Sentencia Penal Nº 603/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 46/2008 de 01 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 46/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6.003/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MADRID

SENTENCIA Nº 603/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 1 de diciembre de 2008.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 46/2008, por un delito de apropiación indebida, procedente del Procedimiento Abreviado nº 6.003/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, contra el acusado don Pablo , con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , natural de Collado de la Vera (Cáceres), nacido el día 22-2-1962, hijo de Emilio e Isabel, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Victorio Venturini Medina y defendido por el Abogado don Francisco Javier de la Cueva González-Cotera, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por ley le corresponde, y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE MADRID, como acusación particular, representada por la Procuradora doña María de los Ángeles Fernández Aguado y dirigida por el Abogado don Justo Rojo Pérez, teniendo lugar el juicio oral el día 27 de noviembre de 2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 74 del Código Penal , considerando autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de dos años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas y que indemnizase a la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid en 23.202'28 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250, números 1 y 7, y 74 del Código Penal , considerando autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de tres años y seis meses, multa de nueve meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de intereses y costas, y que abone a la Comunidad de Propietarios del Inmueble sito en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid la cantidad de 23.202'28 euros así como 1.294'06 euros de los gastos de financiación del préstamo que fue solicitado a FINANCIERA DEUCHE BANK CREDIT, S.A.

TERCERO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 249 del Código Penal , siendo autor responsable el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa del art. 21.1 del Código Penal , interesando se le impusiera la pena de prisión de seis meses.

Hechos

El acusado Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales, en su condición de presidente de la comunidad de propietarios del inmueble sito en esta ciudad de Madrid, en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , recibió de los vecinos de dicho inmueble, en concepto de cuotas de contribución a los gastos de la comunidad, las siguientes cantidades: 3.509'79 euros al inicio de su mandato como presidente de la comunidad el día 1 de enero de 1999, 9.911'21 euros durante el año 1999, 9.567'06 euros durante el año 2000, 9.669'09 euros durante el año 2001, 10.563'89 euros durante el año 2002 y 9.612'64 euros durante el año 2003 hasta el día 30 de noviembre de dicho año; de las que empleó en el pago de los gastos de la comunidad las siguientes cantidades: 1.578'48 euros en el año 1999, 1.786'84 euros en el año 2000, 3.579'29 euros en el año 2001, 5.833'84 euros en el año 2002 y 6.917.03 euros en el año 2003; no destinando el acusado el resto de las cantidades por él recibidas y no usadas en el pago de los gastos de la comunidad, que ascendían en total a 23.202'28 euros, a tal fin para el que estaban destinadas, procediendo el acusado, por el contrario, a hacer suyas dichas cantidades, incorporándolas definitivamente a su propio patrimonio.

El acusado, los días 1 de junio, 3 de julio y 1 de agosto, todos del año 2006, procedió a ingresar 300 euros en una cuanta bancaria de la titularidad de la Comunidad de Propietarios antes citada.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado reconoció en el interrogatorio del juicio oral, de forma contundente y clara, los hechos declarados probados en el anterior apartado de esta sentencia, si bien hizo la salvedad de no ser consciente de las concretas cantidades de las que se apropió. Acreditándose directamente el importe concreto de las cantidades apropiadas por el acusado por el informe obrante en el procedimiento abreviado, a los folios 71 y siguientes, emitido por el Economista don Dionisio ; informe que no ha sido impugnado por ninguna de las partes personadas en la presente causa; renunciando, además, todas ellas al interrogatorio en juicio oral del indicado perito; sin que se haya practicado ninguna otra prueba pericial que pudiera haber ofrecido resultados contrarios o distintos a la antes indicada; siendo a destacar de dicho informe su apartado IV, titulado Dictamen, en el que el perito distingue entre los ingresos percibidos por el acusado y los pagos por él realizados, resultando las diferencias que se detallan en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Los hechos así probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252 y 74.1 del Código Penal ; delito que, tal y como viene descrito legalmente en dichos preceptos, se comete por los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros, realizándose una pluralidad de dichas acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

No ofreciendo dificultad alguna la subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo pues tales hechos implican que el acusado fue recibiendo a lo largo de diversos años distintas cantidades dinerarias de los vecinos del inmueble para que pagara el acusado con dichas cantidades, en su condición de presidente de la comunidad, los gastos de ésta, y en vez de dar a las cantidades percibidas tal fin, las hizo suyas definitivamente, incorporándolas a su patrimonio, excediendo sobradamente las cantidades apropiadas por el acusado de los cuatrocientos euros.

SEGUNDO.- No procede la apreciación en los hechos enjuiciados de las circunstancias agravantes específicas previstas en los números 1º y 7º del apartado 1 del art. 250 del Código Penal .

En el indicado número 1º se hace radicar la agravación específica del delito de apropiación indebida en que Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Debe precisarse que el principio de legalidad impide que se castigue una acción que no esté prevista como delito o falta en la Ley a la fecha de su ejecución (art. 1.1 del Código Penal ); derivándose de dicho principio la taxatividad de los tipos penales establecidos en la Ley, conforme al cual, las leyes penales, en lo que perjudiquen al reo, no se pueden aplicar a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (art. 4.1 del Código Penal ); derivándose de todo ello que los tipos penales, incluidas, claro está, las circunstancias que agraven el tipo básico, deben ser objeto de interpretación restrictiva.

Conforme a las consideraciones previas que se acaban de exponer, no puede interpretarse la agravante específica antes expresada en el sentido de que cualquier delito de apropiación indebida que tenga alguna relación, del tipo que sea, con una vivienda sea merecedor de la agravación penal, sino que habrá que considerar concurrente dicha agravante específica cuando el delito recaiga directamente sobre una vivienda concreta, que merezca en el caso la consideración de bien de importante utilidad social en cuanto esté destinada a su uso propio como lugar de residencia o domicilio habitual de la persona, quedando excluida la agravante, por ejemplo, en los supuestos de segundas viviendas y viviendas adquiridas como inversión patrimonial, y asimismo será preciso para la agravación que el delito afecte relevantemente al uso de vivienda como residencia o domicilio, lo que claramente se producirá si el delito impide el acceso a la titularidad de la vivienda o produce la desposesión de aquélla (cfr. STS 16-7-2004, 26-1-2005 y 10-3-2006 , entre otras).

Pues bien, en los hechos cuyo enjuiciamiento nos ocupa, y según se declara probado en esta sentencia, incluso según se alega en el propio escrito de acusación particular, elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, el objeto sobre el que recae la conducta ilícita de apropiación son las cuotas de contribución de los vecinos a los gastos de la comunidad de propietarios; objeto cuya inclusión entre los supuestos de la agravante específica antes expresada exigiría una interpretación extensiva del término vivienda, por lo que no se puede entender concurrente en los hechos que nos ocupan dicha agravante.

Y en cuanto a la agravante específica del número 7º, que la acusación particular funda en una genérica relación de confianza, como dejó claro dicha parte en el trámite de los informes en el juicio oral, debe señalarse que en dicho precepto la agravante radica en que Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Evidentemente no se da en el caso la indicada credibilidad empresarial o profesional. Y en cuanto a la existencia de relaciones personales entre la víctima y defraudador, de las que éste abusare para cometer el delito, no procede tampoco. En apoyo de tal criterio, procede traer aquí a colación algunas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Así, la sentencia de 28.5.2002 viene a mantener que el núcleo de la apropiación reside en el acto de disposición que efectúa el defraudador en favor suyo, respecto de una cosa o dinero que ha recibido con la finalidad de darle el destino previsto, y por ello la existencia de una previa situación de confianza, en base a la cual ha recibido el dinero u objeto del que se apropia, es la nota esencial, de forma que valorar nuevamente la relación de confianza para aplicar el subtipo agravado del núm. 7 del art. 250 vulneraría el principio non bis in idem, lo que sólo podría hacerse en el caso de una posible relación especial entre víctima y defraudador que supusiera un plus cualitativamente distinto del injusto típico de apropiación indebida. En la sentencia de 5.4.2002 se considera que en todo delito de apropiación indebida subyace cierta relación de confianza en el depositario de la cosa, que se quiebra cuando éste se apropia de la misma en lugar de devolverla cuando se le reclama o de darle el destino convenido entre depositario y depositante, y por ello la circunstancia agravatoria del abuso de relaciones personales debe reservarse a aquellos supuestos en los que, además de la violación de una confianza genérica que se encuentra ínsita en el tipo, concurre en el sujeto activo un plus de antijuricidad al aprovecharse para cometer el delito de una situación de confianza reforzada por la relación personal previa existente con la víctima del hecho, por lo que la aplicación de la agravante específica cuestionada requiere la existencia de una relación especial subjetiva y anímica, distinta de la que por sí misma representa la relación genérica ordinaria entre los sujetos activo y pasivo del injusto, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien, se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos. La sentencia de 30.1.2001 expone que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el non bis in idem y el principio de legalidad, por lo que la apreciación de la agravante específica de abuso de las relaciones personales en la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. La sentencia de 29.11.2000 entiende que no concurre la agravante específica del número 7 del art. 250 del Código penal en relación con el delito de apropiación indebida toda vez que el abuso de confianza que previene la norma para la aplicación de la agravación, integra el presupuesto del delito de apropiación una de cuyas características radica, precisamente, en el abuso de confianza por el sujeto activo del delito. La sentencia de 21.7.2000 considera que existe en la apropiación un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo. La sentencia de 28.4.2000 concluye que la agravante de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador se caracteriza por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida; si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un plus en esa relación de confianza distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; de forma que la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida. Y, por último, la sentencia de 3.1.2000 considera que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo; exigiendo la apreciación de la agravante específica, en el caso de la apropiación indebida, una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio. Por todo ello, la mera relación genérica de confianza alegada por la acusación particular no permite entender agravada la conducta del acusado con base en el citado número 7º del apartado 1 del art. 250 del Código Penal .

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el procesado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ); habiendo reconocido dicha autoría, lisa y llanamente, el propio acusado en el interrogatorio del juicio oral.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no es de apreciar la concurrencia de la "circunstancia modificativa" del "artículo 21.1" del Código Penal , una circunstancias modificativa de la responsabilidad penal que se alega por la defensa del acusado, y que se pretende fundar en "su enfermedad de ludopatía".

Aunque no se expresa en las conclusiones definitivas de la defensa del acusado, es claro que la circunstancia que se pretende hacer valer por dicha parte vendría a consistir en la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del Código Penal , lo que exigiría para la apreciación de dicha eximente incompleta que el acusado, al tiempo de la comisión del delito continuado de apropiación indebida, hubiera padecido una anomalía o alteración psíquica que hubiera dado lugar a que el acusado tuviera limitada en alto grado, sin llegar a la anulación, sus facultades psíquicas necesarias para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Por otra parte, y conforme a reiterada Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 8 de septiembre de 2005 , la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, incluidas las atenuantes o eximentes, corresponde probarla a quien las alega, debiendo estar, para su estimación, tan probadas como el hecho mismo.

En el presente caso, se podría llegar a tener como probado que el acusado, por lo menos en fechas próximas a los últimos actos de apropiación indebida, padecía ludopatía, por lo que se podría tener acreditado uno de los requisitos legalmente exigidos para la eximente incompleta, concretándose dicho requisito en la anomalía o alteración psíquica. Pero conforme a la regulación legal antes expresada, no basta con la existencia de la anomalía o alteración psíquica para la eximente incompleta, sino que es preciso que concurra también y se acredite que la anomalía o alteración psíquica haya afectado en alto grado a la capacidad del acusado para comprender la ilicitud de su conducta o para actuar conforme a dicha comprensión. Siendo a destacar que no se ha practicado en la presente causa prueba pericial psiquiátrica acerca de la real afectación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado por la ludopatía durante el largo periodo temporal en el que desarrolló de forma continuada la conducta delictiva por la que se le condena en esta sentencia. Por lo tanto, y no resultando probado el supuesto de hecho en que la Ley funda la eximente incompleta alegada por la defensa, dicha eximente no debe ser apreciada en la presente causa.

QUINTO.- El art. 252 del Código Penal se remite al art. 249 para la determinación de la pena correspondiente en abstracto al delito de apropiación indebida. Por lo que, por dicha remisión, la pena abstracta correspondiente al delito básico de apropiación indebida es la pena de prisión de seis meses a tres años. Precisándose en el art. 74.2 del Código Penal para el delito continuado que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, como evidentemente lo es el delito de apropiación indebida, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Por todo ello, la individualización de dicha pena en el presente caso, atendiendo a la gravedad concreta del hecho, derivada de la importante cantidad objeto de la apropiación, debe realizarse imponiendo al acusado la pena de prisión en la extensión de dos años.

Dicha pena, al ser prisión de extensión menor a los diez años, lleva aparejada por disposición del art. 56 del Código Penal la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento, incluyéndose las causadas a la acusación particular que deben incluirse en el concepto global de costas.

SÉPTIMO.- La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados (art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal (art. 116.1 del Código Penal ). Lo que implica que el acusado deba ser condenado en la presente sentencia a indemnizar los perjuicios derivados de su conducta delictiva.

En cuanto a la determinación de tales perjuicios, es claro que deberá abarcar la cantidad total de la que se apropió ilícitamente el acusado con la consecuente disminución del patrimonio de la comunidad de propietarios, deduciéndose de la cantidad a indemnizar los 900 euros que ha ingresado el acusado con posterioridad en la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios.

Pero no deberá extenderse la indemnización de los perjuicios del delito a los gastos de financiación del préstamo a los que se refiere la acusación particular. Y ello por cuanto conforme al principio de justicia rogada, proclamado en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que debe ser aplicado en el proceso penal cuando se trate de resolver sobre la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, los Tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes; precisándose en el art. 217.2 de dicha Ley que corresponderá al que reclama civilmente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico de la pretensión que formula. Ocurriendo en la presente causa que no aparece practicada prueba alguna que acredite que el préstamo que en el escrito de acusación particular se dice que se tuvo que concertar para poner en funcionamiento los ascensores por la comunidad de propietarios tuviera en realidad tal causa, como tampoco existe prueba de que el principal de dicho préstamo, ni en todo ni en parte, haya sido aplicado a la reparación de los ascensores. Por lo tanto, al no probarse el hecho en que se funda la pretensión indemnizatoria por los gastos de financiación del préstamo, la ausencia de prueba debe perjudicar a la parte que reclama dicha indemnización, lo que implica que no se imponga al acusado la obligación de indemnizar los citados gastos.

Por último, y por disposición del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia de primera instancia, la indemnización fijada en la misma devengará en favor de la indicada Comunidad de Propietarios un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del Inmueble de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid en veintidós mil trescientos dos euros con veintiocho céntimos, devengando dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.