Sentencia Penal Nº 601/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1325/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
ROLLO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 1325/2017
Procedimiento Abreviado núm. 179/2017
Juzgado de lo Penal número 10 de Valencia
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sagunto (P.A. Núm. 168/2016)
SENTENCIA NÚM. 601-2017
Ilmos Sres.
Presidente
Dña. Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja
Magistradas
Dña. Lucía Sanz Díaz
Dña. Carolina Ríus Alarcó
_____________________________________
En Valencia a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los lltmos. Señores anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
345 de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 10 de Valencia,
en el Procedimiento Abreviado número 179/2017, seguido en el expresado Juzgado por delitos de robo y
falsedad documental.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Eladio , Conrado ( Conrado ) y Fausto , representados
por las Procuradoras Dña. M.ª Amparo Lacomba Benito y Dña. Nuria Jover Martínez, y defendidos por las
Letradas Dña. Geneoveva Quiles Trigueros, Dña. Lismary Suarez González y Dña. Nuria Pereira Lozano; y
como apelado el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Julio Iranzo Velasco. Ha sido Ponente
la lltma. Sra. Magistrada Doña Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: '
PRIMERO.- Durante la madrugada del día 26 de enero de 2016 los acusados Conrado , Eladio y Fausto , todos ellos de nacionalidad rumana, mayores de edad y cuyos antecedentes penales no constan, acompañados de un cuarto individuo identificado, puestos previamente de acuerdo y compartiendo un mismo ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigieron al establecimiento 'L#Extropesso' propiedad de Paloma , sito en calle la Estació nº 17 de la localidad de Almenara (Castellón), que se encontraba en esos momentos cerrado al público; y una vez allí, tras forzar la puerta de acceso al mismo, lograron acceder a su interior violentando una máquina tragaperras allí existente, apoderándose de una cantidad de 1.000 euros que había en su interior, correspondiente a la recaudación de la misma. Igualmente, los acusados se apoderaron de 609 euros que había en la caja así como de la máquina de tabaco que había en el establecimiento, que se llevaron del lugar.

La indicada máquina de tabaco fue posteriormente abandonada por los acusados en un parque existente al final de la misma calle Estació de Almenara en la que se ubicaba el establecimiento, encontrándose fracturada y tras haber sido sustraída la recaudación y el tabaco de su interior. La compañía de seguros 'Reale' se hizo cargo de los desperfectos causados en el establecimiento, por importe de 370,01 euros, e igualmente abonó una cantidad de 500 euros a la propietaria por el dinero sustraído.



SEGUNDO.- Sobre las 05:14 horas del día 18 de febrero de 2016 los acusados Conrado y Fausto , acompañados de una tercera persona no identificada, puestos previamente de común acuerdo y guiados por un ánimo común de obtener un beneficio económico ilícito, todos ellos con el rostro cubierto por pasamontañas para evitar que se pudiera observar su rostro y poder ser reconocidos, se dirigieron a la gasolinera 'Ripoll', ubicada a la altura del punto kilométrico 4 de la carretera V-23, dirección Barcelona, término municipal de Sagunt (Valencia), donde se encontraba la empleada de la misma Amparo . Una vez allí empezaron a golpear el cristal de seguridad de una de las ventanas del establecimiento valiéndose de unos objetos contundentes que portaban, al tiempo que Conrado le profería a la empleada con la intención de atemorizarla frases como 'como no nos abras te vamos a matar'; siendo por este motivo y porque los acusados se encontraban a punto de fracturar el cristal y acceder por sus medios al interior del establecimiento, que Amparo les abrió, penetrando en el mismo y logrando apoderarse de 500 euros que había en la caja, así como de unos pendientes de oro y un teléfono móvil Iphone 6S Plus con IMEI n.º NUM000 , propiedad ambos de Amparo , así como de diversas bebidas; tras lo cual los acusados y el otro individuo que les acompañaba abandonaron el lugar; no sin antes referirle a Amparo que 'si llamaba a la policía la matarían'. El propietario de la gasolinera fue indemnizado por la aseguradora 'Mapfre' por el dinero sustraído y los desperfectos causados, reclamando dicha entidad aseguradora la cantidad que pudiera corresponderle. Por su parte, la empleada recuperaría con posterioridad, en el transcurso de las investigaciones desarrolladas por la Guardia Civil, tanto el teléfono movil, que se encontraba en poder de Dolores , pareja sentimental del acusado Conrado , como los pendientes de oro, intervenidos en el registro practicado en el domicilio de ambos, por lo que nada reclama.



TERCERO.- En la madrugada del día 21 de abril de 2016 individuos no identificados, puestos previamente de acuerdo y guiados por un mismo ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigieron al CEIP Cervantes, sito en la Calle Pare Lluis Navarro de la localidad de Alboraya (Valencia) donde, tras cortar unos 50 centímetros del vallado exterior, accedieron al patio e intentaron sin éxito forzar la puerta de acceso al edificio de primaria, por lo que no pudieron introducirse en el interior del edificio y obtener el beneficio económico ilícito que pretendían con lo que de valor hallasen en su interior.Los desperfectos ocasionados en el CEIP Cervantes fueron sufragados por el Ayuntamiento de Alboraya, habiendo sido tasados pericialmente en 183,66 €, que dicho Consistorio reclama. A continuación, con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito, se dirigieron al establecimiento bar 'Casa Cala', propiedad de Rocío , que se encuentra a escasos metros del centro educativo; y una vez allí, tras forzar la puerta de acceso, traspasar la terraza y forzar una reja del local, intentaron acceder a su interior para apropiarse lo que de valor encontrasen, de nuevo sin conseguirlo. La propietaria del establecimiento no reclama al haber sido indemnizada por su compañía aseguradora 'SegurCaixa'.



CUARTO.- Entre las 22:00 horas del día 25 de abril de 2016 y las 04:00 horas del día 26 del mismo mes y año, individuos que no han podido ser identificados puestos previamente de acuerdo y guiados por un mismo ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno se dirigieron al establecimiento 'Bar Casa Rosa', propiedad de Eloy , sito en Avda. de Francia nº 49 de la localidad de Vila-Real (Castellón), donde tras apalancar la persiana exterior del mismo lograron acceder a su interior, fracturando dos máquinas tragaperrasque había en su interior y apoderándose de este modo de 800 euros de su recaudación; así como de otros 120 euros que había en la caja registradora y 240 euros en monedas. El Sr. Eloy ha sido resarcido de los daños ocasionados por la aseguradora 'Allianz' así como en un total de 500 euros por el dinero sustraído de la caja, reclamando exclusivamente por el resto del dinero sustraído. La indicada entidad aseguradora reclama.



QUINTO.- Entre las 02:00 y las 04:40 horas del día 08 de mayo de 2016 individuos no identificados, puestos previamente de acuerdo y guiados por un mismo ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigieron al establecimiento Bar Vilaplana, sito en Avda. De Valencia número 98 de la localidad de Nules (Castellón), propiedad de Amelia . Una vez allí, tras apalancar la persiana de acceso con un puntal de obra, accedieron a su interior donde fracturaron dos máquinas recreativas apropiándose de una cantidad aproximada de 1.000 euros, por los que la Sra. Amelia nada reclama. Dichas máquinas son propiedad de la mercantil 'Eleval Valencia, S.A.U.', que se hizo cargo de la reparación de los desperfectos ocasionados en las mismas y tampoco reclama indemnización alguna.



SEXTO.- Sobre las 03:50 horas del día 17 de mayo de 2016 dos individuos no identificados, puestos previamente de acuerdo y guiados por un mismo ánimo de enriquecimiento ilícito a costa del patrimonio ajeno, se dirigieron a la gasolinera 'Saras', propiedad de la mercantil 'Saras Energía, S.A.', sita en polígono industrial existente junto a la carretera N-340, a la altura de su punto kilométrico 970, término municipal de Almassora (Castellón), y una vez allí, valiéndose de una traviesa de vía del tren, forzaron la reja de la tienda de la gasolinera logrando de este modo acceder a su interior, donde se apoderaron de la caja registradora (que no contenía cantidad de dinero alguna en su interior) y de una cantidad de 300 euros en metálico que había en el cajón del mostrador, causando diversos desperfectos en el sistema informático que no han sido tasados. El titular no reclama al haber sido resarcido por su compañía aseguradora, 'Mapfre', la cual reclama por estos hechos.

SÉPTIMO.- Con ocasión de las investigaciones desplegadas por el Área de Investigación del Puesto de Sagunt de la Guardia Civil en el marco de la denominada 'Operación Legona', en fecha 6 de junio de 2016 se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro autorizada por auto de esa misma fecha del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sagunt dictado en la presente causa en el domicilio del acusado Conrado , sito en la AVENIDA000 número NUM001 , puerta NUM002 de Massamagrell (Valencia). En el interior de la habitación ocupada por éste y su pareja sentimental, Dolores , fueron intervenidos diversos anillos de plata, un reloj marca Tissot y unos gemelos de la marca 'Montblanc'. Los anillos de plata y el reloj marca Tissot habían sido sustraídos, entre otros efectos, el día 20 de febrero de 2016 en la 'Joyería Aranda', de la que es titular Roque , situada en la calle Alicante de la localidad de Puçol (Valencia), a cuyo interior accedieron individuos desconocidos tras apalancar la puerta principal y después la puerta de acceso y fracturar una vitrina. Por su parte, los gemelos Montblanc habían sido sustraídos, entre otros efectos, en fecha 08 de enero de 2016 en el domicilio de Marcelina y su esposo, sito en la URBANIZACIÓN000 , a cuyo interior accedieron autores desconocidos tras forzar la puerta de acceso a la cocina de la vivienda.

OCTAVO.- También en dicho registro de la vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM001 , puerta NUM002 de Massamagrell fue hallado por los agentes actuantes una carta de identidad rumana a nombre de Juan Carlos , con número NUM003 , documento totalmente confeccionado a imitación de un documento auténtico, realizado por el acusado Conrado o por tercero a su encargo con la fotografía aportada por éste' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' I ) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Conrado , Eladio y Fausto , como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura de los arts. 241.1-II en relación a 237 y 238.2º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas correspondientes por cada acusado. En vía de responsabilidad civil, los acusados deberán de indemnizar de forma conjunta y solidaria a Paloma en la cantidad de 1.609 euros por el dinero sustraído; y a la compañía aseguradora ' REALE' en la cantidad de 870,01 euros, en ambos casos más los correspondientes intereses legales. II )Que asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Conrado y Fausto , como autores de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público del arts. 242.1 º y 2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas correspondientes por cada acusado. En vía de responsabilidad civil, los acusados deberán de indemnizar de forma conjunta y solidaria a la compañía aseguradora 'MAPFRE' en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por lo abonado al propietario de la gasolinera 'Ripoll' por los desperfectos ocasionados y dinero sustraído, devengando la suma resultante los correspondientes intereses legales. Procédase a la entrega defintiva a Amparo del teéfono móvil y pendientes recuperados. III ) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Conrado como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390.1-2ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, a razón de DIEZ EUROS (10,00 €) como cuota diaria, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas correspondientes. IV ) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a los acusados Conrado , Eladio y Fausto del delito de pertenencia a grupo criminal por el que fueron acusados por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio. V ) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a los acusados Conrado y Eladio del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público por el que fueron acusados por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio. VI ) Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al acusado Conrado del delito continuado de receptación por el que fue igualmente acusado por los hechos objeto de la presente causa, declarando las costas correspondientes de oficio. Procédase a la entrega definitiva delos objetos que fueron entregados en su día en concepto de deposito a Roque y Marcelina . Asimismo, se acuerda modificar la actual situación personal del acusado Eladio decretada por auto de 8 de junio de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sagunto , acordándose la libertad provisional del mismo, con obligación de efectuar comparecencias apud acta todos los días 1 y 15 de cada mes. A tales efectos, líbrense los despachos oportunos. En cuanto a los otros dos acusados, Conrado y Fausto , se mantiene la actual situación personal de los mismos en la presente causa de prisión provisional comunicada y sin fianza y libertad provisional, respectivamente' .



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Eladio , Conrado y Fausto se interpusieron contra la misma recursos de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.



CUARTO.- Tramitado el recurso, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y una vez formado el oportuno rollo se señaló para su deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, a excepción del

SEGUNDO que se redacta como sigue: Sobre las 05:14 horas del día 18 de febrero de 2016 Conrado junto con otras dos personas, y puestos previamente de común acuerdo se dirigieron con el rostro cubierto por pasamontañas para evitar que se pudiera observar su rostro y poder ser reconocidos, a la gasolinera 'Ripoll', ubicada a la altura del punto kilométrico 4 de la carretera V-23, dirección Barcelona, término municipal de Sagunt (Valencia), donde se encontraba la empleada de la misma Amparo . Una vez allí empezaron a golpear el cristal de seguridad de una de las ventanas del establecimiento valiéndose de objetos contundentes que portaban, al tiempo que Conrado gritaba a la empleada que les abriera porque en caso contrario la matarían. Aquélla atemorizada por la estas expresiones y cuando los acusados se encontraban a punto de fracturar el cristal y acceder al interior del establecimiento, les abrió, procediendo aquéllos a apoderarse de 500 euros que había en la caja, así como de unos pendientes de oro y un teléfono móvil Iphone 6S Plus con IMEI n.º NUM000 , propiedad ambos de Amparo , así como de diversas bebidas. Finalmente el acusado y sus acompañantes abandonaron el establecimiento, advirtiendo previamente a Amparo que ' si llamaba a la policía la matarían '. El propietario de la gasolinera fue indemnizado por la aseguradora Mapfre por el dinero sustraído y los desperfectos causados, reclamando dicha entidad aseguradora la cantidad que pudiera corresponderle. La Guardia Civil encontró en poder Dolores , pareja sentimental de Conrado el teléfono móvil substraído a Amparo , y los pendientes de oro en el domicilio de ambos, y se los devolvieron a la víctima, que no reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso formulado por la representación legal de Eladio , Eladio , Conrado y Fausto se argumenta que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia respecto del delito de robo con fuerza en las cosas ocurrido en el establecimiento ' L#Extropesso' propiedad de Paloma , sito en calle la Estació nº 17 de la localidad de Almenara (Castellón), al no haber mediado prueba suficiente de cargo que acredite su participación en los hechos que se les imputan, alegando entre otras circunstancias que las cámaras de seguridad sólo aportaron a la causa fotogramas en blanco y negro en las que es difícil la identificación de las personas que aparecen, cuando además la testigo dijo que iban encapuchados sin certeza de que los autores fueran los apelantes. En el recurso de apelación de Conrado se alega también que la grabación de la que se extraen los fotogramas no se reprodujo en el plenario.

Sin embargo, en el Juicio Oral no se propuso el visionado de dicha grabación por ninguna de las defensas, como tampoco en sus conclusiones provisionales se impugnó la validez de los fotogramas como extraídos de aquélla, ni se cuestionó que contuvieran las imágenes del robo enjuiciado. Sólo se alega que las personas que aparecen en ellas no son los acusados; pero curiosamente los guardias civiles que comparecieron al plenario -y así bien se razona por el Juzgador penal- reiteraron que en dichos fotogramas quizá no se recojan las imágenes con total nitidez pero en la grabación se puede apreciar mejor, junto con los movimientos que realizaron los acusados y que permitieron una mejor identificación de los mismos. El Guardia Civil número NUM004 declaró que la nitidez era tal que recordó los rostros de los intervinientes en el robo del establecimiento L#Extropesso' cuando a raíz de la investigación del robo con violencia cometido en la Gasolinera Ripoll se interviene un teléfono y se identifican a los acusados; momento en que se percató que eran los mismos que aparecían en la reiterada grabación. Es decir, identifica a personas que conoce con antelación por la investigación de otro hecho delictivo. El Juzgador Penal aunque menciona la falta de nitidez de los fotogramas no les excluye total capacidad para proporcionar certeza en tal identificación (y tuvo delante en el plenario a los acusados). En todo caso, además, esa identificación no se produjo por un sólo agente, sino por la totalidad de los que visionaron la grabación, y así lo manifestaron los testigos guardias civiles números NUM005 , NUM006 y NUM007 ; y la testigo Paloma ratificó la declaración prestada al folio 408 T II) y reiteró que vió a los autores a través de la grabación de las cámaras, que los autores del robo iban sin capucha y se identificaban, ampliando la imagen, perfectamente, pudiéndose saber quien era quien.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido ' la relevancia de esta percepción directa del Tribunal que cuenta con los fotogramas provenientes de la grabación y tiene delante de sí al inculpado: 'La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría' ( STS1665/2001, de 28 de septiembre ). Pero también ha sostenido que la validez de la la identificación por su imagen en un fotograma porque la prueba de cargo esencial es la declaración del instructor del atestado que visionó la totalidad de la grabación y su declaración en tal sentido en el plenario ( SSTS núm.

134/2017 de 2 de marzo, rec. 10508/2016 , núm. 942/2001 de 23 de febrero, rec. 296/2001 ).

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantienen la partes que discrepan de ella, cuando en este caso no se ha incurrido en un error, omisión o contradicción entre la prueba practicada y la que constituye el sustento del relato de hechos probados, condicionante de la calificación jurídica y del fallo recaído; habiendo cumplido el Juzgador con su función de alejarse de toda arbitrariedad y expone las razones de su convicción y efectúa una razonable valoración del conjunto de la prueba para concluir en términos de la normalidad lógica y social.

En consecuencia, procede desestimar la causa de impugnación de la sentencia por la condena de los acusados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas, alegada en los recursos interpuestos por Eladio , Eladio , Conrado y Fausto .

Por otra parte, en el recurso de apelación interpuesto por Conrado se alega que no intervino en la comisión del robo con intimidación cometido en la Gasolinera Ripoll por el que fue condenado. Pero en este caso, se ha contado con prueba directa que le sitúa en el lugar de los hechos horas antes de la comisión del delito, de forma que fue observado por la empleada del establecimiento en una hora y circunstancias que impidieron a aquélla dudar después que se trataba de la misma persona que cometió el delito con otros dos individuos. La sentencia apelada fundamenta su pronunciamiento condenatorio precisamente en dicho testimonio así como en la posesión de objetos que fueron substraídos el día de autos a la testigo, al haberse encontrado el teléfono móvil en poder de Dolores (en rebeldía en esta causa), pareja sentimental del acusado Conrado , y los pendientes de oro en el domicilio que ambos comparten (folios 723 a 726).

Se comprueba además en la grabación que Amparo prestó una declaración, no ' rayana en la histeria' como la define el apelante, sino clara y terminante, en la que reiteró que no tiene dudas de que la persona que se acercó a la gasolinera a comprar horas antes de los hechos era la misma persona que cometió el delito, que sus ojos no los podía olvidar; y a preguntas de la defensa, dijo que eran tres los que la amenazaron, que reconocía al ahora apelante como uno de los autores del delito, que lo reconoció el 30 de junio de 2016 ' sin género de dudas ' en la rueda practicada (folios 765 y 766 Tomo III), que todos hablaban una lengua del este de Europa y que a los otros dos acusados no podía identificarlos con certeza; pero que el que estaba sentado en medio, se parecía a uno que saltó, por su constitución física. En el recurso de apelación, se cuestiona la veracidad del testimonio porque no alude a la existencia de cicatriz en un ojo; pero cuando el acusado fue preguntado al respecto por su letrada, precisó que la cicatriz la tiene en la cara.

Cabe concluir, por tanto, que se ha practicado prueba de cargo suficiente, como se argumenta en la sentencia apelada, para destruir la presunción de inocencia, y el Juzgador Penal ha efectuado al respecto una valoración idónea, lógica, coherente y suficiente del resultado de dicha prueba para concluir que es determinante en acreditar que Conrado fue uno de los autores del delito de robo con intimidación enjuiciado.

Como igualmente, no es posible estimar el recurso de apelación de Conrado en cuanto niega la participación del mismo en la confección de la carta de identidad rumana falsificada. Y ello, porque en el plenario el propio acusado reconoció que el documento que obra al folio 865 vuelto de las actuaciones era de su propiedad, que era falso y que lo usaba. Y, por otro lado, porque en la confección resulta evidente que participó aportando una fotografía, y porque conforme al informe pericial de los folios 866 a 873 se acredita que dicho documento es una imitación de un documento auténtico, debiéndose dar por reproducidos los argumentos jurisprudenciales que se citan en la sentencia apelada, que ponen de manifiesto que incluso en el caso de no haber participado en dicha confección, y al no ser el delito de falsedad de propia mano, pudiendo haber sido un tercero por cuenta del acusado quien materialmente realizara el documento, también incurriría en la misma responsabilidad penal. Procede en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Conrado .

Resta, por último, examinar las alegaciones vertidas en el recurso de apelación formulado por la representación legal de Fausto respecto a su condena como autor del delito de robo con intimidación, relacionadas con la vulneración del principio acusatorio, y ausencia de prueba sobre su participación en dicho delito, ya que su autoinculpación tuvo como razón de ser el ánimo de ayudar a Conrado .

Examinadas las actuaciones, nos encontramos con que Fausto fue detenido el 24 de junio de 2016 (folio 795 T.III) en Picassent, donde se le informó que dicha detención se debía a su posible implicación en un robo con fuerza en las cosas cometido el 26 de enero de 2016 entre las 3:59 y 4:20 horas en la calle Estación de Almenara (Castellón), detectado por cámaras de seguridad y estudio policial. En dicha operación policial también se detuvo a otras dos personas, y en concreto a David (folio 798) por el mismo delito que el anterior y también -y precisamente- por el delito de robo con violencia e intimidación en la Gasolinera Ripoll vía 23 km. 4 de Sagunto (Valencia) sobre las 5:15 horas. (folio 800). Al folio 742 Tomo III Fausto declaró ante el Juzgado de Instrucción 4 de Sagunto como detenido el 29 de junio de 2016, acogiéndose a su derecho a no declarar, sin indicarse en dicha declaración ni en el acta de información de sus derechos por qué delito o delitos se requería tal declaración (folio 742 vuelto). Precisamente ante esta situación, y ausencia de todo indicio de participación de acusado en el robo con intimidación cometido en la Gasolinera Ripoll es por lo que el Ministerio Fiscal no incluyó en sus conclusiones provisionales al acusado como autor del mismo.

Nos encontramos, por lo tanto, ante un supuesto en el que Fausto fue citado a Juicio Oral sin estar imputado por delito el de robo con intimidación en la Gasolinera Ripoll, que no declaró como investigado al respecto en la fase de instrucción, ni se abrió el juicio oral contra él por tal delito . No resulta de aplicación, en consecuencia, lo dispuesto en el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé la posibilidad de modificación en conclusiones definitivas con un ' cambio de tipificación penal de los hechos o que se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena' , porque tales hechos y circunstancias no constaban en la acusación con anterioridad, no existiendo ningún grado de participación inicialmente imputado contra Fausto . Ni tampoco estamos ante supuestos de delitos permanentes (abandono de familia) o de estafas continuadas en las que la Jurisprudencia no ha encontrado causa de indefensión en ampliar la imputación en conclusiones definitivas y en determinadas circunstancias.

La Jurisprudencia al respecto ha mantenido ( STS Sala 2ª, núm. 737/2016 de 5 de octubre, rec.

499/2016 ) que ' Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - entencia. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras' (...) 2º) - Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar , sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ). (...) En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación. Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim )' .

En el mismo sentido, la STS núm. 1152/2009 de 27 de octubre, rec. 10373/2009 afirma que ' Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1185/2004, de 22 de octubre , que respecto a la invocada vulneración del principio acusatorio, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que 'la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que 'sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral' pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. (...) en definitiva dijimos, 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento.

En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé l a suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Sigue diciendo que una alteración tan significativa de los hechos objeto de acusación ha de efectuarse sin limitar en modo alguno al acusado su derecho de defensa. Y en esta misma línea, la Sentencia 712/2009, de 19 de junio , expresa que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento '.

En el caso enjuiciado se produjo una alteración esencial en los hechos objeto de acusación, imputando ex novo un delito, sin haber ofrecido a la defensa la oportunidad de cuestionar tal alteración; de forma que concluye el Juicio Oral sin información de derechos del acusado y sin otro debate o prueba que las manifestaciones inicialmente emitidas por aquél, alegándose por la abogada defensora en su informe final que no existía prueba de la participación de su defendido en el delito de que había sido acusado en dicho acto.

Pero aunque pudiera concurrir causa de nulidad, no habiéndose solicitado la misma en el recurso de apelación formulado, no es posible acordarla de oficio. El art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exige al respecto que sólo a través del recurso pertinente pueda hacerse valer, y establece que ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciara falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectara a ese tribunal '.

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expuesto y centrándose la argumentación del recurso de apelación la inexistencia de prueba que acredite la participación del apelante en el delito imputado, y por lo tanto en un error de valoración por el Juzgador Penal de la prueba practicada, cuando la inculpación del recurrente se produjo sólo con ánimo de ' ayudar a su familiar ( Conrado )', habrá de valorarse si la autoinculpación tiene tal carácter de prueba de cargo. Lo primero que cabe resaltar es que la declaración de Fausto no puede considerarse realmente prueba de confesión, porque se refirió a hechos de los que no estaba acusado y no iba a ser objeto de enjuiciamiento; es una declaración autoinculpatoria que Fausto efectúa sin una previa información de su derecho a no declarar sobre determinados hechos, a no declararse culpable o a no contestar algunas de las preguntas que sobre aquéllos pudieran formularle. Al respecto la STS 529/2010, de 24 de mayo mantuvo que ' ... únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo, y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados '.

Por otro lado, aunque el apelante estaba asistido de Letrada, no se puso en su conocimiento con anterioridad a la práctica de las pruebas, que se iba a producir una acusación contra su defendido como autor de un nuevo delito, por lo que aquélla, sólo después de la modificación de conclusiones y en el trámite de informe, pudo argumentar la ausencia de prueba al respecto.

En todo caso, la confesión debe venir apoyada en datos objetivos que evidencien la veracidad de su contenido. Y al STS Sala 2ª, núm. 439/2005 de 14 de abril, rec. 943/2004 , refiriéndose a la emitida en la fase de instrucción, ponía de manifiesto que ' Lo que la ley y el sentido común exigen para la valoración como de cargo de las declaraciones autoincriminatorias es que, en la línea de principio que consagra el art. 406 Lecrim , concurran elementos de juicio aptos para 'adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito'.

En el caso enjuiciado, sin embargo, nos encontramos con que todos los indicios apuntan a que fueron otros los autores del hecho enjuiciado. En primer lugar, Fausto dijo haber cometido el delito junto con su padre y con David ; curiosamente el primero falleció y el segundo (acusado por tal delito) está en rebeldía, lo que respaldaría la causa por la que se inculpó y que expone en su recurso (exculpar a Conrado ). En segundo lugar, se practicó prueba concluyente de la participación de Conrado en el robo en la Gasolinera Ripoll, siendo identificado como autor del delito por parte de la empleada y recuperación en el domicilio de aquél de objetos que le fueron substraídos a aquélla con ocasión de la comisión del delito, por lo que no ha resultado veraz la negación de CEDRUT MECINA de que Conrado no participó en el delito; y en tercer lugar, preguntado Fausto sobre la forma en que cometió el delito, fue poco preciso en su respuesta, afirmando que estaba drogado, enganchado a la cocaína base; y cuando se le indica que no es lo que se le pregunta, dijo que rompieron el cristal y le abrió la puerta la chica, que David tenía la cara tapada y cogió el móvil de aquélla. En consecuencia, no puede afirmarse con la sola manifestación espontánea del acusado de ser el autor del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado, que se haya acreditado que efectivamente esto ocurriera, por ausencia de prueba terminante al respecto; y procede decretar la absolución del acusado, en virtud del principio ' in dubio pro reo ', el cual ' una vez consagrada constitucionalmente la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata ' (S.TC.

3l/l98l, de 28 de julio).



SEGUNDO.- Procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Fausto y absolverle del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por Eladio y Conrado contra la sentencia número 345 de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm.

10 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 179/2017, que se confirma.



SEGUNDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Fausto contra la sentencia número 345 de veintiuno de julio de dos mil diecisiete, pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm.

10 de Valencia, en el Procedimiento Abreviado número 179/2017, que se revoca parcialmente, y ABSOLVER a Fausto como autor responsable del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público que se le imputaba, confirmando el resto de pronunciamientos.



TERCERO: DECLARAR DE OFICIO las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Notifíquese en legal forma esta Resolución a las partes personadas, informándoles que es susceptible de recurso de casación por infracción de ley conforme a lo previsto en el art. 847.1 b) en relación con el art.

849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dentro del plazo de 5 días establecido en el art. 856 del mismo Texto Legal .

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.