Sentencia Penal Nº 602/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1276/2021 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.:28.079.00.1-2018/0085197

Procedimiento Abreviado 1276/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1241/2018

SENTENCIA Nº 602/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os de la Sección 7ª

Dña. Ángela Acevedo Frías (presidenta).

D. Juan Bautista Delgado Cánovas (ponente).

D. Francisco Manuel Bruñén Barberá.

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala con referencia de procedimiento abreviado 412/2021, seguido por un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDAy un DELITO DE ESTAFA, contra el acusado Millán, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1954, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rodrigo Pascual Peña y defendido por el Letrado D. Juan Miguel Jiménez Cabrera.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y ha ejercido la acusación particular Pelayo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Paula de Diego Juliana y asistido por el Letrado D. Fernando Diego Sánchez.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Delgado Cánovas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y reputando como autor responsable al acusado Millán, solicitó la imposición de las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, interesando asimismo su condena al pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Pelayo en la cantidad de 5.000 euros incrementada con el interés legal.

En igual trámite, la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal y de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y reputando como autor responsable al acusado Millán, solicitó la imposición, por el delito de apropiación indebida, de las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de estafa la imposición de las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, interesando asimismo su condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Pelayo en la cantidad de 5.000 euros incrementada con el interés legal, desde la fecha de entrega del citado importe al acusado, esto es, desde el 4 de mayo de 2015, hasta su completo pago.

La defensa del acusado Millán, en el mismo trámite, se mostró disconforme con las acusaciones.

SEGUNDO. Señalada la vista oral para el día 4 de noviembre de 2022, se celebró con asistencia todas las partes.

Al inicio de la sesión y antes de comenzar la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, concretamente la primera para añadir al final de párrafo primero la frase 'según acuerdo de 5 de mayo de 2015' , así como la acusación particular para solicitar la imposición por el delito de apropiación indebida, amén de las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros

Tras la práctica de la prueba, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Bautista Delgado Cánovas, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Hechos

ÚNICO.El acusado Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por la intención de obtener un ilícito enriquecimiento y actuando en la condición de administrador social de la mercantil 'Aldano Formación y Conducción, S.L.', suscribió con Pelayo el 4 de mayo de 2015 un contrato privado de compraventa de la vivienda situada en la CALLE000, parcela NUM002, de la localidad de Valdemoro (Madrid), entregándole Pelayo la cantidad de 5.000 euros para que el acusado la aplicara al pago parcial de honorarios de Letrados.

En ese momento, 'Aldano Formación y Conducción, S.L.' se encontraba inmersa en un procedimiento concursal con referencia 74/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, por lo que el acusado se comprometió a notificar el contrato a dicho órgano judicial a fin de que se aprobase y realizase.

A pesar de que el acusado efectuó gestiones para ello, no destinó el dinero que le fue entregado por Pelayo al fin para que lo recibió sino que lo hizo suyo, no habiéndole reintegrado dicha cantidad.

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de la prueba.

La conclusión incriminatoria relatada en los hechos probados se asienta en la prueba de cargo practicada, con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, que resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce.

En el presente caso, la conclusión de este Tribunal sobre la perpetración de los hechos objeto de acusación y su autoría se asienta en la declaración del acusado Millán, en las declaraciones testificales de Valentina y de Pelayo y en la documental obrante en las actuaciones.

El acusado Millán declaró que la administradora concursal de la mercantil 'Aldano Formación y Conducción, S.L.' le dijo que buscase clientes para reducir la deuda, que encontró a 2 clientes, entre los que se encontraba Pelayo, con el que acordó la venta de una vivienda.

Respecto a la comunicación de la operación a la administradora concursal, afirmó que su abogado le dijo que se había puesto en contacto con ella y que era el mismo de 'Grupo Legislae'.

Asimismo, manifestó que Pelayo le entregó 5.000 euros, que esa cantidad se aplicó a muchos gastos, que no sabía a dónde había ido a parar, que se dijo que si la operación no llegaba a buen término se destinaría a gastos de abogados y que intentó devolvérsela, pero con el dinero que le quedó no puedo hacerlo ya que quedó en una situación de invalidez total.

Por su parte, el testigo Pelayo declaró que entregó al acusado 5.000 euros porque vio un anuncio de que se estaba vendiendo una vivienda y pensó que podía restaurarla por un precio barato ya que es albañil, concretamente la vivienda sita la CALLE000, Parcela NUM002, en la localidad de Valdemoro (Madrid). Afirmó que el acusado se la enseñó y le dijo que para vendérsela tenía que ingresar 20.000 euros, si bien más adelante le indicó que se conformaba con que entregase 5.000 euros para comenzar con el papeleo y el proceso de venta, por lo que firmó el contrato y le dio el dinero.

Manifestó que le dijeron que el dinero era para empezar el procedimiento de la compraventa y que nunca le indicaron que las viviendas estuvieran embargadas o no pudieran venderse, así como que pensó que esos 5.000 euros formaban parte del precio de la compraventa, si bien reiteró que los 20.000 euros eran para lo que se denominó como el 'papeleo', añadiendo que el acusado le dijo que supuestamente precisaba abogado, pero para no tener más gastos las gestiones con la administración concursal las iba a llevar a cabo el abogado de la mercantil.

A su vez, relató que asimismo le dijeron que si la operación no llegaba a buen término le devolverían el dinero y que si, por el contrario, se frustraba por motivos asumibles a él, lo perdería, añadiendo que intentó reclamar el dinero al acusado, que fue a su abogado y que reconoció haberlo recibido y que se lo iban a devolver.

Por su parte, la testigo Valentina, administradora concursal de 'Aldano Formación y Conducción, S.L.', titular de la vivienda en cuestión, declaró que fue administradora del concurso de la mercantil, que no recordaba si el 7 de mayo de 2015 la sociedad presentó un escrito con una oferta de compra, que se habló con el concursado para que consiguiera clientes y que fue activo para dar salida al patrimonio, que recordaba haber tenido alguna reunión con el banco para que autorizase una oferta que no recordaba, así como tampoco un correo electrónico que le habría sido remitido por el Letrado de 'Grupo Legislae' y que obra al folio 98 de la causa. De igual manera, manifestó no recordar que uno de los chalés se vendiera al perjudicado, que se contabilizase en el activo la cantidad de 5.000 euros.

La valoración de dichas pruebas personales, efectuada conjuntamente con la documental que obra en las actuaciones, permite efectuar las inferencias que se exponen seguidamente.

En primer lugar, que el 4 de mayo de 2015, Millán, en la condición de administrador social de 'Aldano Formación y Conducción, S.L.' firmo con Pelayo un contrato de compraventa de la vivienda de la mercantil sita en la CALLE000, parcela NUM002 en la localidad de Valdemoro, Madrid, por un precio total de 140.000 euros.

En segundo lugar, que la cantidad de 5.000 euros que entregó Pelayo al acusado lo fueron en concepto de gastos de Letrados para la personación en el procedimiento concursal con referencia 74/2013 seguido frente a la mercantil 'Aldano Formación y Conducción, S.L.' en el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid a fin de hacer valer el acuerdo de compraventa de la vivienda anteriormente referida suscrito entre el acusado, en condición de administrador de dicha sociedad, y Pelayo, y su realización, como se deriva del acuerdo firmado entre ambos en fecha 5 de mayo de 2015 y que obra a los folios 17 y 18 de la causa. En este orden de ideas, en este último acuerdo la parte vendedora se compromete literalmente 'a destinar el dinero al pago parcial de honorarios de letrados, a fin de interesar la realización del acuerdo de compraventa en el procedimiento concursal, anteriormente indicado', infiriéndose asimismo de las manifestaciones de Pelayo cuando reiteradamente hace referencia a que la cantidad entregada lo fueron para efectuar gestiones mediante abogados.

En tercer lugar, que la apropiación por el acusado de la cantidad de 5.000 euros que admite haber recibido de Pelayo se infiere, de un lado, de que no supo especificar a los gastos a los que había sido aplicada; de otro, de que no consta contabilizado dicho ingreso de la mercantil y, en tercer lugar, de que no se considera probado que se diese a dicha suma el destino pactado, habiendo de ponderarse asimismo el hecho de que la sociedad dispusiese de un Letrado y que cabe razonablemente deducir de las declaraciones del acusado y de Pelayo que fuese él quien realizase las gestiones con la administración concursal.

En cuarto lugar, que concurren elementos para inferir que se llevaron a cabo gestiones para interesar la realización del acuerdo de compraventa de la vivienda en el procedimiento concursal, como se desprende no sólo de las declaraciones del acusado sino asimismo de la administradora concursal Valentina, así como del correo electrónico que figura al folio 98, remitido por Baldomero - Grupo Legislae a la administradora el 21 de septiembre de 2016 en el que le comunica que le gustaría ir hablando con ella para recordarle que tienen la posibilidad de ir vendiendo chalés porque el acusado sigue haciendo gestiones a tal fin e ir quitando o rebajando la deuda, añadiendo que le recuerda que podrían forzar la venta de dos chalés, uno que está ocupado y la oferta que le hicieron llegar a través del concurso, teniendo ambos contrato.

De lo expuesto se deriva que ha resultado acreditada, por una parte, la apropiación por parte del acusado de la cantidad de 5.000 euros recibida de Pelayo y, de otro, la realización de gestiones por parte del acusado de gestiones para la realización del acuerdo de compraventa suscrito entre aquellos con la administración concursal, todo ello con las consecuencias en sede de relevancia típica que se expondrán en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO. Calificación jurídica.

Se ha formulado acusación por la acusación particular por un delito de apropiación indebida de los artículos 252 con relación al 249 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de suceder los hechos, esto es, previamente a la entrada en vigor de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el 1 de julio de 2015.

Con relación al delito de estafa, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido que los elementos que lo estructuran son los siguientes: '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'( SSTS 442/2019, de 2 de octubre y 407/2016, de 12 de mayo).

A su vez, en la sentencia con referencia 528/2019, de 31 de octubre, con referencia a la STS 971/2009, de 15 de octubre, se establece que 'El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado'.

Proyectando dichos criterios a los hechos objeto de autos, el resultado de las pruebas practicadas impide concluir que haya quedado acreditada la perpetración de dicho delito habida cuenta que no se considera probado que desde el momento en que el acusado firmó el contrato de compraventa de la vivienda con Pelayo el 5 de mayo de 2022 no tuviese la intención de incumplirlo, lo que se deduce del hecho de que se practicasen gestiones tendentes a realizar el acuerdo en el procedimiento concursal, además de no constatarse la existencia de una maquinación fraudulenta tendente a lograr mediante engaño el pago por el perjudicado de la suma de 5.000 euros, no siendo objeto de controversia la titularidad de la vivienda por la mercantil 'Aldano Formación y Conducción, S.L.', así como el hecho de que se encontraba inmersa en concurso, y sin que se deduzca con la solidez precisa que Pelayo recibiese una información sesgada tendente a ocultarle aspectos esenciales de la situación en que se encontraba la vivienda en el momento de suceder los hechos objeto de autos.

Por el contrario, sí que considera este Tribunal que ha resultado probada la comisión por el acusado de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, pero no en su modalidad agravada prevista en el artículo 250.2.1º del citado texto legal.

En el artículo 252 del Código Penal, vigente en el momento de suceder los hechos enjuiciados, se castiga a los que ' en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Como recuerda la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 360/2021, de 29 de abril, con cita de la STS 300/2020, de 11 de junio), ' la jurisprudencia de esta Sala ha ido conectando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los que recoge el art. 252 (actual 253): depósito, comisión o administración, concretamente: el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio (Acuerdo Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3 de febrero de 2005), la sociedad, arrendamiento de cosas, de obras o servicios. Debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto, en el que caben, precisamente por el diseño abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil.

Si bien precisa, que la naturaleza de un contrato o un negocio jurídico viene determinada por sus características externas y no por el nombre que con mayor o menor acierto le asignen sus intervinientes. En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC ). El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. Este ostenta primacía en el plano jurídico sin duda alguna. Pero en todo caso han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación'.

En los hechos enjuiciados, el acusado recibe la cantidad de 5.000 euros con el compromiso de destinarlos a unos gastos de Letrados para, como reiteradamente se ha indicado, interesar la realización del acuerdo de compraventa en el procedimiento concursal, lo que no consta que haya sucedido, sino que, por el contrario, la prueba practicada conduce a inferir sin atisbo de duda a este Tribunal de que se apropió del dinero recibido, sin devolverlo a su propietario pese a no haber dado al mismo el destino para el que lo recibió, conducta que resulta subsumible en el citado tipo penal.

Dicho lo anterior, respecto a la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.1º del Código Penal que interesó la acusación particular, tiene establecido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que ' dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 )( STS 182/2021, de 3 de marzo, y 262/2019, de 24 de mayo).

Asimismo, se indica en dichas resoluciones que 'El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE '.

En el presente caso, no sólo en el relato fáctico de los escritos de las acusaciones no se especifica que la vivienda que pretendía adquirir el perjudicado integrase el concepto de bien de primera necesidad o de reconocida utilidad social que exige la aplicación del tipo agravado sino que tampoco el resultado de la prueba practicada acredita suficientemente que así fuese dado que, al respecto, sólo se dispuso de la afirmación efectuada por aquél según la cual el motivo de adquirirla fue que es albañil y que pensó que podía restaurarla por un precio barato. Así pues, en tal contexto, la insuficiencia probatoria constatada impide concluir en la acreditación de los elementos que delimitan el referido tipo agravado, por lo que no procede su aplicación como solicitaba la acusación particular.

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Se adujo en el escrito de defensa la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código Penal, argumentándose literalmente que 'a la vista de las circunstancias económicas del acusado que le devinieron tras la firma del acuerdo de compraventa, es de aplicación la eximente del art. 20.5º del CP, concurriendo una situación de necesidad que no ha sido provocada intencionadamente por D. Millán y no ha causado un mal mayor que el que trataba de evitarse, pues el impago de la reserva deriva de la imposibilidad de hacerlo, y de la insuperable necesidad de la propia manutención y subsistencia'.

Al respecto, procede recordar que, conforme a asentada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, las circunstancias eximentes han de constar tan probadas como el hecho mismo y con la misma exigencia probatoria, sin que los déficits probatorios deban resolverse a favor del reo ( SSTS 587/2020, de 6 de noviembre y 645/2018, de 13 de diciembre).

Proyectando dicho criterio a los hechos objeto de autos, la pretensión de la parte recurrente presenta una carencia acreditativa sobre la concurrencia en el acusado de una situación que posibilite la aplicación de dicha eximente. Al respecto, aduce ser pensionista y la reducida cuantía de sus ingresos, con relación a la cual no se ha practicado prueba que la corrobore, así como tampoco que evidencie, como exige la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 664/2018 de 17 diciembre, siguiendo la 769/2013, de 18 de octubre, que condensó la doctrina de la Sala con relación a tal circunstancia),'(...) la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.'.

Por otra parte, se alegó de forma extemporánea por la defensa del acusado ya que se hizo en fase de informe, impidiéndose de tal forma 'de facto' que las acusaciones pudieran efectuar alegaciones al respecto, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En todo caso, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte, la inviabilidad de su pretensión deriva, de un lado, de que no se acredita que se haya procedido durante la tramitación de la causa por la defensa de la forma que se indica por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 5/2010, de 7 de abril) y la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 559/2020, de 29 de octubre), esto es, que la defensa las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cesase en las mismas. De otro, de que ni los hechos que sustentarían la apreciación de la atenuante aparecen en el relato fáctico del escrito de defensa ni fueron expuestos en conclusiones definitivas de tal forma que permitiese que la cuestión se sometiera a la contradicción del juicio ( STS 626/2019, de 18 de diciembre). Finalmente, de que tampoco se considera que la duración del procedimiento fundamente la aplicación de la atenuante.

CUARTO. Determinación de la pena.

En lo atinente a la determinación de la pena, el tramo punitivo que establece el artículo 252 con relación al 249 del Código Penal es de 6 meses a 3 años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas, es de aplicación el artículo 66.1.6º del Código Penal, estableciendo el legislador que la individualización se llevará a cabo por los jueces y tribunales 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Proyectados dichos criterios a los hechos objeto de autos, ponderando la cuantía de la suma defraudada con la ausencia de antecedentes penales del acusado Millán y la ausencia de otros elementos que fundamenten la imposición de una pena superior conducen a fijarla en 1 año de prisión, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO. Responsabilidad civil.

Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se ha solicitado la condena del acusado Millán a indemnizar a Pelayo en la cantidad de 5.000 euros incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En aplicación de dichos preceptos, procede condenar al acusado Millán a indemnizar a Pelayo en la suma de 5.000 euros correspondiente a la que le fue entregada por este último y de la que se apropió indebidamente mediante la comisión de los hechos que resultan probados. Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los cuales se computarán conforme a lo establecido en dicho precepto.

SEXTO. Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado Millán el pago de la mitad de las costas procesales dado que ha sido absuelto de uno de los delitos por los que venía acusado, incluida la mitad de las correspondientes a la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Millán del delito de estafa del que venía acusado.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Millán como autor penalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas:

A) 1 AÑO DE PRISIÓN.

B) INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE 1 AÑO.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Millán a indemnizar a Pelayo en la cantidad de 5.000 euros, incrementada con el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se acordará en la forma allí prevista.

Todo ello con expresa imposición del pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a su última notificación, en la forma prevista en los artículos 846 bis b) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.