resto de su escrito de acusación lo elevó a definitivo.

La acusación particular manifestó que se adhería a la petición penal del Ministerio Fiscal y mantuvo su petición de condena al abono de una indemnización por el perjuicio psicológico causado al señor Ismael.

La defensa mantuvo su escrito de defensa con petición de una sentencia absolutoria.

Tras ello el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, se dio a la acusada la oportunidad de hacer uso de su derecho a la última palabra y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la presente sentencia.

Hechos

PRIMERO.- En la segunda mitad de 2015 un conocido de ambos puso en contacto a doña Marta y a don Ismael. El señor Ismael tenía cierta relación con un grupo empresarial llamado 'Konecta', que desarrollaba actividades con cierta relación con el recobro de impagados, un campo al que la señora Marta pensaba que podía aplicar su actividad como Notaria destinada en Jerez de la Frontera.

El 18 de diciembre de 2015 el señor Ismael recibió una transferencia de 974.592 euros correspondientes al precio obtenido por la venta de sus participaciones en dos sociedades; 'Grupo Konecta s.l.' y 'Konecta Activos Inmobiliarios s.l.'. El mismo 18 de diciembre de 2015, el señor Ismael entregó 900.000 euros a la señora Marta en virtud de un pacto verbal por el que la señora Marta se comprometió a devolver esa misma cantidad recibida y la suma resultante de aplicar un 10 por ciento más por cada año que tuviera el dinero en su poder.

No se ha probado que se pactase, con anterioridad o en el momento de la entrega del dinero, que los 900.000 euros tuvieran que ser destinados a una finalidad concreta por la señora Marta, ni tampoco que la señora Marta tuviera que cumplir ninguna otra condición aparte de la devolución de lo recibido más el 10% anual.

El señor Ismael esperaba que esa entrega de los 900.000 euros a la señora Marta le permitiera a él obtener una deducción fiscal en la tributación de la ganancia conseguida por la venta de las participaciones sociales antes indicadas.

SEGUNDO.- El mismo 18 de diciembre de 2015 la señora Marta devolvió al señor Ismael 60.000 euros, como pago de los intereses acordados. El 1 de enero de 2016 la señora Marta entregó 30.000 euros al señor Ismael. El 1 de mayo de 2016 la señora Marta abonó al señor Ismael un importe equivalente a 27.000 euros mediante la entrega de un vehículo que ambos valoraron en esa cantidad. Y el 14 de junio de 2016 la señora Marta entregó al señor Ismael la suma de 10.000 euros.

TERCERO.- El 30 de junio de 2016 el señor Ismael presentó su declaración del impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente al año 2015. En esa declaración el señor Ismael incluyó la ganancia patrimonial derivada de la transmisión el 18 de diciembre de 2015 de sus participaciones en las dos sociedades ya indicadas. En su declaración tributaria en relación a esa ganancia patrimonial, el señor Ismael hizo constar una deducción de 104.336'10 euros por incentivos y estímulos a la inversión empresarial en actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

El resultado de esa declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas fue que el señor Ismael tenía que pagar 76.810'73 euros. El señor Ismael solicitó un aplazamiento del pago, que no fue concedido por la Agencia Tributaria.

CUARTO.- El 4 de octubre de 2016 la señora Marta y el señor Ismael firmaron dos documentos que habían sido redactados por don Juan Pablo. Ese señor era economista e intervino a instancias del señor Ismael, que le había explicado su entrega de 900.000 euros a la señora Marta y que la operación no estaba documentada, a lo que se unía que él quería beneficiarse de una deducción fiscal como consecuencia de esa operación.

Uno de esos documentos firmados el 4 de octubre de 2016 fue un contrato en el que aparecía como fecha de otorgamiento la de 18 diciembre de 2015, pese a que no era cierto ni que se hubiese redactado en esa fecha ni que se hubiese firmado en la misma. En ese contrato se hizo constar que la señora Marta intervenía como 'profesional del Colegio Oficial de Notarios de Cádiz' y como promotora del proyecto 'Procesos y Estrategias en la gestión de recobros', mientras el señor Ismael se dijo que intervenía como 'inversor interesado en el proyecto antes referenciado'.

En ese contrato se indicó que la señora Marta estaba promoviendo a través de la sociedad mercantil 'Ikale Telemática s.l. en constitución' un proyecto encaminado al desarrollo tecnológico de procesos, servicios y estrategias en la gestión telemática integral de recobros. Se hizo constar en ese documento que la señora Marta iba a participar a título personal en el capital de dicha sociedad. También se indicó que el objeto del proyecto se sustentaba, entre otros, en el procedimiento alternativo de reclamación judicial de deudas de Pymes, profesionales y autónomos, legislado en la Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en la que se articula el procedimiento monitorio notarial.

Se añadió en el contrato que la señora Marta y la sociedad mercantil 'Ikale Telemática s.l. en constitución' estaban invirtiendo recursos en el análisis, diseño, implantación y posterior mantenimiento de un sistema informático para soportar la gestión de las carteras de impagados.

Se hizo constar además en ese contrato que la señora Marta contaba con los recursos materiales y humanos para implantar ese proyecto y que necesitaba la aportación de recursos financieros durante un plazo de dos años y medio desde la firma del acuerdo y para el desarrollo del plan de negocio.

Se mencionó en ese contrato que el señor Ismael había estudiado y evaluado el proyecto y estaba interesado en invertir en él hasta un máximo de 900.000 euros.

A continuación, se dijo en el documento que se habían alcanzado los siguientes acuerdos:

1º.- El señor Ismael ordenaba en ese acto la transferencia de 900.000 euros a una cuenta de la señora Marta 'en concepto de inversión para la materialización del desarrollo de El Proyecto referenciado en este acuerdo.'

2º.- La señora Marta declaraba haber recibido esa cantidad y se obligaba a destinarla al Proyecto descrito en el contrato, en la medida en que requiriese recursos financieros.

3º.- El importe recibido debía ser devuelto por la señora Marta al señor Ismael de una sola vez, el 18 de junio de 2018. En el documento se añadió que ello era sin perjuicio de que la señora pudiera devolver cantidades en cualquier momento durante la vigencia del contrato.

4º.- Se indicó en el contrato el acuerdo de establecer un interés del 10 % anual a abonar en diciembre de 2016, diciembre de 2017 y el 18 de junio de 2018, calculado sobre los saldos de capital aportados durante cada uno de esos períodos (año 2016, año 2017 y año 2018 hasta el 18 de junio).

Lo recogido en ese contrato no reflejaba lo pactado entre la señora Marta y el señor Ismael el 18 de diciembre de 2015, sino que se hizo constar posteriormente, en octubre de 2016, para poder utilizarlo como justificación de la deduccion que el señor Ismael había incluido ya en su declaración del impuesto de la renta del año 2015 y que había presentado en junio de 2016.

QUINTO.- El mismo 4 de octubre de 2016 el señor Ismael y la señora Marta firmaron otro contrato en el que hicieron constar como fecha de firma la de 6 de septiembre de 2016. En ese segundo documento se hizo referencia al acuerdo supuestamente firmado el 18 de diciembre de 2015, que como ya hemos indicado en realidad no se había firmado en esa fecha. Y se añadió que durante el período entre el 18 de diciembre de 2015 y el 6 de septiembre de 2016 la señora Marta había devuelto cantidades a petición del señor Ismael. A continuación se indicó que a 6 de septiembre de 2016 el estado de cuentas era el siguiente:

- cantidades invertidas por el señor Ismael: 900.000 euros.

- cantidades reintegradas a petición del señor Ismael: 145.400 euros.

- cantidad a devolver por la señora Marta en la fecha acordada en el contrato (que era la de 18 de junio de 2018), 754.600 euros.

- intereses brutos pendientes de devengo y pago, 191.003'89 euros.

SEXTO.- Tras la firma de esos dos contratos, la señora Marta continuó realizando nuevos pagos al señor Ismael:

El 11 de octubre de 2016 devolvió 1.000 euros.

El 13 de octubre de 2016 devolvió 3.000 euros.

El 31 de octubre de 2016 devolvió 10.000 euros.

El 11 de noviembre de 2016 devolvió 5.000 euros

El 2 de diciembre de 2016 devolvió 3.000 euros.

El 7 de diciembre de 2016 devolvió otros 3.000 euros.

El 9 de diciembre de 2016 devolvió 2.000 euros.

El 16 de diciembre de 2016 la señora Marta devolvió 3.000 euros.

El 15 de febrero de 2017 devolvió 7.500 euros.

El 24 de febrero de 2017 devolvió 7.500 euros.

El 28 de febrero de 2017 devolvió 7.500 euros.

El 6 de marzo de 2017 devolvió otros 7.500 euros.

Y el 28 de febrero de 2017 la señora Marta pagó la deuda del señor Ismael con la Agencia Tributaria por importe de 76.810'73 euros y correspondiente a la declaración de la renta del señor Ismael del año 2015.

SÉPTIMO.- El 19 de junio de 2017 el señor Juan Pablo envió un correo electrónico a la señora Marta, con copia al señor Ismael, en el que remitió un nuevo contrato y un cuadro de amortización. La señora Marta no firmó ese nuevo contrato, pero sí firmó una serie de pagares nominativos a favor del señor Ismael, por los siguientes importes y fechas de vencimiento:

La señora Marta no pagó esos pagarés en las fechas de vencimiento y tampoco lo había hecho en su totalidad cuando llegó el 18 de junio de 2018. Ante los impagos, el señor Ismael, aparte de reclamar con insistencia el pago, tuvo que iniciar procedimientos cambiarios para el cobro de los pagarés y también presentó la denuncia que dio lugar a este procedimiento penal. Finalmente el señor Ismael ha ido cobrando en las ejecuciones civiles y por ello no reclama ninguna cantidad en este procedimiento, sin perjuicio de lo que pueda considerar que se le debe por costas, intereses u otros conceptos a reclamar en otros procedimientos distintos a este.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria

Las pruebas más relevantes en el presente procedimiento son las declaraciones de la la acusada y del denunciante. Además existe prueba documental. Y también declararon en juicio otros tres testigos: un economista que intervino en la redacción de determinados documentos, una empleada de la acusada y un abogado que ha prestado servicios a la acusada con posterioridad a los hechos enjuiciados.

Lógicamente, las declaraciones de la acusada y del denunciante son discrepantes. No obstante, ambos admitieron en juicio que la entrega de los 900.000 euros se produjo en virtud de un pacto verbal, sin que en el momento de la entrega o con anterioridad se hubiese firmado ningún contrato escrito. Y ello pese a que con la denuncia inicial se había aportado un documento fechado el 18 de diciembre de 2015, (folio 10 de las actuaciones), que aparentemente era el contrato que disciplinaba las obligaciones de las partes respecto a la entrega de esa cantidad.

Pero la declaración del testigo señor Juan Pablo puso de manifiesto que fue él quien redactó el documento fechado el 18 de diciembre de 2015, que lo hizo varios meses después de esa fecha y que la firma del documento se produjo en realidad el 4 de octubre de 2016. El señor Juan Pablo explicó que su intervención se produjo a instancias del señor Ismael y que la intención de dicho señor era documentar la entrega del dinero de forma que sirviera para obtener una deducción fiscal. Ese extremo no fue negado por el señor Ismael, pero además consta en las actuaciones una copia de la declaración de la renta del señor Ismael, presentada en junio de 2016, en la que ya había incluido la deducción fiscal por incentivos y estímulos a la inversión empresarial en actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Además, consideramos ilustrativo del verdadero alcance del pacto entre la señora Marta y el señor Ismael lo explicado por el señor Juan Pablo sobre los 60.000 euros que la señora Marta devolvió al señor Ismael el mismo día en que ella recibió el dinero: dijo el señor Juan Pablo que era un pago de intereses, pero que en el contrato que él redactó meses después tuvo que incluir esa cantidad como devolución porque no se había efectuado en su momento la correspondiente retención a efectos tributarios.

También explicó el señor Juan Pablo que, cuando habló con él, meses después de haber entregado el dinero, el señor Ismael le dijo que se sentía engañado por la falta de constitución de una sociedad y por la falta de aportación de la justificación de que el dinero se hubiese destinado al objeto que él precisaba para poder acogerse a la deducción. Según el testigo, el señor Ismael quería una bonificación fiscal y no se estaban cumpliendo los requisitos. Dijo el testigo que ese fue el motivo por el que el 4 de octubre de 2016 se firmaron los dos documentos para que pudieran servir de base a la deducción fiscal.

También dijo el señor Juan Pablo que los pagos realizados por la señora Marta se produjeron porque el señor Ismael los reclamaba, aunque el testigo negó que las reclamaciones fuesen coactivas, como había sostenido la señora Marta.

El señor Ismael declaró en juico que la entrega de 900.000 euros la realizó porque ese dinero provenía de la venta de unas participaciones sociales y quería obtener una deducción fiscal por haber destinado esas ganancias a una inversión tecnológica. Respecto a esa cuestión, la señora Marta admitió que el señor Ismael estaba interesado en obtener esa deducción, pero la acusada negó que la entrega del dinero se hubiese subordinado a que fuese destinado a una inversión tecnológica. Sí admitió la señora Marta que ella estaba interesada en los contactos que el señor Ismael parecía poder proporcionarle para una actividad de recobro de deudas, dada la vinculación de dicho señor con el grupo 'Konecta'. Pero la señora Marta negó que el dinero fuese para realizar una determinada inversión y sostuvo que se trató de un préstamo, con el pacto de pago de un interés del 10 % anual, además de una fecha de devolución, con independencia del resultado de la actividad a que se destinase el dinero.

Por otro lado, la señora Marta no ha acreditado la finalidad a la que destinó los 900.000 euros y se ha limitado a alegar de forma imprecisa que los intentos de poner en marcha monitorios notariales y procedimientos de cobro incrementaron los gastos en su Notaría, sin aportar ninguna prueba al respecto.

En cuanto a los pagarés, la señora Marta dijo que los libró ante la presión del señor Ismael, que era muy insistente en la petición de devolución del dinero, que luego ella decidió que no se pagasen y que hubo un momento posterior en que ya no pudo pagarlos porque no tenía dinero, hasta el punto de decir que estaba 'esquilmada'.

El señor Ismael negó en juicio que el dinero fuese entregado en concepto de préstamo e insistió en que se trató de una inversión, dijo que la entrega la realizó por la deducción fiscal que iba a obtener, que se fió de la acusada porque era Notaria y que la señora Marta le engañó. El señor Ismael insistió en juicio con vehemencia en que desde el principio había sido víctima de un engaño por la señora Marta y que el engaño era igual a una estafa.

La declaración de la empleada de la señora Marta acreditó que la señora Marta había realizado alguna actividad relacionada con el recobro de deudas de forma masiva. Y también puso de manifiesto que ella y la señora Marta habían acudido a la sede de una empresa llamada 'Racmo', en Madrid, en relación a posibles actividades de recobro de deudas, antes del 18 de diciembre de 2015.

En cuanto a la declaración del letrado señor Jose María, acreditó la existencia de otras deudas de la señora Marta, sin que llegase a concretar su importe, aunque sí reconoció que había propuesto que el señor Ismael admitiese una quita de su deuda y que, posteriormente, la situación llegó hasta la necesidad de un procedimiento judicial de concurso de acreedores. La declaración de este testigo acreditó por tanto una mala situación económica de la acusada, pero no hay prueba que permita asegurar que esa mala situación económica la sufriera ya la señora Marta en el momento en que recibió los 900.000 euros, el 18 de diciembre de 2015. Al contrario, la acusación particular durante la tramitación de las diligencias previas insistió en intentar acreditar que la señora Marta disponía de capacidad económica para hacer frente a las obligaciones de pago. Cabe destacar que en el folio 193 de las actuaciones, en un escrito presentado el 8 de abril de 2019, la acusación particular sostuvo que los escritos en que la señora Marta resumía sus gastos mensuales acreditaban 'su solvencia económica'.

Por lo que respecta a la prueba documental, ya hemos hecho referencia al contrato fechado el 18 de diciembre de 2015, respecto al que es muy importante tener en cuenta que no es verdad que se firmase en esa fecha, sino que fue firmado en octubre de 2016, así como que fue redactado a instancia del señor Ismael y con la finalidad de obtener documentación que permitiese justificar la deducción fiscal que dicho señor había incluido ya en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2015, presentada en junio de 2016. También consta unido otro contrato fechado el 6 de septiembre de 2016, firmado en octubre de 2016, y que es complemento del anterior en cuanto proporcionaba una explicación sobre el desarrollo en el tiempo de los pagos entre la señora Marta y el señor Ismael.

Han sido aportados los pagarés, cuyo contenido no ha sido negado, como tampoco lo ha sido toda la documentación judicial relativa a los distintos procedimientos que el señor Ismael ha tenido que instar ante el orden jurisdiccional civil en reclamación de la devolución de su dinero. También aportó la parte denunciante documentación con la que intentaba acreditar que la señora Marta disponía de bienes en el momento en que se estaba instruyendo el procedimiento.

Por su parte la señora Marta aportó documentación relativa a la relación del señor Ismael con el grupo 'Konecta', relación que el señor Ismael no negó. Se aportó también un correo electrónico del señor Ismael en el que daba órdenes para que a la señora Marta se le entregasen 500.000 euros, en vez de 900.000, como prueba de que fue el señor Ismael quien decidió el importe del préstamo. Pero con independencia de cómo se fijase el importe del prestamo, lo relevante es que finalmente la entrega fue de 900.000 euros y los dos estuvieran de acuerdo.

Además la señora Marta aportó documentación relativa a reclamaciones de deudas realizadas por ella, tanto anteriores como posteriores al 18 de diciembre de 2015, como prueba de su intervención en la gestión de recobros.

La señora Marta aportó también otra documentación relativa a un procedimiento sancionador dirigido contra ella, así como a la discrepancia jurídica que ella mantiene respecto a la posibilidad de realizar determinadas actividades desde su Notaría de Jerez. Son hechos que no han sido discutidos y que no apreciamos que tengan mayor relevancia, dado el resultado del resto de la prueba practicada.

Finalmente, el señor Ismael aportó un informe médico que hacía referencia a la atención que estaba recibiendo desde una fecha varios meses anterior a la de entrega del dinero a la señora Marta. En ese informe se indicó que el señor Ismael refería que un empeoramiento sufrido en el verano de 2016 estaba relacionado con circunstancias en su entorno personal y económico, ajenas a su voluntad. Ese informe no es suficiente para considerar probado que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieran repercusión directa en la salud del señor Ismael, pues no hay elementos objetivos que lo indiquen así y el informe se limita a recoger lo manifestado por el propio interesado.

SEGUNDO.- Sobre el posible delito de estafa por el que se ha acusado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado que se condene a la señora Marta como autora de un delito de estafa del artículo 248 del código penal. Ese artículo indica que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de septiembre de 2004, (ROJ STS 5861/2004), dijo que 'el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal codifica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. ( STS núm. 902/2003, de 17 de junio ).'

En el presente caso, no se ha discutido la existencia de una disposición patrimonial por importe de 900.000 euros, mientras que el perjuicio patrimonial también se produjo porque el señor Ismael no recuperó su dinero en el tiempo y la forma pactados, sino que se ha visto obligado a reclamarlo por diversas vías y ha tenido que esperar varios años hasta conseguirlo.

La duda surge sobre la existencia del engaño con las características que exige la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que pueda condenarse por un delito de estafa: un engaño previo o coétaneo, bastante y causante de la disposición patrimonial.

De las alegaciones de las acusaciones resultan hasta tres posibles engaños de la señora Marta al señor Ismael:

1º.- El posible engaño consistente en que la señora Marta habría aparentado ante el señor Ismael una solvencia suficiente para devolver los 900.000 euros, más el interés pactado, cuando en realidad desde el momento mismo en que recibió el dinero la señora Marta habría sido consciente de que no iba a cumplir lo pactado.

2º.- El posible engaño consistente en que la señora Marta se habría comprometido con el señor Ismael a que los 900.000 euros los iba a destinar a una inversión tecnológica, de forma que el señor Ismael pudiera obtener una deducción fiscal muy importante, cuando en realidad desde el momento mismo en que recibió ese dinero la señora Marta habría sabido que iba a destinarlos a otras finalidades.

3º.- El posible engaño consistente en que la señora Marta habría librado los pagarés para aparentar una solvencia de la que carecía, cuando en realidad en el momento en que los libró habría sabido que no disponía de fondos para pagarlos.

Por lo tanto, es necesario analizar si esos hechos se produjeron y, en su caso, si se dieron las circunstancias que exige la Jurisprudencia para que exista un engaño con las características precisas para que exista un delito de estafa.

TERCERO.- Sobre el posible engaño consistente en recibir los 900.000 euros sin intención de devolverlos.

En cuanto la primera posibilidad de engaño, no encontramos elementos que permitan asegurar, con la necesaria certeza, que la señora Marta en el momento en que recibió el dinero hubiese decidido no devolverlo y pese a ello aparentase ante el señor Ismael una voluntad de cumplir lo acordado. Es verdad que la señora Marta no devolvió las cantidades recibidas en la forma pactada. También es cierto que hubo unos pagos iniciales, el mismo día 18 de diciembre de 2015 pagó 60.000 euros y el 1 de enero de 2016 pagó otros 30.000 euros. En cuanto a esos pagos iniciales nos parece que tienen razón las acusaciones cuando dicen que no son significativos pues pueden interpretarse como parte del posible engaño, con la intención de ganar tiempo para los incumplimientos posteriores. Pero, a esos pagos iniciales siguieron otros, pues en mayo de 2016 hubo otro pago de 27.000 euros, en junio de 2016 hubo un pago de 10.000 euros y en uno de los documentos firmados en octubre de 2016 se hizo constar que en septiembre de 2016 la señora Marta había devuelto en total 145.400 euros. A partir de octubre de 2016 se sucedieron los pagos con cierta frecuencia. Pagos que se produjeron pese a que en uno de los documentos firmados en octubre de 2016 se había indicado, expresamente, que la fecha de devolución pactada era junio de 2018. El número y la cuantía de esos pagos no nos permiten concluir con la necesaria seguridad que, cuando recibió los 900.000 euros, la señora Marta hubiese ya tomado la decisión de no devolverlos.

El engaño podría haberse producido también en caso de que el impago por la señora Marta no hubiera sido voluntario, sino obligado por una falta de capacidad económica de la que ella fuera consciente en el momento en que recibió el dinero. Pero en este punto hay que tener en cuenta que, finalmente, gracias a la lógica insistencia del señor Ismael, la deuda se ha cobrado, aunque con incumplimiento de los plazos pactados. A ello se une que sobre la capacidad económica de la señora Marta hay datos contradictorios, pues por un lado se ha aportado documentación que acredita unos ingresos de cierta entidad por su actividad como Notaria en Jerez, pero también se ha acreditado la existencia de deudas que llegaron a motivar la intervención de un abogado que trató de conseguir quitas de algunos de sus acreedores, con una solicitud incluso de un procedimiento concursal. Pero no hay constancia de que esas deudas existieran ya a finales de 2015, cuando la señora Marta recibió los 900.000 euros. Nos parece muy significativo el dato que hemos resaltado ya en el primer fundamento jurídico de esta resolución: en abril de 2019 la propia acusación particular consideraba acreditativa de 'solvencia económica' la relación que de sus gastos mensuales había entregado la señora Marta en los procedimientos civiles seguidos contra ella.

El resultado de la prueba practicada es la existencia de un conjunto de datos contradictorios que no permiten asegurar que la señora Marta en el momento en que recibió los 900.000 euros tuviera la intención de no devolverlos, o supiera que no iba a poder devolverlos, y engañase al señor Ismael para obtener un dinero que no pensase devolverle.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de octubre de 2008, (ROJ STS 5637/2008), explicó que 'no basta con establecer la normalidad aparente y el subsiguiente incumplimiento de la obligación contraída, pues si así fuera la estafa vendría a comprender en su ámbito penal el simple incumplimiento de las obligaciones, lo cual es de toda evidencia que se encuentra fuera del tipo. Es preciso en estos casos que se declaren probados en el relato fáctico y que se demuestre su acreditación mediante la valoración de la prueba, todos aquellos hechos que permitan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el autor sabía con absoluta certeza que el cumplimiento de su obligación era imposible y que a pesar de eso se aprovechó ilícitamente del cumplimiento del otro contratante'.En el caso de la entrega de los 900.000 euros el 18 de diciembre de 2015 no podemos afirmar que ocurriese así.

CUARTO.- Sobre el posible engaño relativo a la obtención de una deducción fiscal.

Por lo que respecta al segundo posible engaño, el principal problema que encontramos es que en el momento en que la señora Marta recibió los 900.000 euros no se pactó nada por escrito. Únicamente se realizó un acuerdo verbal. En el escrito de acusación del señor Ismael se sostuvo que, al entregar el dinero, se pactó que la señora Marta destinaría los 900.000 euros a un 'proyecto encaminado al desarrollo tecnológico de procesos, servicios y estrategias en la gestión telemática integral de recobros' y que el propósito del señor Ismael era obtener beneficios fiscales 'por la naturaleza de la actividad a la que se iba a destinar el dinero prestado'. Pero el documento fechado el 18 de diciembre de 2015, en que se hizo constar que era así, no fue redactado ni firmado realmente ese día en que se entregó el dinero. Al contrario, se ha probado que ese documento es el resultado de la intervención posterior del señor Juan Pablo, a instancias del señor Ismael, con la finalidad de conseguir un soporte documental para la deducción que el señor Ismael había hecho constar ya en su declaración de la renta correspondiente al año 2015, que había presentado a finales de junio de 2016. Por esa razón, ese documento no prueba que la entrega del dinero al señor Ismael en el año 2015 estuviera supeditada a que se invirtiese en esa actividad tecnológica.

Porque, además, el dinero lo entregó el señor Ismael como un préstamo a la señora Marta, con una elevada retribución del 10 % de interés anual. En juicio se insistió en que el señor Ismael estaba realizando una inversión y se llamó la atención sobre las veces que la palabra 'inversión' aparecía en los documentos aportados. Pero a ese dato no le podemos dar ningún valor pues insistimos en que los documentos fueron creados expresamente, varios meses después de la entrega del dinero, para intentar dar una base documental a la intención del señor Ismael de obtener una deducción fiscal, por lo que era lógico que se destacase la palabra inversión y se ocultase que en realidad había habido un préstamo. Esa realidad del préstamo se puede apreciar incluso en el escrito de acusación del señor Ismael en el que, tras insistir en la existencia de una inversión, se dijo que el propósito de dicho señor era obtener beneficios fiscales por la naturaleza de la actividad a la que se iba a destinar el 'dinero prestado', dejando ver así cuál era el negocio verdaderamente realizado.

Por otro lado, la calificación jurídica como préstamo nos parece incuestionable, conforme al artículo 1740 del Código Civil, según el cual es un préstamo, entre otros supuestos, aquél contrato por el que una de las partes entrega a la otra dinero, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, y que puede realizarse con pacto de pagar interés. Así ocurrió en este caso en que el señor Ismael entregó el dinero a cambio de que se le devolviera íntegramente, sin vincularlo al resultado de ninguna actividad y con el incremento resultante de la aplicación de un interés del 10% anual.

Además, nos parece que respalda nuestra conclusión el argumento utilizado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2021, (ROJ: STS 3800/2021), cuando se refirió a la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil para recordar que 'la causa de los contratos, como elemento esencial del negocio jurídico, es un concepto objetivo, esto es, el fin que se persigue en cada contrato o, lo que es lo mismo, la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que es determinante de su realización y de que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. Esta causa es algo ajeno al móvil subjetivo, que es el que impulsa a cada una de las partes en concreto a su celebración y que se caracteriza por ser una realidad extra negocial, salvo en aquellas ocasiones en las que las partes lo incorporen al negocio jurídico como una cláusula o como una condición ( SSTS de 1 abril de 1998 o 1222/2004, de 17 de diciembre , entre otras).'No consta que las partes incorporasen al pacto verbal realizado en diciembre de 2015 una cláusula o condición que supeditase la entrega del dinero a que la señora Marta lo destinase a determinada actividad, ni tampoco a que la señora Marta actuase de determinada forma en relación a la deducción fiscal en que el señor Ismael estaba interesado.

Está probado que el señor Ismael entregó el dinero en concepto de préstamo y con una retribución del 10 % de interés anual. Pero no contamos con pruebas suficientes para afirmar que la señora Marta obtuviera el dinero a través del engaño al señor Ismael sobre la realización de una inversión de tipo tecnológico por ese importe, ni tampoco mediante un engaño sobre la obtención de una deducción fiscal por el señor Ismael.

Ya hemos dicho que en el delito de estafa el engaño tiene que ser causante de la disposición patrimonial pero, además, la disposición patrimonial tiene que provocar el perjuicio económico. Y el incumplimiento de un hipotético acuerdo en relación a la obtención de una deducción fiscal no puede ser la causa del incumplimiento por la señora Marta de su obligación de devolver el dinero, que es el único perjuicio alegado por las acusaciones, que no han hecho referencia en ningún momento a posibles perjuicios económicos relacionados con la tributación de las ganancias obtenidas por el señor Ismael.

La conclusión de todo lo que acabamos de exponer es que tampoco podemos considerar probado que en relación a la obtención de la deducción fiscal se produjese un engaño con las características necesarias para dar lugar a un delito de estafa. Pues consideramos que no se ha probado que en el momento de la entrega del dinero la señora Marta engañase al señor Ismael sobre el destino al que iba a destinar el dinero o sobre la obtención por el señor Ismael de una deducción fiscal. Pero, además, en el hipotético caso de que se hubiese producido un engaño de ese tipo, el mismo no habría sido la causa de la entrega del dinero y tampoco habría tenido una relación causal con el único perjuicio patrimonial alegado por las acusaciones, que fue la no devolución del dinero.

QUINTO. - Sobre el posible engaño por el impago de los pagarés.

La señora Marta firmó los pagarés cuando ya tenía en su poder los 900.000 euros. Con la firma de los pagarés la señora Marta se comprometió a cumplir un calendario de pagos, que en realidad suponía adelantar pagos respecto a lo que se había hecho constar en los documentos firmados en octubre de 2016. Es verdad que la señora Marta no cumplió la obligación de pago que adquirió con la firma de los pagarés. Pero, con independencia de que esas firmas defraudaran la expectativa de cobro del señor Ismael, es indudable que la firma de los pagarés no fue la causa de ningún desplazamiento patrimonial. Los 900.000 euros los tenía ya en su poder la señora Marta y con la firma de los pagarés no obtuvo ni un euro más. Por ello su actuación en relación a los pagarés tampoco puede ser constitutiva de un engaño penalmente relevante a efectos de un delito de estafa, pues ya hemos explicado que el engaño tiene que ser la causa de la disposición patrimonial.

SEXTO.- Sobre el posible delito de apropiación indebida.

Como alternativa a la calificación principal de estafa, las dos acusaciones pidieron la condena de la señora Marta como autora de un delito de apropiación indebida. En la fecha en que se produjo la entrega del dinero estaba ya en vigor la actual redacción del artículo 253 del código penal. Ese artículo considera delictiva, entre otras conductas, la de quien, en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero, de dinero que hubiere recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido. Y la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021, (ROJ: STS 3800/2021), se ha ocupado de recordar que 'Como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal ..., tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero ( STS de 29 de junio de 2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 ; 16 de mayo de 2012 o 718/2018, de 17 de enero de 2019 ).'De acuerdo con esa doctrinal del Tribuna Supremo, no es posible calificar como un delito de apropiación indebida la actuación de la señora Marta en relación a un dinero que le fue entregado como préstamo.

SÉPTIMO.- Sobre la procedencia de una sentencia absolutoria.

Como ha explicado reiteradamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 26 de abril de 2016, (ROJ: STS 1785/2016), los Tribunales están sujetos al principio de legalidad y no procede la sanción penal 'si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación'. Ya hemos explicado los motivos por los que en la conducta de la señora Marta no apreciamos los elementos de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que fue acusada. Por ello es obligado dictar una sentencia que la absuelva tanto de las pretensiones penales como civiles dirigidas contra ella.

OCTAVO.- Costas.

Por aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declaramos de oficio las costas del presente procedimiento, al haberse dictado una sentencia absolutoria. El apartado 3º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la condena en costas al querellante particular o al actor civil 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'. Se ha dicho que 'la mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.' Mientras que 'la temeridad...concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.' No apreciamos ningún motivo para calificar la pretensión condenatoria ejercida por el acusador particular como descabellada, ilógica o insostenible. Al contrario, había indicios suficientes para formular acusación, con independencia de que el resultado de la prueba practicada no haya llegado a desvirtuar las garantías legal y constitucionalmente establecidas en favor de la acusada. Por ello procede la declaración de oficio de las costas.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Absolvemos a doña Martadel delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que fue acusada, así como de la petición de responsabilidad civil derivada de esos posibles delitos. Declaramos de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia lo mandan y firman los Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben,doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'