Sentencia Penal Nº 600/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 138/2012 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GRANADA.-

SUMARIO 10/2012.-

ROLLO SALA NÚM. 138/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 600-

ILMOS/AS. SRES/AS:

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

D. Fco Javier Zurita Millán.

En la ciudad de Granada a trece de noviembre del año dos mil trece.-

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia, el Sumario Nº 10/2012, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Granada, por delito de homicidio en grado de tentativa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y, de la otra el procesado Imanol , natural de Granada, nacido el día NUM000 de 1.988, hijo de Nazario y de Agueda , con D.N.I. número NUM001 , vecino de Granada, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales y, en libertad por esta causa, de la que ha estado privado con carácter preventivo desde el día 18 de abril de 2012 hasta el día 12 de noviembre de 2013, representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por el Letrado Sr. Aranguez Sánchez, actuando como acusación particular Luis Alberto representado por la Procuradora Sra. Parera Montes y defendido por el Letrado Sr. Lindez Lindez, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: 'El día 17 de abril de 2012, Imanol , mayor de edad, sin antecedentes penales, estuvo en el bar Baviera junto con Bernabe y otras dos personas ( Fabio y Jeronimo ) viendo un partido de fútbol y tomando unas consumiciones; de común acuerdo, decidieron ir hasta la localidad de Atarfe al Pub Geisha en donde surgió una disputa por el pago de las consumiciones. Pese a ello, volvieron a Granada en el mismo vehículo conducido por uno de los amigos regresando hasta el Bar Baviera donde estaba el vehículo de Bernabe .

Tras bajar del vehículo Fabio y Bernabe , se dirigieron, en el vehículo conducido por el primero hasta la CALLE000 nº NUM004 lugar de residencia de Bernabe ; al mismo lugar llegó Imanol en compañía de Jeronimo pues allí reside la pareja de Imanol , coincidiendo de nuevo los cuatro.

En ese momento, Imanol se dirigió a Bernabe y a Fabio con frases como 'maricones, chupapollas, me habéis dejado tirado' a lo que Bernabe respondió que 'bajara y se pelearan como hombres', momento en el cual Imanol se bajó del vehículo y con el ánimo de causarle un menoscabo en su integridad física, empuñando una navaja asestó dos puñaladas a Bernabe que le ocasionaron lesiones por la cuales fue trasladado al Hospital donde se le intervino quirúrgicamente.

Bernabe presentaba las siguientes lesiones: herida incisa de 1,5-2 cm lineal sin pérdida de sustancia en costado izquierdo línea axilar media a la altura de últimas costillas, herida incisa de 1,5 cm en región lumbar izquierda y herida incisa en mano derecha a nivel de articulación MCF del 5º dedo en dorso; para la curación de las mismas precisó intervención quirúrgica y tratamiento medico. Para curar de las mismas invirtió un total de 106 días impeditivos siendo 8 de ellos de ingreso hospitalario.

Como secuela le queda cicatriz quirúrgica hipertrófica en línea media de región anterior de tronco de 19 cm, cicatriz de 2 cm en costado izquierdo en región lumbar y cicatriz de 3 cm en dorso mano derecha así como trastorno por estrés postraumático.

Con anterioridad al acto del juicio oral, el procesado ha ingresado en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad de 3.585 euros.'

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del CP reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado y solicitó se le condenase a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Bernabe a su lugar de residencia o cualquier otro donde se encuentre a menos de 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio durante 10 años, debiendo indemnizar a Bernabe en la cantidad que le corresponda por los 132 días de impedimento conforme al baremo vigente al momento de los hechos y costas.

TERCERO.- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del CP del cual es responsable en concepto de autor el procesado y solicita se le condene a la pena de 10 años de prisión, la misma prohibición de aproximación y comunicación que el Ministerio Fiscal así como en la indemnización y costas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del procesado en igual trámite, consideró que los hechos no son constitutivos de infracción penal o alternativamente que se consideren los hechos constitutivos de un delito de lesiones previsto en el artículo 147.1 del CP , concurriendo la eximente de legítima defensa (art. 20.4) o subsidiariamente, la eximente incompleta de legítima defensa (artículo 21.1 en relación con el 20.4), la atenuante de embriaguez no habitual (artículo 21. en relación con el 202), la atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6) y la atenuante de reparación del daño (artículo 21.5), solicitando la libre absolución o, alternativamente que se le imponga la pena de seis meses de prisión y accesorias.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados e imputados al procesado son legalmente constitutivos de un delito de lesiones con uso de arma previsto y penado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal al haber quedado acreditados los requisitos exigidos en tales artículos. No se discute por ninguna de las partes la causación de un menoscabo para la integridad física de Bernabe y que tal menoscabo precisó para su curación tratamiento quirúrgico y, de hecho, la defensa ya califica (de forma alternativa) por un delito de lesiones previsto en el artículo 147 del CP .

Sin embargo esta Sala considera que debe aplicarse la agravación prevista en el nº 1 del artículo 148 del mismo texto legal el cual dispone que 'Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: 1. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

La agravación prevista en esta artículo no depende sólo ni principalmente de las características concretas del arma utilizada, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizadas en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto.

En el caso enjuiciado no se ha encontrado el arma utilizada que, sin embargo, todos describen como un cuchillo y, es criterio de sentido común, que un cuchillo es un instrumento peligroso con capacidad lesiva aún cuando la hoja sea pequeña, como sostiene la Sra. Perito de la defensa en su informe. Y que, en este caso concreto, ha causado un daño grave a la integridad física del denunciante lo acredita el parte de lesiones y de sanidad puesto que la puñalada que afectó al bazo precisó de una intervención quirúrgica de Urgencia y ocho días de estancia hospitalaria.

SEGUNDO.-Se descarta, en cambio, la calificación realizada por las acusaciones que consideran que el hecho es constitutivo de un delito de homicidio en grado de tentativa; no siempre es fácil tal distinción que, según el TS en reciente sentencia de 20 de septiembre de 2013 , el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva; en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el 'animus necandi' o intencionalidad homicida del recurrente al realizar los hechos que se describen en el relato histórico.

Añade la misma sentencia que deben valorarse como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos.

En este caso, el lesionado y el procesado eran amigos y habían estado juntos viendo un partido de fútbol y tomando unas copas, se produjo una discusión por un incidente nimio (si pagaban una ronda o si seguían de copas), el arma utilizada, pese a no haber sido encontrada, no puede ser muy grande según los peritos tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, se han acreditado solo dos puñaladas pues la tercera herida (la de la mano) no se ha acreditado que sea producto de un tercer golpe dirigido a la zona del corazón (como sostiene la acusación particular) y ninguna de las dos se dirigen a zonas vitales. Tampoco ha quedado acreditado, de manera fehaciente, que existiese un riesgo vital para el lesionado pues sin discutir la gravedad de las lesiones que presentaba, en especial la que le afectó al bazo, lo cierto es que los peritos no pudieron concretar la existencia de ese riesgo vital.

De las tres heridas que presentaba Bernabe la de mayor gravedad es la primera de las descritas, la del costado izquierdo, puesto que le afectó al bazo lo que le produjo una hemorragia interna que precisó de la intervención quirúrgica ya mencionada. Ahora bien, también es cierto que el lesionado llegó al Hospital por sus propios medios (lo llevó Fabio en su vehículo) y estuvo un tiempo (que no se ha podido determinar) en observación lo que indica que el riesgo para la vida del lesionado no era inminente aunque, como se ha dicho, ello no descarte la gravedad de las lesiones producidas pues no es preciso ser especialista médico para saber la gravedad de una hemorragia en el bazo.

Sostienen las acusaciones que la herida de la mano se la produjo al intentar parar un golpe dirigido al corazón lo que refuerza su argumento para mantener la acusación por tentativa de homicidio. Pero los propios peritos de la acusación, los médicos forenses, no pudieron concluir que las heridas sean defensivas por el lugar donde se encuentran sin que haya quedado acreditado la forma concreta de producción de la misma.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP habiendo llegado a tal convicción tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, es especial, la declaración del procesado, de la víctima, testigos y periciales y documentales aportadas. El procesado no niega su intervención en los hechos pero afirma que fue provocado por Bernabe y que era éste el que llevaba el cuchillo limitándose a defenderse. El testimonio del Bernabe y de las dos personas que les acompañaban desvirtúan tales afirmaciones pues sostienen que fue Imanol el primero que les insultó y que se bajó del vehículo llevando el cuchillo escondido en la manga.

Por otra parte, la localización y entidad de las lesiones corroboran las declaraciones de estos últimos por cuanto en un forcejeo no se pueden causar las lesiones que presentaba Bernabe .

CUARTO.-Solicita la defensa la aplicación de la eximente de legítima defensa completa o incompleta conforme a los artículos 20.4 y 21.1 en relación con el 20.4 del CP ; sin embargo, del relato de hechos probados que contiene esta sentencia no se infiere la aplicación de ninguna de las dos.

Son sobradamente conocidos los tres requisitos de la exención constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible ( STS. 1766/88 de 9.12 ); y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor (doctrina fijada, entre otras en las Sentencias del TS num. 1180/2009 de 18 de noviembre recordando las num. 527/2007 de 5 de junio y la num. 1131/2006 de 20 de noviembre .

De esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo la STS num. 1515/2004 de 23 de diciembre , el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y en este caso, no hay agresión ilegitima pues la expresión o 'invitación' a bajarse y pelear como hombres no puede entenderse como tal agresión sobre todo porque era respuesta a una previa agresión verbal del procesado. A mayor abundamiento, la defensa parte de la hipótesis de que el cuchillo lo llevaba el lesionado limitándose el procesado a defenderse de la agresión pero tanto el lesionado como el testigo Fabio sostienen que el cuchillo lo llevaba escondido en la manga el procesado.

También solicita la aplicación de la atenuante de embriaguez no habitual del artículo 21.1 en relación con el 20.4 del CP ; en el actual sistema del Código Penal, cuando se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Ha quedado acreditado que los cuatro estuvieron ingiriendo bebidas alcohólicas pero no en que cantidad ni en que medida ello afectó a sus facultades pues, por ejemplo, conducían sus vehículos, por ello no puede apreciarse la atenuante de embriaguez no habitual.

En tercer lugar se solicita la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP ; la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

La compensación, según la STS de 23 de mayo de 2013 se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Sostiene la defensa que el procedimiento se ha dilatado por causa imputable al lesionado que no acudió al reconocimiento médico en la Clínica Forense el día 8 de mayo; y ello es cierto pero también que presentó escrito solicitando la suspensión del mismo por presentar una crisis de ansiedad y que no compareció a declarar hasta el día 29 de agosto. Pero la tramitación de la causa no estuvo parada puesto que en ese tiempo se practicó, entre otras pruebas, la pericial solicitada por la defensa del procesado referida al posible consumo de tóxicos. En todo caso, la duración total de la tramitación de la causa (desde el día 17 de abril de 2012 hasta el día de celebración del acto del juicio oral, 8 de noviembre de 2013) no es merecedora de la aplicación de la atenuación solicitada puesto que no excesiva ni el procedimiento ha estado paralizado en ningún momento.

Finalmente se solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP ; tal petición si debe prosperar por cuanto se ha ingresado parte de la indemnización antes de la celebración del acto del juicio oral; es cierto que la cantidad no cubre la peticiones realizadas en los escritos de acusación pero ese era uno de los puntos controvertidos del procedimiento y el propio médico forense en el plenario rectificó, de forma significativa, el alcance del periodo de curación.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, al concurrir una atenuante la pena deberá imponerse en la mitad inferior a la que la ley fije para el delito; el artículo 148 fija la pena de dos a cinco años por lo que el marco punitivo se extiende desde los dos años a los tres años y seis meses. Atendiendo a que la reparación del daño causado es solo parcial y la gravedad de las lesiones causadas conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores, se impone la pena de dos años y seis meses de prisión con las accesorias previstas en la ley.

Se solicita la imposición de la prohibición de aproximarse y comunicarse con Bernabe conforme al artículo 57 del CP ; se considera adecuado imponer tal medida para asegurar la integridad física del lesionado imponiéndose la medida por el plazo de cuatro años.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al pago de las costas causadas por imperativo de los artículo 109 y 123 del CP . En materia de costas deben incluirse las causadas por la acusación particular siendo esta la regla general y no haber motivos para su exclusión.

En relación con la indemnización, este Tribunal ha fijado los días de sanidad conforme a las conclusiones del informe pericial de la defensa, esto es, considerar que invirtió en curar 106 días de los cuales 8 fueron de estancia hospitalaria. Difiere esta conclusión de las de los médicos forense que ya, en el acto del juicio oral, modificaron reduciendo de forma sensible los días de curación establecidos en el informe de sanidad obrante en el sumario.

Los Sres. Forenses establecen como fecha límite para la sanidad el día 28 de agosto cuando el lesionado acudió a Urgencias manifestando que tenía dolor en el dedo lesionado sin que en ninguna de las anteriores visitas a los médicos hubiese referido ninguna sintomatología en el referido dedo; es más, en dicha visita no se constata la existencia de patología alguna; en cambio, los peritos de la defensa establecen como fecha para emitir la sanidad el día 2 de agosto cuando Bernabe , fecha en que se realiza una ecografía y se constata la normalidad de su situación clínica y de su evolución. Se considera que este criterio es más acertado. Sin embargo, se establecen los días como impeditivos en contra del informe de los peritos de la defensa que entienden que, desde el día 23 de mayo serían no impeditivos. Debe tenerse en cuenta que los forenses sí consideran todos los días impeditivos y que, además de la evolución física de las lesiones, Bernabe tuvo que acudir en varias ocasiones a Urgencias por ansiedad y que le queda un secuela de trastorno por estrés postraumático. Por ello se considera que, con independencia de que pudiese desarrollar determinadas actividades de su vida cotidiana, no estaba capacitado para desarrollar una actividad laboral.

Para determinar la cuantía de la indemnización se atenderá al Baremo previsto para los accidentes de tráfico vigente al momento de los hechos (año 2012), tal y como solicitaron las acusaciones; por ello se concede la cantidad de 69,61 euros por cada uno de los días de estancia hospitalaria (556,88 euros) y 56,60 por cada uno de los demás que tardó en curar (5.546,8 euros).

En cuanto a las secuelas, consta las cicatrices que presentaba que, según los informes, suponen un perjuicio estético moderado-medio, valorado en 9 o 10 puntos. Esta Sala, a la vista de las cicatrices, opta por la valoración más alta lo que supone un total de 9.806,7 euros (10 puntos por 908,67 euros por punto dada la edad del lesionado, 23 años).

Y por el estrés postraumático, al cual ambas periciales otorgan dos puntos, se concede la cantidad de 1.572,88 euros. Las otras dos secuelas recogidas por los forenses no se consideran acreditadas toda vez que se trata de manifestaciones subjetivas del lesionado sin corroboración alguna.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamosa Imanol como autor responsable de un delito de lesiones agravadas por uso de arma, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Bernabe en la cantidad de diecisiete mil cuatrocientos ochenta y tres euros con veintiséis céntimos (17.483,26), cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en la LEC.

Se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Bernabe o acercarse a él o al lugar donde se encuentre a menos de 100 metros durante el plazo de cuatro años.

Y debemos absolverle y le absolvemos del delito de homicidio en grado de tentativa por el cual venía acusado.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-