Sentencia Penal Nº 602/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1240/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

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GRUPO TRABAJO:CH

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0086778

251658240

Apelación Juicio sobre delitos leves 1240/2016

Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 75/2016

Apelante: D. /Dña. Carlos Alberto

Letrado D. /Dña. ALVARO MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 602/2016

ILMO. SR. MAGISTRADO:

DON. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 29 de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación el presente Rollo de Apelación , de conformidad con lo dispuesto en el art.82 1 2º LOPJ , asegún la redacción dada por la DF 1.4 de la LO 13/2015, de 5 de octubre que establece que para el conocimiento de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de instrucción por delitos leves la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto , la sentencia dictada el 5-5-2016 en el Juzgado y juicio arriba referenciados, conforme al procedimiento establecido en los arts. 976 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción dada por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, y siendo partes: en concepto de apelante, Carlos Alberto y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada, contiene el siguiente:

FALLO:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Aquilino como responsable en concepto de autor de un DELITO LEVE DE ESTAFA ya definido a pena de MULTA DE TREINTA DIAS según cuota diaria de 3 euros, esto es multa de 90 Euros, por la falta cometida con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 C.P en caso de impago así como al abono de las costas de este juicio si las hubiese.

Además deberá indemnizar a Dimas en la suma de 97,81 euros por los perjuicios causados. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de GASproductoNATURAL 5.1 en el abono de dicha indemnización, que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Alberto , solicitando su revocación, y elevados los autos a esta Audiencia. Y recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites legales.

Se aceptan, los que como tales figuran en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación, se solicita la revocación de la sentencia porque se habría errado en la valoración de la prueba, se habría aplicado indebidamente el art.248.1 CP que contiene el delito de estafa y, subsidiariamente se habría infringido el principio de intervención mínima del proceso penal.

SEGUNDO.-A)El delito de estafa , en cuanto a sus requisitos generales (por todas, STS nº 1217/2004 de fecha 02/11/2004 ), conforme a una doctrina jurisprudencial notoria , así SSTS 19.5.2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 14.3.2002 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , requiere la concurrencia de :

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir idónea para la consecución de los fines propuestos, por lo que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, a causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

B) Por otro lado, la esencia de este delito, como resulta de general conocimiento, es la existencia de engaño bastante , consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considerar la existencia de un engañoprecedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende , y escausal, cuandodicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno subjetivo y otro objetivo :

'En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad.

En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado, tales como nivel cultural, edad, situación y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima'

C) Sin embargo, quedarían fuera de la conducta delictiva, los engaños burdos o insuficientes , en los que el perjuicio económico se produce cuando el sujeto pasivo no ha actuado con la mínima desconfianza exigible ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

O lo que es lo mismo, no cabe reputar estafa , como dijera la STS 928/2005, de 11 de julio , en los casos en que se produce 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia (que) excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

TERCERO.-Por otro lado, y como también resulta notorio, y recuerda la STS nº 225/2015, de 22 de abril 'El Derecho penal solamente se ocupa de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal...y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el 'ius puniendi' debe constituir la ultima ratio sancionadora.'

En el mismo sentido, la STS nº 532/2016, de 16 de junio , indica que 'la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador'.

Igualmente, en la STS nº 509/2016, de 10 de junio se afirma que la 'ultima ratio' implica partir del relato fáctico de la sentencia recurrida y que habrá de ser el Juez o Tribunal el encargado de resolver si estamos ante una ilicitud penal o administrativa -o civil, o laboral....- respecto al hecho concreto enjuiciado.

Y es que, en efecto, ese carácter fragmentario y de ultima ratio que también recordara la STS 445/2015, de 2 de julio que tiene el derecho penal, 'ha de servir de pauta interpretativa para el juicio de subsunción'.

CUARTO.- Pues bien, examinado el recurso con todo detalle, estamos ante una situación que todo lo más puede incluirse en el mundo de la 'picaresca' en la que gente 'avispada' se gana la vida, con más habilidad que solvencia pues 'coloca' sus productos o servicios , innecesarios o de escasa utilidad, a personas que les abren sus puertas , con toda ingenuidad .

Y este es el caso, donde se llama a una persona , en nombre de una determinada compañía -de la que no hay prueba de que no exista o que sea ilegal- a fin de realizar un mantenimiento o comprobación de su caldera a fin de informarle si existen fugas de gas o si todo está correcto; la visita se produce utilizándose un aparato cuya falsedad no consta (como tampoco su fiabilidad); se hace por una persona identificada con el nombre de la compañía , esto es, no suplantando a la suministradora ni acreditándose que lo hiciera en nombre de ésta o de cualquiera otra de las grandes compañías del sector; quien realiza ese control es un 'inspector' porque inspecciona, y lo que hizo no parece requiera título de ingeniería alguno; facilita documentación de la visita, informando que puede desistir de la operación realizada, lo que firma el dueño o morador de la vivienda y por ello le cobra una cantidad que incluye desplazamiento y el servicio prestado, sin que se acredite ante este órgano de apelación que el eventual desestimiento llevara aparejado la integra devolución de la mentada cantidad.

Descartada la vía penal, ello no significa que en vía administrativa y tras los controles y verificaciones correspondientes, se resuelva sobre la actividad que desempeña la compañía referida y se adopten las decisiones que procedan, pero ello escapa de esta jurisdicción.

QUINTO.-En consecuencia, la queja del recurrente ha de ser atendida, pues estamos ante unos hechos que tanto por no acreditarse el engaño exigible en el delito de estafa , su escasa relevancia y la existencia de otros mecanismos de corrección, ha de extraerse del derecho penal , sin perjuicio de que se le dé solución por la vía administrativa, que en autos aparece iniciada.

La 'recuperación' de los gastos de desplazamiento, a la vista de los datos que constan en el procedimiento nos parece inviable pero no somos nosotros los competentes para pronunciarnos al respecto , teniendo el Sr. Dimas a su disposición la vía civil que nadie puede cerrarle, si bien en este caso no la consideramos recomendable pero hay que decir, que si se le diera la razón, no sólo recobraría tal cantidad sino que las costas de dicho procedimiento podrían imponerse a la otra parte, en virtud del principio del vencimiento si en virtud del art.242 LECivil , obtuviera la condena en costas del Sr. Aquilino .

SEXTO.-Las costas procesales que se hubieran producido, se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que,ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ya referenciada, debo revocarla y la revoco, absolviendo al apelante del delito por el que viene condenado así como de los pronunciamientos contenidos en la misma.

Y ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

La presente sentencia es firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado DON. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO. Doy fe.