Sentencia Penal Nº 602/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1296/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46017-41-1-2014-0004718
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001296/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000288/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)
Instructor 1 de Alzira Pab 42/14
SENTENCIA Nº 602/17
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Presidente
D. José María Tomás y Tío
Magistradas
Dña. María Dolores Hernández Rueda
Dña. Macarena Mira Picó
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En Valencia, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
1 de junio de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)
en Procedimiento Abreviado con el numero 000288/2016, por delito de contra Genoveva , Salvadora y
Candida .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Genoveva y Salvadora , representado por el
Procurador de los Tribunales JORGE NUÑEZ SANCHIS y dirigido por el Letrado RAFAEL NAVARRO VALLE;
y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente Dª María Dolores Hernández Rueda, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'que las acusadas, Genoveva , Salvadora y Candida , todas ellas mayores de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes penales, el día 11 de abril de 2014 sobre las 10:00 horas, se encontraban juntas en la Plaza Mayor de Alzira, cuando se encontraron en el suelo de la vía pública una cartera que había extraviado instantes antes Tarsila , la cual contenía en su interior, diversa documentación personal y 1000 euros en efectivo.

Una vez se separó Concepción y Salvadora , éstas últimas, con el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se apoderaron de la cartera y su contenido.

Posteriormente, al enterarse Concepción que no había sido devuelta la cartera, sobre las 14:00 horas del mismo día, se personó en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de la localidad de Alzira para poner los hechos en conocimiento de los agentes policiales, quienes no habían tenido noticia de los hechos hasta ese momento.

Puestos en contacto los agentes policiales con la acusada Genoveva , ésta se personó en las dependencias policiales sobre las 20:30 horas, procediendo a entregar a los agentes la cantidad de 300 euros, que posteriormente fueron reintegrados a su legítima propietaria.

Tarsila reclama únicamente por los 700 euros que no ha recuperado'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genoveva como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P ., y con imposición de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Salvadora como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P ., y con imposición de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Genoveva y a Salvadora a que indemnicen, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Tarsila en la suma de 700 euros, todo ello con más los intereses legales del art. 576 LEC ..

Finalmente, que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Candida del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusada en virtud de los hechos objeto de enjuiciamiento'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Genoveva Y Salvadora se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los siguientes motivos que desarrolla ampliamente en su escrito: 1º) Nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 de la CE y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ .

2º) Error en la valoración de la prueba.

3º) Inaplicación del precepto constitucional. La sentencia recurrida ha infringido el artículo 24.1 de la CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

4º) Infracción de precepto legal. Artículo 253 del CP .

5º) Infracción de precepto legal. Artículo 21.4 ª, 21.5 ª, 21.6 ª y 7ª del CP .

6º) Infracción de precepto legal. Artículo 50.5º del CP .

Concluye solicitando que se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se absuelva a sus representadas con lo que sea favorable y de modo subsidiario a la anterior se estime la posible existencia de un delito leve, al ser la cuantía hallada menor de 400 euros y un apena acorde a esta calificación y de modo subsidiario a los anteriores, se estime una o alguna de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal señaladas, con incidencia sobre la pena.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.El Mº Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, al estimar la misma plenamente ajustada a derecho en sus pronunciamientos.

Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 13/09/2017, señalándose para deliberación y resolución el 10/10/2017 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, añadiendose que la causa fue incoada mediante auto de fecha 23/05/2014, se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado, se dió traslado para calificar con entrada en Fiscalía 2/09/2014, se devolvió al Juzgado de Instrucción el 15/04/2015 con escrito de acusación provisional fechado el 31/03/2015. Se presentación de escritos de defensa: el 24/06/2015 y el 1/04/2016 y se remitió la causa al Juzgado de lo Penal, donde se dictó Auto de Juicio Oral 15/04/2015 con señalamiento de juicio oral 4/05/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba.

Pese a estar dividido el recurso en los cinco motivos expuestos, los tres primeros de ellos, se refieren a la disconformidad con la declaración de hechos probados, que según el recurrente, contiene errores derivados de la valoración de la prueba. Ello es así puesto que a pesar de enunciar el recurrente la nulidad de la sentencia, no realiza ninguna petición acorde con ello en el suplico de su escrito, sino que en dicho motivo, además de citar la jurisprudencia que estimó oportuna, termina concluyendo que la expresión contenida en los hechos probados de que el extravío de la cartera se produjo 'instantes antes' no se extrae de la prueba, ni tampoco que contuviera 1.000 euros, y por tanto lo que denuncia es que se ha producido a su juicio un error de valoración de la prueba.

Esto se desarrolla con más amplitud en el apartado segundo donde expresa lo que, en su criterio, son contradicciones de la declaración de la perjudicada, como cuando dijo que después de salir del Banco Popular se fue al Banco de Valencia, en contra de lo declarado en la instrucción. Considera además que si el cheque se cobró a las 9.35 y sus representadas encontraron la cartera a las 10.00 como, ellas mismas declaran, dicho lapso de tiempo impide decir que se le había perdido a su dueña, instantes antes, y en 25 minutos en la plaza principal de un pueblo, en hora comercial, pudo ocurrir que la cartera sólo llevara los 300 euros que reconocen las acusadas que encontraron.

Finalmente en el tercer apartado el recurso anuda dicha convicción de error en la valoración de la prueba con la presunción de inocencia e insiste en que la sentencia vulnera el artículo 24.1 de la CE ya que la condena no descansa en prueba de cargo suficiente.

Cuando lo que se pide en el recurso es que se revise la valoración de la prueba, debemos partir de que el Tribunal de apelación no presencia la prueba, y que es el Tribunal de enjuiciamiento ante quien se practica la prueba el único que goza de inmediación, por lo que la función del Tribunal no es obtener su propia convicción de lo que sucedió, sino establecer si la contenida en la sentencia se basó en prueba de cargo suficiente para obtener el relato que reflejan los hechos probados.

Así lo afirma una consolidada doctrina jurisprudencial que dice que los artículos 741 y 973 de la L.

E. Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10-2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras); por lo mismo que es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido pues, de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el articulo 741 de la mencionada ley , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006).

Los motivos invocados en el recurso no evidencian que nos encontremos ante ninguno de los casos en los que cabe apreciar el error pretendido, la sentencia da credibilidad a la versión ofrecida por la víctima lo que razona de un modo preciso, lógico y racional, ya que parte del propio reconocimiento de las acusadas, con apoyo en la declaración de la perjudicada, sin que en modo alguno resulte relevante las pequeñas divergencias que pueda presentar una declaración testifical, lógicas por el efecto del paso del tiempo en la memoria, que son ciertamente irrelevantes.

También la sentencia descarta de un modo compatible con máximas de experiencia comunes la versión exculpatoria de las dos acusadas condenadas, que contradice lo dicho por la tercera acusada absuelta, en relación a que lo encontrado en la cartera no fueron 1.000 euros sino 300 euros, cuando ha quedado acreditada que momentos antes la perjudicada había cobrado un cheque de 1.000 euros en un banco próximo y la circunstancia de que habiéndose extraviado la cartera se la hubiera encontrado otra persona que sólo habría cogido 700 euros no sólo es inverosímil, sino que es contraria a lo que cuenta la tercera interviniente de los hechos, y poco congruente con la versión de las condenadas de que la denuncia de Genoveva vino motivada porque no le dieron 300 euros, que es aproximadamente el tercio que le correspondería del total apropiado si ella hubiera colaborado también en el reparto del botín, y por tanto cuadra con que la cantidad total sustraída fueran los 1.000 euros que cuenta la perjudicada, y cuya procedencia acredita con el cobro del cheque, por lo que no cabe dudar de las declaraciones de la misma sobre la cantidad que portaba en la cartera, realizándose en el recurso elucubraciones especulativas sobre si habría puesto la cantidad en parte en el bolso y en parte en la cartera carentes de cualquier fundamento frente a lo dicho por la Sra. Tarsila y por la Sra. Candida ( tercera acusada absuelta).

Por tanto existió prueba de cargo, el reconocimiento parcial de las condenadas y las declaraciones de las dos últimas citadas, con sentido incriminatorio, válidamente practicada en juicio y que desvirtuó la presunción de inocencia, sin que pueda apreciarse infracción alguna en relación al mismo.

En consecuencia deben desestimarse los tres primeros motivos alegados en el recurso.



SEGUNDO.- La segunda cuestión planteada en el recurso, es la infracción de ley, por vulneración del artículo 253.1º del CP , aplicado en la sentencia.

El recurso afirma que la sentencia aplica el precepto en su redacción anterior a la reforma del Código Penal por LO 1/2015 por ser más favorable a la interpretación de los hechos, alegando que no se dan los requisitos del artículo 253 del CP actual, y respecto de la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, no es una verdadera apropiación puesto que en el sujeto activo no existía un primer estadio de posesión válida y legítima sino que recibía por error, alegando que no concurren los requisitos del antiguo ni del nuevo 253.1º del Código Penal.

Efectivamente la sentencia aplica el artículo 253.1º del Código Penal en su versión vigente al tiempo de producirse los hechos, sin que proceda aplicar lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal , por cuanto la conducta no ha sido despenalizada ni tratada de un modo más favorable en el Código Penal vigente, puesto que en el artículo 254.1 º recoge una conducta en la que tiene encuadre los hechos declarados probados pro la sentencia, como dicen, entre otras las SAP Penal 15-06-2017 ( ROJ: SAP M 8967/2017) 'comprendiendo las conductas de apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y de cosa recibida por error que se incluían en los antiguos artículos 253 y 254 del Código Penal vigentes hasta la entrada en vigor de la L.O 1/2015, cuya redacción, según indica la Exposición de Motivos de dicha L.O 'según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa: o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia' .' En el mismo sentido se pronuncia la SAP Penal 24-05-2017 ( ROJ: SAP B 5246/2017) ' Subsumida la actuación del acusado en el art 254.1 del C. Penal , en tal precepto se sanciona como típica la conducta de quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, siendo evidente que el reseñado art 254, aun cuando lo sea empleando terminología dispar, viene a tipificar en esencia la actuación que lo venía siendo en el art 253 del citado texto legal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, a saber, la apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido, operada con ánimo de lucro, siempre que el valor o cuantía de lo apropiado excediere de 400 euros, ya que de no alcanzarse dicha suma el delito se configuraría como leve.' Por tanto es indiferente que la sentencia haya encuadrado los hechos en el artículo 253.1º en su redacción anterior a la reforma de la LO 1/2015 o en el actual 254.1º actual, puesto en ambos tiene cabida y a pena es la misma. Lo que no es posible, en ningún caso, es encuadrarla en el 254.2º actual, puesto que el valor de la apropiado excede de 400 euros, y por tanto el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En el último motivo refiere el recurrente, en realidad también un error en la apreciación de la prueba, pero en lo referente a la aplicación de las circunstancias atenuantes que alega: 1) Atenuante analógica de confesión tardía, de los artículos 21.4 y 7 del Código Penal .

El recurrente ni en el escrito de defensa presenta, ni tampoco en sus conclusiones definitivas introdujo modificación fáctica que sustentase la aplicación de la atenuante analógica cuya aplicación demanda por primera vez en la alzada, y que ahora sustenta en que una de las condenadas fue a Comisaría a decir que había encontrado una cartera con diversas pertenencias, que había tirado a un contenedor y entregando los 300 euros que dijo había dentro de la misma.

La circunstancia de confesión tardía aplicable como analógica a la prevista en el artículo 21.4 del CP , en aplicación del párrafo 7º del mismo, como su propio nombre indica requiere que se produzca la confesión aunque no el momento procesalmente previsto para la atenuación de la confesión plena, que es antes de que el sujeto de la infracción conozca que el procedimiento se dirige contra él; pero resulta imprescindible que concurra el fundamento de la atenuación de confesión que no es otro que la voluntad de colaborar del sujeto que nada tiene que ver con el arrepentimiento pero sí determine que la información aportada por el acusado es útil para la investigación de la causa, de modo que se favorezca la misma.

En tal sentido la jurisprudencia viene entendiendo que cuando no concurre el elemento cronológico para que se aplique la confesión es necesario que la colaboración por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( STS 1009/06 de 18 de octubre y 527/08 de 31 de julio , entre otras).

Por tanto en este supuesto, en el que ni es tardía, ni es cierta la confesión, ni ha contribuido en nada a la investigación de la causa, no puede ser aplicada.

2) Reparación del daño 20.5 del CP.

Del mismo modo que en el caso anterior, se pretende por vía de apreciación directa en apelación la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, con el mismo argumento ya expuesto en el apartado de la atenuante de reparación, es decir, que las acusadas devolvieron los 300 euros que encontraron.

Sin embargo la sentencia recurrida descarta fundadamente esta tesis, que es compartida por el Tribunal como ha quedado ya dicho, y en consecuencia no se puede apreciar la atenuación del daño por cuanto la pretensión de las acusadas no es reparar el daño del delito sino intentar simular que la cantidad apropiada indebidamente no es la que ha quedado acreditada sino la de 300 euros, sin perjuicio de dejar dicho que como quiera que ya se ha aplicado en la sentencia la pena en su grado mínimo, ningún efecto cabría de la apreciación aún parcial del atenuante referida, puesto que ni es significativa ni relevante, siendo más próxima al fraude de ley que al restablecimiento del patrimonio desviado, como dice la STS 947/2003 de 30 de junio o meramente simbólica como dice la STS 398/2008 de 23 de junio y por tanto no puede ser aplicada en el caso examinado.

3) Atenuante de dilación extraordinaria en la tramitación de la causa al amparo del articulo 21.6º del CP .

Dicha atenuante fue rechazada de forma motivada en la sentencia, donde se afirma que el periodo transcurrido desde la incoación del procedimiento hasta el enjuiciamiento transcurren tres años, sin largos periodos de paralización.

El examen de las diligencias permite establecer los siguientes hitos temporales: Incoación DP 23/05/2014, Auto transformación de procedimiento abreviado 22/07/2014, entrada en Fiscalía 2/09/2014, se devolvió al Juzgado de Instrucción el 15/04/2015 con escrito de acusación provisional fechado el 31/03/2015, ( 6 meses de paralización). Presentación de escritos de defensa: 24/06/2015 y 1/04/2016 ( 8 meses de demora). Auto de Juicio Oral 15/04/2015 señalamiento de juicio oral 4/05/2017.

En tales condiciones y vista la entidad de la conducta enjuiciada, entendemos que cabe cabe apreciar una dilación extraordinaria en consideración al periodo de tiempo transcurrido sin la práctica de diligencias relevantes, especialmente el periodo de 6 meses en que los autos estuvieran en Fiscalía para calificar, y el periodo de espera para celebrar el juicio, que contrasta con los 52 días que duró la instrucción, esta sí proporcionada a la naturaleza y entidad de los hechos, por lo que y sin perjuicio a que esta dilación responda a demoras estructurales por la acumulación de causas en los Juzgados, lesiona el derecho a un juicio justo y debe ser calificada en este supuesto en atención a la duración total del procedimiento de dilaciones indebidas y extraordinarias con aplicación de la atenuante prevista en el apartado 6º del artículo 21 del Código Penal .

Sin embargo y pese a dicha consideración y como quiera que la atenuación no es cualificada y la pena ha sido impuesta no ya en su mitad inferior, sino en grado mínimo, esto no tendrá consecuencia en la condena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1º del CP .

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso aplicándose la atenuante de dilaciones indebidas, pero confirmándose la pena impuesta.



CUARTO.- En el último motivo, por infracción de ley, el recurrente sostiene que existe desproporción en el importe de la multa, al haberse fijado la cuota de 10 €, que dice, resulta incompatible con la falta de prueba del Ministerio Público para objetivizar la capacidad económica de sus representadas.

No se expresa en el motivo, ni se aportó prueba durante el juicio oral sobre la capacidad económica de las acusadas, lo que sólo a ellas correspondía acreditar, por lo que contrariamente a lo que entiende el recurrente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ampliamente citada en la sentencia recurrida, ha establecido la doctrina contraria, esto es que dentro de los límites legales, que se fijan en el artículo 50.4 del CP entre un mínimo de dos euros y un máximo de 400 euros, a falta de cualquier indicio o prueba sobre la capacidad económica del condenado lo procedente es fijar una cuota moderada, esto es generalmente entre 6 y 10€ diarios, al quedar reservados los límites inferiores a situaciones próximas a la indigencia, por tanto la sentencia realiza una individualización de la cuota conforme a los criterios jurisprudenciales y en términos que deben considerarse prudentes visto el límite máximo que legalmente se establece.

Por ello no se aprecia vulneración del artículo 50.5 del CP y el motivo debe ser desestimado.



QUINTO.- En consecuencia procederá, estimando el presente recurso, revocar la resolución recurrida limitada exclusivamente a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas pero confirmandose el resto de pronunciamientos, incluida la pena impuesta a las condenadas, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genoveva y Salvadora .



SEGUNDO: APRECIAR la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: CONFIRMAR el resto de pronunciamientos, incluida la pena impuesta a las recurrentes.



CUARTO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.