Sentencia Penal Nº 600/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 85/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 85/2012.-

Procedimiento abreviado nº 7/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada (Rollo Nº 289/2011).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 600/2012-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a nueve de noviembre de dos mil doce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 7/2011, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 289/2011, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Secundino , representado por la Procuradora Sra. Fátima Cortés Juristo y defendido por el Letrado Sr. Rafael López Guarnido; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

' Que Secundino , mayor de edad y con antecedentes penales, quedó obligado a pagar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a Josefina para las atenciones del hijo común, según se fijaba en sentencia firme de fecha 14-3-07 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en autos 842/05. Pese a contar con medios para pagar, dejó desatendidos los pagos de abril, junio, julio, noviembre y diciembre de 2009, todas las mensualidades de 2010 y enero de 2011.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Secundino como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Josefina en 3600 euros en mensualidades sucesivas, en doce plazos el primero del 20 al 28 de febrero de 2012 o entre el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Una vez firme ofíciese a los Agentes de Policía Local y Guardia civil de su municipio, para que dentro de sus actividades de control ciudadano, y en la medida en que lo permita su servicio, incluyan la de controlar las posibles actividades laborales del acusado, actividades de ocio como visitas a bares, discotecas o asimilados o personas con las que comparta su vida o bienes de que disponga o vehículos que use habitualmente, cuando esas circunstancias resulten conocidas para los referidos agentes, debiendo elevar informe a este Juzgado.'-sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación del acusado.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 6 de noviembre de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia apelada, antes transcrita, que se sustituye por la siguiente:

'Que por sentencia de divorcio de fecha 14 de marzo de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada , autos 842/05, se impuso al acusado Secundino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la obligación de abonar una pensión compensatoriade 200 euros mensuales a Josefina .

Pese a contar con medios para pagar, dejó desatendidas las mensualidades de abril, junio, julio, noviembre y diciembre de 2009, todas las de 2010 y enero de 2011.'

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Secundino , como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de seis meses de prisión, accesorias, costas y al pago de la indemnización reflejada en el fallo de aquella, representativa de las cantidades adeudadas a la denunciante en concepto de pensión. Considera probado aquella resolución que el acusado ha incumplido la obligación de pago de pensión por alimentos impuesta por sentencia firme de divorcio, correspondiente a las mensualidades de abril, junio, julio, noviembre y diciembre de 2009, todas las correspondientes al año 2010 y la de enero de 2011.

Con relación a la capacidad económica del acusado para afrontar el abono de dicha pensión, pese a admitir las dificultades derivadas de la profunda crisis actual, entiende la sentencia que el ahora recurrente, aun no teniendo trabajo oficialmente conocido, no por ello carece de tal capacidad, pues como persona de tipo medioque no ha acreditado vivir de la caridad, puede inferirse razonablemente que atiende a sus necesidades con los ingresos que obtiene.

Además, no ha aportado recibos de ingresos de los meses que se le reclaman y tampoco resolución judicial que disponga que los embargos acordados en la vía civil respondan al pago de las mensualidades que aquí le son reclamadas. De otro lado, el acusado admitió que compró una moto Yamaha y un Renault Laguna, aunque dijo que fueron comprados por su familia y los pusieron a su nombre, si bien no justifica que los fondos para adquirirlos procediesen de su familia.

Admitió también haber cobrado la cantidad de 15.051 euros por trabajos que realizó, prestaciones de desempleo y en su vida laboral de los folios 39 a 53 le consta que ha estado empleado en 2009.

SEGUNDO.- El recurso de apelación que promueve sostiene, en primer lugar, que un relato de hechos probados sumamente escueto como el de la sentencia recurrida no permite articular una impugnación basada en una errónea valoración de la prueba. Funda por ello la impugnación en tres motivos de infracción de legalidad, el primero de los cuales estima que de los hechos probados no puede extraerse la comisión del delito por el que ha sido condenado el recurrente; el segundo se dirige a impugnar el quantum indemnizatorio por las pensiones impagadas que constituyen el presupuesto objetivo de la condena y que han sido ya satisfechas en la vía civil, produciéndose un doble cobro de las mismas; el tercero somete a cuestión la extensión de la pena en que ha sido fijada en la sentencia, al no existir motivo o razón alguna para no establecer el mínimo legal.

TERCERO.- En primer lugar, resalta el recurso, y constata igualmente esta Sala, el error del Juzgador en la conceptuación de la pensión como alimentaria, para sustento de hijo común, cuando la sentencia civil que la estableció (folios 2 y 3) describe sin temor a equívoco que se trata de una pensión compensatoria y que el único hijo común habido en el matrimonio era mayor de edad al tiempo de la resolución civil. Al margen de tal inexactitud en que incurre la sentencia, resulta intrascendente a los efectos de la valoración del alcance jurídico penal de los hechos, al resaltar igualmente amparadas en el art. 227 del Código las pensiones de aquella naturaleza.

El motivo se detiene en explicar que el recurrente Secundino ha cumplido su obligación de pago cuando ha podido hacerlo con arreglo a su capacidad económica. Al no tener ingresos tras quedar en el paro, ha sido cuando no ha podido hacer frente a la pensión, basando su propia subsistencia en la ayuda de familiares. Reprocha la avidez denunciadorade Josefina , que ya formuló una primera denunciaen octubre de 2.007 que dio lugar a una causa penal seguida en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Granada, posteriormente enjuiciado por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Granada, concluso con sentencia absolutoria con fecha 10 de noviembre de 2.008 , que valoró las pensiones impagadas desde el dictado de la sentencia civil hasta el mes de julio de 2.008; sentencia cuyo contenido reproduce el recurso parcial pero extensamente, aludiendo igualmente a su confirmación en grado de apelación por la sentencia de esta Sala de fecha 10 de julio de 2.009 .

Una segunda denunciase produjo el 6 de febrero de 2.009 por el impago de las pensiones de diciembre de 2.008 y enero de 2009, que dio lugar a las diligencias previas nº 1086/2009 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número nueve de Granada, que acordó el sobreseimiento provisional de las mismas por auto de 29 de abril de 2.009 , previo informe del Ministerio Fiscal que lo interesó.

Refiere a continuación el motivo que el acusado, según sentencia firme del Juzgado de lo Penal número cuatro, ya citada, no pudo abonar la pensión hasta julio de 2.008. A partir de dicho mes, y dado que comenzó a trabajar, abonó la pensión hasta noviembre de 2.008. A comienzos de diciembre de 2.008, el día 4 en concreto, dejó de trabajar y cobró hasta el 18 de enero de 2.009 el subsidio por desempleo (14,06 euros/día, manifiestamente insuficientes para pagar la pensión pues apenas alcanzan a la propia subsistencia). Volvió a trabajar y reanudó los pagos, haciendo ingresos los días 2 de febrero y 2 de marzo de 2.009 (200 euros cada ocasión). El 20 de febrero de nuevo perdió su trabajo, y en cuanto lo recuperó abonó de nuevo la pensión (meses de mayo, agosto y septiembre de 2.009).

De este modo, según el recurso, de un lado los meses de mayo a julio de 2.008 no pueden ser objeto de valoración, pues resultaron ya comprendidos en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro; y de otro, en cuanto a los meses de abril, junio y julio de 2.009, no pudo abonarlos, pero satisfizo los de mayo, agosto y septiembre.

Dos elementos de hecho esenciales no han sido valorados debidamente, según el recurso: de un lado que el patrimonio ganancial está embargado a resultas de la ejecución civil instada por los citados impagos, embargos que han alcanzado también a sus nóminas cuando ha estado empleado; de otro lado, el acusado ha pagado cuando ha podido. Luego, para el recurso, no existe ánimo de incumplir la prestación, sino imposibilidad de atenderla en los periodos de falta de trabajo.

Los requisitos de este delito, recordando la frecuentemente citada STS de 3 de abril de 2.001 , son los siguientes: 'a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

A propósito de este último requisito, de más difícil acreditación que los anteriores, hemos reiterado en causas análogas (por ejemplo, SAP Granada de 6 de octubre de 2.006 ) que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, esto es, la efectiva concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal en juego y la autoría del agente (cfr. SS.TS. de 3 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1.994 y 26 de octubre de 1.996 ), pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, a la que no es ajena el proceso penal, pues, como razona la mencionada S.TS. de 13 de febrero de 2.001 , 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En este supuesto, el recurso admite la existencia de impagos durante el periodo a que se refiere la acusación, pero niega la voluntad de desatender la prestación, y atribuye aquellas omisiones a la falta de medios económicos en los meses en que ha faltado a su obligación. Dicho en términos más directos, ha pagado cuando ha podido, lo que equivale a mantener que lo ha hecho cuando ha tenido trabajo y por tanto ingresos, pues cuando ha percibido el subsidio de desempleo la módica suma diaria de 14 euros que por tal concepto ha recibido en esos meses impagados le ha impedido hacerlo.

Esta Sala no comparte buena parte de la argumentación de carácter general contenida en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de la instancia; singularmente, las consideraciones sobre la presunción de capacidad económica basada en la inexistencia de impedimentos o defectos para trabajar, o sobre el porte pulcro y cuidadoque el acusado presentaba en el acto de la vista como indiciarios de aquella capacidad (o de una caridadque le provea no solo de su mera subsistencia) las estimamos fuera de lugar. En cualquier caso, la comparecencia ante un tribunal con pulcritud y porte cuidadoson más aconsejables que la suciedad o el desaliño y no tienen necesariamente que identificarse con la existencia de una capacidad económica o suficiencia de medios para cumplir, y hacerlo regularmente, con la obligación de abonar una pensión judicialmente establecida y determinada.

Al margen de lo anterior, y pese a los encomiables esfuerzos de la defensa por atribuir los reconocidos impagos de la pensión a la falta de capacidad económica del condenado en la instancia, y no a su falta de voluntad obstativa, el motivo no prosperará; tales esfuerzos argumentativos no pueden neutralizar el hecho incontestable de que, durante todo un año, a saber, el año 2.010 (anualidad sobre la que, por cierto, apenas hallamos argumentos en el recurso, frente a las extensas consideraciones en torno a los años 2.008 y 2.009), no ha pagado cantidad alguna, si bien durante dicho año la prueba documental incorporada a las actuaciones al folio 281, consistente en información de la Agencia Tributaria sobre los ingresos del acusado en el año fiscal 2.010, revela que percibió como rendimientos de trabajo, de la empresa Diseño de Vivienda y Suelo, la cantidad de 15.051 euros. Cantidad que, aun deducido el importe retenido de 1.718 euros, arroja un sueldo mensual neto de más de 1.000 euros, al margen de 1.235 euros percibidos del Servicio Público de Empleo. Nos lleva a concluir dicha prueba documental (y el acusado admitió en la vista la percepción de tales cantidades) que durante dicho año tuvo capacidad económica para abonar la pensión (y ello aun cuando sus pagos hubieran sido parciales y/o irregulares). Nada de ello hizo y su dejación fue completa en esa anualidad.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia infracción de precepto legal por haber sido condenado al pago de mensualidades que han sido ya abonadas en el procedimiento civil. La sentencia condena al pago de 3.600 euros por dieciocho mensualidades que estima impagadas, sin tomar en consideración que dichas cantidades han sido ya cobradas por la denunciante mediante la ejecución de títulos judiciales en vía civil, en el que a instancias de la denunciante se amplió la demanda ejecutiva por los impagados meses de abril, junio y julio de 2.009. Esta doble reclamación, al entender del recurso, ha de conducir a que sea en el trámite de ejecución de sentencia en el que se fije la suma adeudada, una vez se acredite qué cantidades ha percibido la denunciante en el procedimiento civil, dejando sin efecto la condena al pago de los citados 3.600 euros.

Aun sin acoger la afirmación contenida en el recurso de que las cantidades han sido ya cobradas mediante la ejecución de títulos judiciales, pues es bien distinto haber formulado la reclamación en la vía civil, ampliando la solicitud de ejecución inicialmente formulada, a haber cobrado el crédito, el motivo será estimado. En efecto, a la vista de que también en la vía civil se ha producido la reclamación de las pensiones impagadas (o de parte de ellas) y se han trabado embargos, cuyo resultado ignoramos (folios 275 y siguientes), no podemos descartar que, al menos parcialmente, las pensiones adeudadas que fundamentan la condena hayan sido percibidas en la vía ejecutiva. Es por ello necesario, en el trámite de ejecución de sentencia, y recabando la información procedente del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada, determinar si las todas mensualidades a que se contrae el relato de hechos de la sentencia recurrida ante nosotros son todavía debidas o si algunas de ellas han sido ya satisfechas al haber sido imputados los eventuales pagos (o las sumas percibidas a consecuencia de los embargos) a esos periodos.

QUINTO.- Censura el tercer motivo de recurso la determinación de la pena en la extensión de seis meses de prisión, justificada en la sentencia por la desatención del menor por tiempo considerable, incluso un año entero. Al no existir menor desatendido, la justificación ofrecida es manifiestamente errónea, y al no haber motivo alguno que justifique la separación de mínimo legal, la pena debió fijarse en el mismo, es decir, tres meses de prisión.

Será estimado. Aun cuando puede el Juzgador, dentro de los márgenes legales, hacer uso de su prudente arbitrio para la fijación de la concreta respuesta penal que el hecho merezca, en el presente caso no encontramos razones para determinar la extensión de la pena por encima del mínimo legal establecido. Cierto es que durante un año, el ya citado 2.010, el incumplimiento fue total, pero no puede dejar de tomarse en consideración que el acusado ha abonado la pensión en numerosas ocasiones. Estimamos por tal motivo procedente acoger el motivo y fijar la pena en el mínimo legal establecido de tres meses de prisión.

SEXTO.- Aun sin expresa impugnación en el recurso, resulta inadmisible, carente de amparo legal y por tanto inaceptable por este Tribunal, el pronunciamiento contenido en el segundo párrafo del fallo de la sentencia de la instancia en virtud del cual el Juzgado, con anticipación a un eventual incumplimiento por el condenado de la responsabilidad civil impuesta en la sentencia, ordena en su ejecución una suerte de vigilancia general, una especie de seguimiento indefinido e indiscriminado por la Policía de las actividades del condenado, incluidas las que conciernen a su vida privada, costumbres y relaciones íntimas con terceras personas, con muestra de un especial interés por la frecuentación de bares, discotecas o asimilados. Se trata de medidas que en modo alguno hallan sustento legal en los art. 590 y 591 de la LEC invocados para justificarlas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia; y ello sin perjuicio de la aplicación estricta de tales preceptos, limitada a la investigación judicial de las fuentes de ingresos del ejecutado si éste no cumpliera voluntariamente y no constaran bienes suficientes para cubrir el importe de la ejecución, para esa eventualidad si efectivamente se presentara en la ejecutoria. En consecuencia, el pronunciamiento del párrafo segundo del fallo habrá de ser eliminado de 'obiter dicta' por esta Sala. Ya nos hemos pronunciado en idéntico sentido en nuestra Sentencia 310/2012, de 11 de mayo .

SÉPTIMO.- Se mantiene, en cambio, al no haber sido objeto de expresa impugnación por la acusación particular (aunque sí introduce una crítica de ello en el escrito de impugnación del recurso), y a fin de no incurrir en una reforma peyorativa del recurrente, la inmotivada exclusión del pago de las costas de la acusación particular en la primera instancia.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Fátima del Rosario Cortés Juristo en nombre y representación de Secundino , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Granada, debemos revocarla sentencia recurrida y debemos condenar y condenamosal citado recurrente, como autor de un delito de impago de pensión compensatoria previsto y sancionado en el art. 227,1 y 3, del Código Penal , sin circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión,con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo tiempo, pago de las costas causadas, sin incluir las de la acusación, y a que indemnice a Josefina en la cantidad que se determine en el trámite de ejecución de la presente sentencia como importe debido correspondiente a las pensiones de los meses referidos en el relato de hechos de la sentencia de primera instancia. Se deja sin efecto el párrafo segundo del fallo de la sentencia de primera instancia. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-