Sentencia Penal Nº 600/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5775/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 5775/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 72/2014

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA

-SENTENCIA Nº 600/14-

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En la Ciudad de Sevilla a diez de noviembre de 2.014.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de estafa contra Raimundo , mayor de edad, nacido en Sevilla el día NUM000 de 1969, hijo de Jose Carlos y de María Inmaculada , y vecino de San José de la Rinconada, con domicilio en PLAZA000 , bloque nº NUM001 , NUM002 , D.N.I. NUM003 , con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Alicia Rubio Gallego, y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Vega Fernández, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Jefatura Superior de Policía de Andalucía Occidental de fecha 14 de septiembre de 2013, registrado con el número 2951/2013.

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22 8. del Código Penal , considerando autor al acusado Raimundo , solicitando la pena de 4 años de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, costas, así como que indemnice a Eva en 210 euros por la cantidad entregada por su uniforme y por el del primo de su marido, y a los demás perjudicados Bruno , Erasmo , Higinio y Marcial en la de 115 euros, no formulando acusación respecto a los hechos relacionados con Sixto .

La defensa del acusado mostró su disconformidad solicitando la libre absolución.

TERCERO- Al inicio del Juicio Oral por la defensa se planteó que en auto de transformación a procedimiento abreviado no se hacía mención a los hechos delictivos imputados relacionados con Sixto , y constatada esta circunstancia por el Ministerio Fiscal se anticipó que no se iba a formular acusación respecto a las mismos con la consiguiente modificación del escrito de conclusiones. En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado y de los perjudicados, y se llevo a efecto la prueba documental con el resultado que consta en autos, observándose las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen trabajo de la Sección.

UNICO-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que Raimundo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 9 de enero de 2012 por un delito de estafa, aprovechando la cobertura que le ofrecía el acuerdo al que había llegado a finales del mes de enero de 2012 con Sixto para la explotación conjunta del establecimiento bar 'Agora' que este último regentaba en la Avenida de la Innovación nº 5 de esta Ciudad, comenzó a difundir la necesidad de contratar personal, concertando entrevistas a partir del día 28 del mismo mes con varias personas en las que les ofrecía un puesto del trabajo en este y otros establecimientos que supuestamente iba a abrir, requiriéndoles como condición previa que debían abonar unas cantidades para gastos de uniformidad.

De esta manera contactó con Eva que le hizo entrega de 210 euros para su uniforme y el del novio de su prima llamado Bruno , y por el mismo procedimiento, después de confirmarles su elección para los puestos de trabajo que les ofreció sin un propósito de serio de contratarlos, consiguió que, Erasmo , Higinio y Marcial le entregaran cada uno de ellos la cantidad de 115 euros, sin que llegaran estos últimos a trabajar en ningún establecimiento, salvo en un reparto ocasional de propaganda por el que tampoco han percibido ninguna cantidad, ni les haya devuelto a estos y a Eva las cantidades entregadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 2. del Código Penal .

Los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo en el delito de estafa, ( TS 415/2.002, de 8 de marzo ) son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

De la prueba practicada hemos llegado a la conclusión que concurren en el acusado los requisitos de un delito de estafa, pues valiéndose de un engaño bastante ha provocado que los perjudicados hayan efectuado un desplazamiento patrimonial que supera el umbral económico requerido en el tipo. La continuidad delictiva que trasmuta la conducta del acusado en delito de estafa resulta de la ejecución de una pluralidad de acciones encaminadas a procurar el desapoderamiento patrimonial de varias personas, dentro de lo que podemos considerar un plan único, que aisladamente consideradas serían constitutivas de falta. Por el contrario no podemos considerar aplicable el subtipo agravado previsto en el artículo 250 1 1º de recaer la acción delictiva sobre cosas de primera necesidad u otros bienes de utilidad social.

En este sentido la STS 981/2001, de 30 de mayo , al referirse a un supuesto de venta fraudulenta de camiones con la promesa de un trabajo como chofer, al plantearse el argumento de que como '... a los perjudicados se les entregó un vehículo, es decir, un instrumento de trabajo, en el caso del recurrente, inutilizable para el fin a que estaba destinado. Y gozando el derecho al trabajo de clara protección constitucional, su lesión como bien jurídico debe considerarse incluida en las previsiones del precepto que se dice indebidamente aplicado...', resolvió que '... de una parte, la categoría 'cosas de primera necesidad' se encuentra referida a aquéllas 'de las que no se puede prescindir', según el diccionario de la real academia. esto es a los productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas, lo que efectivamente no es el caso. Y tampoco cabe hablar aquí de 'cosas de utilidad social' en sentido propio, puesto que el concepto tiene como referente las directamente destinadas a la satisfacción de fines colectivos. De otro lado, es cierto que el trabajo como objeto de derecho merece y tiene la consideración que dice el recurrente, pero también lo es que su protección en tal sentido se produce mediante previsiones específicas, que en el Código aquí aplicable eran las del art. 499 bis...', por lo que no resulta de aplicación, sin perjuicio que deba de tenerse en cuenta para la determinación del reproche penal en los términos también previstos en el artículo 249 del Código Penal .

SEGUNDO.-Como hemos indicado consideramos acreditada la responsabilidad de Raimundo en las conductas fraudulentas denunciadas.

Hemos presenciado la declaración del acusado y de los perjudicados, percibiendo directamente los aspectos de su testimonio, y de todo lo actuado hemos llegado al convencimiento de que Raimundo , con el engaño de ofrecer puestos de trabajo para atender al bar 'Agora' y respecto a alguna de las entrevistadas de la puesta en funcionamiento de otros negocios de establecimiento bar discoteca que precisarían de personal, y aprovechando la cobertura momentánea que le daba el acuerdo al que había llegado con Sixto para regentar el bar 'Agora ', concertó varias entrevistas de trabajo con los perjudicados, que no respondían a un propósito serio de establecer una relación laboral, hasta el extremo de referir Sixto que la documentación que aquel recababa no la guardaba, '... yo nunca hablé de contratar... rellenaba los papeles para darles de alta y luego los papeles me los encontraba tirados en el office...', todo ello con la finalidad de conseguir que le entregarán una cantidad de dinero para uniformes, lo que ponía como condición para comenzar a trabajar.

El acusado pretende limitar lo acontecido a una frustrada iniciativa empresarial en el que los afectados no sufrieron ningún perjuicio, '... se les devolvió el dinero...se le devolvió a todo el mundo...' ( Folio 183 de su declaración a presencia judicial), aunque en el plenario limita esta devolución a la cantidad recibida de Eva , ofreciendo como explicación de la percepción de estas cantidades el que algunos de los entrevistados, al referirles que tenían que desplazarse a tiendas Juanju que era el establecimiento que les facilitaba los uniformes, le dijeron que preferían que le gestionará su adquisición dándole el dinero y la talla.

Frente a lo expuesto tenemos el testimonio de los perjudicados que son coincidentes en que la entrega de las cantidades era una condición imprescindible para entrar a trabajar, '... les iba a hacer un contrato y me pidió 115 euros se los di y una fotocopia del DNI... me llamó a los diez minutos, estaba interesado... tráeme la fotocopia y el dinero para el uniforme.. el dinero se lo entregó a el... no le dijo que tenía que ir a ninguna tienda, no le dio ningún recibo...'; '... el pensaba que era el dueño del local... le dijo que era el encargado que necesitaba 115 euros para el uniforme...sin esa cantidad no se llega a entrar a trabajar...', refiriendo alguno de ellos que, en la entrevista o ya en un momento posterior cuando le pidieron explicaciones, el acusado hacía mención también a otros negocios que tenía pendientes de poner en marcha donde podrían trabajar, '... yo voy a abrir un bar nuevo...', '... les hizo ir a locales falsos que no existían... les mandaba a otros negocios que les decía que iban a trabajar...', manifestando también Sixto que al preguntarle sobre el número de entrevistas que estaba haciendo, '... me decía que era para otro negocio que el tenía...'. Son también coincidentes, que después de insistir alguno de ellos, les hizo entrega de pantalones y camisas que no se correspondían con las tallas facilitadas, algunos usados, '... les dio el uniforme pero no era nuestra talla... un pantalón y una camisa... a saber de donde eran...'; '... le entregó una camisa, un chaleco, una pajarita y un pantalón... no eran de mi talla... estaba usado...', '... no eran de su talla, cree que eran nuevos... les trajo las que quiso...', y que la oferta de trabajó, salvo un buzoneo de propaganda, y algunos días en el bar Agora, no se formalizó, desapareciendo por completo el acusado de dicho establecimiento y del domicilio en el que residía, '...desapareció por completo...'. Resulta asimismo significativo que en la actividad nocturna como discoteca bar de copas del bar 'Agora' no se precisaba de uniformidad, y que el número de entrevistados y seleccionados resultaba excesivo para la actividad de mañana del establecimiento.

En atención a lo expuesto estimamos acreditada la maquinación urdida por el acusado aprovechándose de la necesidad imperiosa de buscar trabajo por parte de los que acudieron a las entrevistas, pues sólo así se justifica el que se accediera a anticipar los supuestos gastos de uniformidad, no siendo admisible la explicación ofrecida por el mismo para justificar la exigencia y percepción de dinero, respecto a cuyo destino bien pudiera haber aportado las facturas de la compra de los uniformes o proponer prueba de descargo en ese sentido.

TERCERO.-En la realización del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22. nº 8 del Código Penal , al haberse sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de 9 de enero de 2012 por un delito de estafa, constándole también otras condenas por estafa y falsedad.

CUARTO.-En cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad, si bien no resulta de aplicación el subtipo agravado de recaer la acción delictiva sobre cosas de primera necesidad u otros bienes de utilidad social por las razones expuestas, ello no implica que en la graduación de la pena no deba de tenerse en cuenta que las acciones ejecutadas lo han sido aprovechándose de la necesidad de los perjudicados por acceder a una actividad retribuida, habiendo referido algunos de ellos en el plenario la precaria situación personal y familiar que determinó el que aceptaran la condición que le fue impuesta.

Al concurrir la agravante de reincidencia deberá imponerse la pena en su mitad superior, y dentro de esta, atendiendo al mayor desvalor que supone el aprovecharse de la dificultad de acceder al mercado laboral, que se incrementa en colectivos no nacionales afectados también por su ilícito proceder, estimamos adecuada la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo de ser condenado al pago de las costas procésales causadas.

El acusado deberá indemnizar a Eva en 210 euros, y a Erasmo , Higinio y Marcial en la cantidad de 115 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado Raimundo como autor penalmente responsable de un delito estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, y que indemnice a Eva en 210 euros, y a Erasmo , Higinio y Marcial en la cantidad de 115 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ratifica el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.