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09/01/2020
Sentencia Penal Nº 601/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2296/2018 de 05 de Diciembre de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Diciembre de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 601/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100660
Núm. Ecli: ES:TS:2019:3931
Núm. Roj: STS 3931:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 2296/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto los recursos de casación n.º 2296/2018, interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, por:
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Antecedentes
"ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:
El acusado Ángel, NIE nº NUM000, mayor de edad, y condenado ejecutoriamente por sentencia de fecha 8 de enero de 2004, como autor de un delito de estafa a la pena de un año y seis meses de prisión, que quedó cumplida el 30 de diciembre de 2011, con la intención de enriquecerse injustamente, de no pagar las facturas correspondientes y de apoderarse de los terminales telefónicos asociados a las líneas, contrató, entre los meses de enero a julio de 2013, un total de 166 líneas telefónica can la compañía Vodafone España S.A.U. unas veces por Internet y otras presencialmente en la tienda de la mercantil Dober Gestión SL, sita en la C/ Dr Soler nº 3 de la localidad Picassent, de la que era titular Celso.
Concretamente contrato 41 líneas a su nombre, pero variando sucesivamente alguna de las letras del nombre o del apellido, y asociadas a nueve números NIF que no se corresponden con el del acusado, y 125 altas a nombre de las empresas OREILLY SL, ARSWAR SL,
Todas las líneas contratadas figuran en el documento 1 del CD aportado con la denuncia (folio 1), cuyo contenido se da por reproducido.
Como consecuencia de estos hechos el acusado causó a Vodafone España S.A.U. un perjuicio total de 67.251,80 euros por los distintos terminales servidos, que incorporo a su patrimonio y de 16.405,39 euros por el consumo fraudulento realizado con las líneas contratadas, cuyo importe nunca satisfizo según facturas obrantes en CD aportado con la denuncia al Escritura de revocación de poder general de administración y disposición otorgado por un cónyuge a otro, y al f- 150, a los que nos remitimos. El total adeudado es el siguiente:
NUM001 Ángel 166,95 72,6 239,55
NUM002 Ángel 173,3 580,8 754,1
NUM003 OREILLY S.L Ángel 165,1 0 165,1
NUM004 OREILLY S.L Ángel 303,88 1.161,60 1465,48
NUM005 Ángel 23,18 121 144,18
NUM006 Ángel 33,13 646,14 679,23
NUM007 Ángel 936,84 2.574,88 3511,72
NUM008 Ángel :55,43 4721,42 4776,85
NUM009 ARSWAR.SL Ángel 45,35 1873,08 1918,43
NUM010 Ángel 22,05 580,8 602,85
NUM011 ARSWAR.SL Ángel 7,07 580,8 587,87
NUM012 ARSWAR.SL Ángel 7,07 580,8 587,87
NUM013 JEAN SL Ángel 30,35 3811,5 3841,85
NUM014 Ángel 0,35 18,15 18,5.
NUM015 Ángel O O O
NUM016 BRICO WORLD SL Ángel 12,71 2574,88 2587,59
NUM017 CONSTRUCCIONE S VAL SL Ángel 4007,62 25510,438,
NUM018 Ángel 242,63 822,8 1065,43
NUM019 FARMACIASGARCI A SA Ángel 9531,27 14127,96 23659,23
NUM020 Ángel 0 181,5 181,5
NUM021 CONSTRUCCIONE S LEVANTE S.A Ángel 596,92 3600,96 4197,88
NUM022 Ángel 40,28 1948,1 1988,38
NUM023 Ángel 3,91 1.161,60 1165,51
83657,19
Igualmente, Ángel, con la misma intención ya indicada, y manifestando ser médico del Hospital de la Fe de Valencia, aparentando con ello una solvencia que no tenía, y sin intención de abonar las facturas que se generaran, en el mes de marzo de 2013, solicitó en Valencia una tarjeta de El Corte Inglés, obteniendo la tarjeta n° NUM025, en la que acumuló una deuda de 199'10 euros.
Del mismo modo, obtuvo una segunda tarjeta de compra, con el n° NUM024, con la que en los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2013, efectuó adquisiciones de productos en establecimientos de El Corte Inglés de Valencia por un total de 3.565'44 euros, sin que haya pagado la deuda acumulada.
En una de estas ocasiones, y por tanto incluida ya en el importe defraudado que se ha indicado, el 31 de mayo de 2013, en la tienda de Av. de Francia de Valencia, solicitó la compra de un IPAD valorado en 629 euros, abonando su importe con la tarjeta n° NUM024 y, aprovechando un descuido del empleado Victor Manuel, se lo llevó sin pagar su precio, ya que la operación no había sido autorizada por el citado establecimiento comercial.
Por su parte el acusado Arsenio, DNI n° NUM026, mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo conocedor de los hechos cometidos por su pareja, el acusado Ángel, y por tanto conociendo la procedencia ilícita de los teléfonos, entre los días .11-3-2013 y 2-8-2013 procedió a vender un total de 18 móviles, 6 de ellos de la compañía Vodafone, en distintos establecimientos de Valencia."
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS
1°/ A Ángel, como autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, .y abono de costas procesales por mitad.
Por vía de responsabilidad civil, Ángel y deberá indemnizar al legal representante de VODAFONE en la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (83.657,19 €), y al legal representante de EL CORTE INGLÉS en la suma de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (3.764,54 €), en ambos casos con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C.
2°/ A Arsenio, como autor responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como abono de costas por mitad."
Primero.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 249.1 en relación con el artículo 250. 1, 5º del Código Penal.
Segundo.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21. 6 del Código Penal, cuando procedía como muy cualificada.
Tercero.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en los autos.
Cuarto.- Por infracción en la sentencia del principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 24. 2 en relación con el artículo 5. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Primero.- Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la valoración de la prueba que obra en Autos
Segundo.- Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 298.1º del Código Penal.
Tercero y Cuarto.- Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, habiéndose generado indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías ( Artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española). E Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Fundamentos
Don Ángel como autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales por mitad. Igualmente fue condenado a indemnizar a Vodafone en la cantidad de ochenta y tres mil seiscientos cincuenta y siete euros con diecinueve céntimos (83.657,19 €), y a El Corte Inglés en la suma de tres mil setecientos sesenta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos (3.764,54 €), en ambos casos con los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Don Arsenio como autor responsable de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al abono de las costas por mitad.
De esta forma, Don Ángel formula recurso por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala que la Audiencia no ha valorado todas las pruebas practicadas y que solo ha atendido al valor incriminatorio de la declaración de los presuntos perjudicados, sin que explique adecuada y suficientemente la razón por la que no se ha atribuido valor a unos elementos de prueba o la razón por la que se ha prescindido de otros.
Por su parte, a través de los motivos tercero y cuarto del recurso formulado por Don Arsenio, articulados igualmente al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en correspondencia con el artículo 24 de la Constitución Española, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Considera el recurrente que la sentencia de instancia condena con débiles argumentos, a su juicio insuficientes, para constituir al menos prueba indirecta. Denuncia también defecto de motivación, considerando que la motivación que ha efectuado la Audiencia Provincial es solo aparente.
1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. En el caso de autos, en relación a Don Ángel, la Audiencia Provincial parte de la declaración efectuada por el propio acusado, la que califica de errática y evasiva. A continuación, a través de la documentación aportada, y en concreto, teniendo en consideración los documentos incorporados al disco compacto (CD) aportado con la denuncia, el Tribunal ha constatado las líneas contratadas por el Sr. Ángel así como las facturas generadas por los teléfonos dados de alta. Analiza también los datos suministrados por el acusado en las contrataciones, a veces personales y auténticos, otras veces cambiando algunas letras, y otras actuando en nombre de sociedades inexistentes, que estaban dadas de baja o que no se correspondían con el código de identificación fiscal facilitado, sin que en ningún caso tuviera relación con ellas. Con ello, expone el Tribunal sentenciador, aparentaba una solvencia de la que carecía, apoyándose para llegar a tal conclusión en la propia declaración del acusado quien manifestó que en aquella época se encontraba arruinado.
Entre la citada documental figura con documento número 2 una carpeta que contiene los distintos documentos suscritos en distintos establecimientos de la Comunidad Valenciana a través de los cuales se contrataron diversos servicios de Vodafone y en los que además figura la entrega de diferentes dispositivos entregados, identificados por su marca y modelo terminal.
A continuación el Tribunal ha analizado la testifical practicada a su presencia, como el testimonio prestado por Don Celso, empleado de una distribuidora de Vodafone, quien identificó al acusado como cliente de ésta y afirmó que éste contrató un número importante de líneas.
Igualmente, en relación a los hechos que se refieren a El Corte Inglés, toma en consideración el Tribunal la declaración del testigo Sr. Federico, persona que le atendió en las dos ocasiones que solicitó tarjetas del citado comercio afirmando ser médico y trabajar en el Hospital La Fe de Valencia con el propósito de aparentar una solvencia de la que carecía y de evitar la presentación de nóminas que le fueron solicitadas. También se refiere el Tribunal al testimonio ofrecido por Don Victor Manuel, empleado que le atendió cuando se interesó por la compra de una tableta y de un ordenador, ambos dispositivos de la marca Apple, llevándose el primero sin abonar su importe.
De esta forma, el Tribunal ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes. Analiza una por una, tanto las pruebas aportadas por el Ministerio Fiscal como también por la defensa. Y ofrece una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras. A través de ellas ha llegado a determinadas conclusiones que no suponen presunciones en contra el acusado. Por el contrario, constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del verdadero propósito del recurrente.
Por lo que se refiere a Don Arsenio el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye la participación del Sr. Arsenio en la realización de los hechos por los que era acusado.
Entre esos indicios se encuentran los siguientes:
1º.- Su relación matrimonial y convivencia con el Sr. Ángel.
2º.- La venta por su parte de dieciocho terminales móviles.
3º.- Su precaria situación económica con una nómina de 1600 euros de la que tenía embargada la mitad y con la que tenía que hacer frente a un alquiler de 600 euros, y la situación de desempleo de su pareja. Para ello atiende a la propia declaración de ambos acusados quienes admitieron su ruinosa situación económica.
4º.- Pese a ello destaca el Tribunal el tren de vida que ambos llevaban realizando costosos viajes.
5º.- Por último destaca que los teléfonos llegaban a su domicilio, lo que necesariamente tenía que conocer y lógicamente le tuvo que extrañar.
Y concluye la Audiencia Provincial estimando que el acusado procedió a la venta de los dieciocho teléfonos móviles sabiendo que provenían de los hechos cometidos por su pareja y por tanto conociendo su procedencia ilícita.
Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que han sido expuestos.
La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta cinco indicios.
b) Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. Al respecto la Audiencia ha tenido en cuenta hechos en su mayoría no cuestionados por las partes, como su precaria situación económica, la recepción de los terminales en su domicilio, los viajes realizados y la convivencia de la pareja en el mismo domicilio.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Sobre este particular los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que el acusado procedió a vender los teléfonos con conocimiento cierto de su ilícito origen.
d) Interrelación. Igualmente tales hechos base o indiciarios aparecen interrelacionados.
e) Racionalidad de la inferencia. En este punto es innegable que entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.
f) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia, algo que se extrae de que la propia motivación de la sentencia recurrida que explica cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.
3. Es evidente pues que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación de los acusados en los hechos por los que han resultado condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.
Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo', como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que 'en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por los recurrentes, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba', como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.
Así las cosas, los motivos de los recursos tratados, vinculados a la valoración y análisis de la prueba, no pueden acogerse.
Muestra su desacuerdo el recurrente con la calificación de los hechos como delito continuado de estafa al estimar que no concurre en el caso de autos el elemento del engaño bastante propio del delito de estafa. Entiende que únicamente existe un incumplimiento contractual y que, en todo caso, el perjudicado no ha desplegado la autoprotección a la que estaba obligado.
De este modo señala que el Tribunal de instancia se refiere a 166 altas telefónicas con Vodafone, que no especifica ni individualiza con el número de identificación fiscal de la empresa, apoderamiento etc., ya que la compañía no ha aportado la documentación referente a las contrataciones, habiendo aportado solo la referente a la facturación. Ello impide conocer, a juicio del recurrente, quién solicito las altas y cuáles de las 166 altas solicitó el recurrente. Expone que Vodafone solo aportó la facturación con datos falsos pero no se investigó nada, por lo que entiende que la denuncia presentada con el CD de facturas impagadas solo pretende tapar una gestión plagada de errores, situación que considera incomprensible en una multinacional de telefonía. Sostiene que ello impide una condena penal, y que únicamente podría justificar una reclamación en vía civil por impago.
En el mismo sentido, en relación a El Corte Inglés, aduce que el impago posterior al cargo de la tarjeta en la cuenta tan solo hubiera podido dar lugar a una reclamación de cantidad en vía civil. Rechaza la existencia de engaño pues el recurrente utilizó su tarjeta de pago y se le entregó el producto con la desactivación de las medidas de seguridad que se utilizan en los establecimientos de la compañía.
1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre, 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 '... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).'
3. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte de los denunciantes con el consiguiente perjuicio para ellos. La sentencia relata que el recurrente contrató ficticiamente '... con la intención de enriquecerse injustamente, de no pagar las facturas correspondientes y de apoderarse de los terminales telefónicos asociados a las líneas, ..., un total de 166 líneas telefónicas con la compañía Vodafone España S.A.U. unas veces por internet y otras presencialmente en la tienda de la mercantil gestión SL, sita en ... Picassent. ... Concretamente contrató 41 líneas a su nombre, pero variando sucesivamente algunas de las letras del nombre o del apellido, y asociadas a nueve números NIF que no se corresponden con el del acusado, y 125 altas a nombre de las empresas ... en las que aparecía autorizado el acusado, aportando los números CIF ... que no se correspondían a dichas empresas, sino que pertenecen a empresas inexistentes o dadas de baja, o bien a otras empresas con las que ninguna relación tiene el acusado. ... Como consecuencia de estos hechos el acusado causó a Vodafone España S.A.U. un perjuicio total de 67.251,80 euros por los distintos terminales servidos, que incorporó a su patrimonio y de 16.405,39 euros por el consumo fraudulento realizado con las líneas contratadas, cuyo importe nunca satisfizo...'
Y en relación a 'El Corte Inglés' la sentencia declara probado que el Sr. Ángel, '... con la misma intención ya indicada y manifestando ser médico del Hospital de la Fe de Valencia, aparentando con ello una solvencia que no tenía, y sin intención de abonar las facturas que se generaran, en el mes de marzo de 2013, solicitó en Valencia una tarjeta de El Corte Inglés, obteniendo la tarjeta n° NUM025, en la que acumuló una deuda de 199'10 euros.
Del mismo modo, obtuvo una segunda tarjeta de compra, con el n° NUM024, con la que en los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2013, efectuó adquisiciones de productos en establecimientos de El Corte Inglés de Valencia por un total de 3.565'44 euros, sin que haya pagado la deuda acumulada.
En una de estas ocasiones, y por tanto incluida ya en el importe defraudado que se ha indicado, el 31 de mayo de 2013, en la tienda de Av. de Francia de Valencia, solicitó la compra de un IPAD valorado en 629 euros, abonando su importe con la tarjeta n° NUM024 y, aprovechando un descuido del empleado Victor Manuel, se lo llevó sin pagar su precio, ya que la operación no había sido autorizada por el citado establecimiento comercial.'
Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, no solo el propósito inicial y la actuación engañosa del Sr. Ángel, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar el error que determinó el desplazamiento patrimonial a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por aquel, quien logró hacerse con la posesión de determinados bienes y utilizó diversas líneas de teléfono sin contraprestación alguna por su parte.
De todo ello se desprende que el acusado desde un principio no tuvo intención sería de abonar ninguno de los servicios y bienes, siendo su único objetivo crear una apariencia de realidad contractual para que los denunciantes le transmitieran la propiedad de distintos bienes y posibilitaran la utilización de diversas líneas de teléfono sin contraprestación alguna por su parte y en su único beneficio, con el consiguiente perjuicio para aquéllos.
Concurren por tanto todos los elementos del tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado.
4. Trata el recurrente de eludir su responsabilidad alegando que, en ambos casos, los perjudicados no han desplegado la autoprotección a la que estaban obligados.
4.1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que '... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que `únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctimaÂ.
De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.
La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'
4.2. En el supuesto de autos, la sentencia describe un conjunto de maniobras engañosas llevadas a cabo por el acusado, como contratar las líneas de teléfono alterando algunas de las letras de su nombre o apellido, asociándolas a unos números de identificación fiscal que no se correspondían con el suyo o contratando a nombre de empresas en las que aparecía el Sr. Ángel como apoderado y con unos códigos de identificación fiscal que no les correspondían. Igualmente, conforme ya ha sido expresado, entre la documental aportada por la denunciante figura una carpeta que contiene los distintos documentos suscritos en distintos establecimientos de la Comunidad Valenciana a través de los cuales se contrataron diversos servicios de Vodafone y en los que además figura la entrega de diferentes dispositivos entregados, identificados por su marca y modelo terminal.
Y en el caso de la contratación llevada a cabo con El Corte Inglés, aparentando ser médico del Hospital La Fe de Valencia y con ello una solvencia de la que carecía, contratando dos tarjetas de compra con las que adquirió determinados productos que no abonó.
De esta forma, aparece el engaño como factor causante de la realización de los distintos actos que determinaron el desapoderamiento de los perjudicados. En ninguno de los dos casos se trataba de un engaño burdo. El desplazamiento no fue consecuencia, en los términos expresados por la doctrina de esta Sala, de la falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia de los sujetos pasivos del delito, sino del actuar del acusado quien contraviniendo los principios de buena fe y confianza que, como exponíamos, deben regir en el tráfico mercantil, aparentó una solvencia de la que carecía afirmando la concurrencia en su persona de determinadas circunstancias que no se correspondían con la realidad.
El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.
Se refiere el recurrente únicamente al lapso de tiempo que transcurre entre el 18 de julio de 2014 y el 4 de mayo de 2015, fechas entre las cuales la investigación de los hechos se trasladó desde Gijón hasta Valencia.
4.1 Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.
Tal precepto prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
4.2 A través del apartado de hechos probados podemos conocer que los hechos acaecieron entre los meses de enero a julio de 2013. El procedimiento se inició el día 23 de octubre de 2013, fecha en la que también se recibió declaración como investigado al Sr. Ángel. El juicio oral se celebró el día 7 de junio de 2018 y la sentencia se dictó el día 12 de junio de 2018.
En el caso de autos, la causa ha tenido una tramitación lenta, habiendo transcurrido algo más de cuatro años y siete meses desde la fecha de incoación del procedimiento y declaración del acusado (23 de octubre de 2013) hasta la celebración del juicio oral (7 de junio de 2018) y la sentencia (12 de junio de 2018). Tal duración no encuentra justificación en la complejidad de la causa en la que esencialmente se han practicado, además de la declaración en dos ocasiones del acusado, tres testificales, y la incorporación a la causa de diversa documentación interesada a Vodafone, El Corte Inglés, la Agencia Tributaria y el Registro Mercantil, sin que por ninguno de ellos se dilatara la remisión de la información solicitada. Igualmente se interesó a la policía determinado informe sobre las empresas con las que había operado el acusado, informe que fue confeccionado y remitido al juzgado en menos de un mes. También la causa estuvo paralizada sin justificación alguna durante el tiempo que señala el recurrente. Además, el retraso producido no puede imputarse al acusado.
Por lo expuesto, debe concluirse estimando que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida en relación con la complejidad de la causa de entidad suficiente para estimar la atenuante simple de dilaciones indebidas.
En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo.
4.3 La consecuencia de la apreciación de este motivo deberá hacerse extensiva también al acusado Don Arsenio, aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de Don Ángel, conforme a lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4.4 Aun cuando no haya sido planteado por el recurrente Sr. Ángel, la Audiencia ha prescindido de las pautas de interpretación que aplica esta Sala en torno a la penalidad del delito continuado de estafa.
Así, según el relato de hechos probados, el importe total de la defraudación en relación a Vodafone España S.A.U. por los distintos terminales servidos y facturas impagadas relativas al consumo fraudulento de las líneas contratadas asciende a un total de 83.657'19 euros, sin que ninguno de los actos individuales de disposición que conformaron esa cuantía supere los 50.000 euros. Y las adquisiciones fraudulentas de productos en establecimientos de El Corte Inglés asciende a 3.565'44 euros.
Los hechos han sido calificados como delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 en relación con el art. 74 del Código Penal.
No cabe duda que, ante la reiteración de acciones similares y próximas en el tiempo, que afectaron a distintos sujetos y que respondieron a idéntico a propósito, existe continuidad delictiva. Igualmente la suma de lo defraudado a Vodafone España S.A.U. supera los 50.000 euros.
Ahora bien, a fin de evitar que la continuidad delictiva actúe en un doble efecto agravatorio, esta Sala adoptó en el Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'
En consonancia con ello, en el presente caso, al haberse configurado el tipo agravado contemplado en el art. 250.1.5 del Código Penal como consecuencia de la suma de las distintas defraudaciones cometidas, todas ellas inferiores a cincuenta mil euros, la aplicación del artículo 74 del Código Penal debe ser excluida.
Alega el recurrente que las facturas aportadas por la compañía de telefonía móvil solo reflejan una deuda pero no que diese o solicitase el alta de 166 líneas telefónicas, así como que no existe la mínima base documental en ese sentido.
Considera errónea la interpretación de la prueba documental que ha realizado el Tribunal sentenciador, lo que a su juicio se patentiza y evidencia a través del acta de la vista contenida en el CD, con el testimonio de los testigos que depusieron en la misma.
1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.
El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.
No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, los documentos que cita la recurrente son las facturas aportadas por la compañía de telefonía móvil y el acta de la vista oral grabada en un CD que contiene el testimonio de los testigos que depusieron en el juicio. Tales documentos por sí mismos no acreditan el error del Tribunal, sino que suponen una valoración diferente. Además, conforme ya ha sido expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, junto a la citada documentación, el Tribunal ha valorado otras pruebas, como son la declaración efectuada por el propio acusado, la que califica de errática y evasiva, y el testimonio prestado por Don Celso, empleado de una distribuidora de Vodafone, quien identificó al acusado como cliente de ésta, afirmando que contrató un número importante de líneas. Igualmente, ya ha sido expuesto como también ha sido aportada por la compañía una carpeta informática que contiene los distintos documentos suscritos en distintos establecimientos de la Comunidad Valenciana a través de los cuales se contrataron diversos servicios de Vodafone y en los que además figura la entrega de diferentes dispositivos entregados, identificados por su marca y modelo terminal.
Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.
El motivo debe por tanto ser rechazado.
Señala en desarrollo de este motivo que no conocía el origen de los terminales que con tanta transparencia vendió a casas oficiales, con sus datos y sin ocultar nada. Defiende que jamás su esposo realizó actos en su presencia ni hizo nada que pudiera hacerle sospechar un posible origen ilícito de los terminales. Rechaza la tesis de la ignorancia deliberada. Explica que vendió, a petición de su esposo, sin ánimo de lucro propio alguno, con su documento de Identidad y en tiendas oficiales, los teléfonos que su esposo le daba. Añade que es funcionario de prisiones y por tanto conoce el sistema judicial español, lo que pudo utilizar para no dejar rastro de su actuación, así como que de haber conocido la ilicitud de esos actos jamás los habría llevado a cabo, habiendo actuado confiando en su marido. Igualmente pone de manifiesto que tanto él como el otro acusado han negado que él tuviera conocimiento del origen de los terminales de telefonía, que nunca participó en ninguna de las transacciones y que los testigos manifestaron no conocerle.
Muestra su discrepancia en relación a la interpretación que hace el Tribunal sobre los dos viajes realizados al extranjero, explicando que tenía medios económicos, pagas extraordinarias con las que pudo pagar esos viajes y que también algunos amigos le prestaron dinero. Alude a las múltiples ofertas de viajes que permiten que éstos sean accesibles para economías más débiles.
Conforme se ha expresado en el fundamento anterior, el motivo elegido por el recurrente exige que el error denunciado surja de forma incontestable del particular de un documento. Y en el supuesto examinado el recurrente no solo no cita ningún documento en el que apoye el error en la valoración de la prueba que imputa al Tribunal de instancia. Simplemente se limita a manifestar su discrepancia con la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral realizada por el Tribunal de instancia en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución a cuyo contenido nos remitimos en este momento a fin de evitar repeticiones. Nos encontramos por lo demás ante un elemento subjetivo de la infracción que se imputa al Sr. Arsenio difícilmente valorable a través de prueba documental. Como el dolo es el elemento subjetivo del tipo, es evidente que su existencia sólo a través de datos objetivos, plenamente probados por su condición de indicios, puede ser demostrada. Y esto es lo que ha realizado el Tribunal de instancia, el que, tras exponer los hechos objetivos obtenidos a través de la prueba practicada, ha llegado racionalmente y sin duda alguna a la conclusión de que el Sr. Arsenio conocía la ilícita procedencia de los terminales que vendió.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo.
Insiste el recurrente en el desarrollo del presente motivo en que no concurre en su conducta el elemento subjetivo del tipo por el que ha sido condenado, esto es, el conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente y el ánimo de lucro o enriquecimiento propio. Discute nuevamente la suficiencia de los indicios valorados por el Tribunal para llegar a la conclusión contraria, lo que ya ha obtenido contestación en fundamentos anteriores.
Volviendo al relato de hechos probados, al que la naturaleza del motivo obliga de nuevo a ceñirnos, en el mismo se expresa que Don Arsenio '... siendo conocedor de los hechos cometidos por su pareja, el acusado Ángel, y por tanto conociendo la procedencia ilícita de los teléfonos, entre los días 11-3-2013 y 2-8-2013 procedió a vender un total de 18 móviles, 6 de ellos de la compañía Vodafone, en distintos establecimientos de Valencia.'
Concurren por tanto los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal por el que el Sr. Arsenio ha sido condenado: 1) La comisión de un delito contra los bienes; 2) ausencia de participación en el del acusado, ni como autor ni como cómplice; 3) una actuación de ayuda a los responsables o de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta inflación y determina el momento de la consumación; 4) un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes.
El motivo por ello se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.