Sentencia Penal Nº 603/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 83/2015 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00603/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

Equipo/usuario: AN

Modelo: N85850

N.I.G.: 15009 41 2 2011 0010376

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000083 /2015T

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BETANZOS

PA Nº 44/14

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

MINISTERIO FISCAL

ACUSACION PARTICULAR: Marí Juana

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA SANCHEZ PRESEDO

Abogado/a: D/Dª JULIO CASTRO LAMAS

ACUSADOS: Emilio , Isaac

Procurador/a: D/Dª PALOMA GARCIA BESCANSA, PALOMA GARCIA BESCANSA

Abogado/a: D/Dª INES REY GARCIA, INES REY GARCIA

ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

En A Coruña, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, han pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 83/2015, instruida por elJuzgado de Instrucción Nº 4de Betanzos (PA Nº 44/2014), por un presunto delito de estafa, contra Isaac , con DNI Nº NUM000 , nacido el día de NUM001 de 1960, hijo de Teodosio y de Gregoria , vecino de A Coruña, RONDA000 , nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, representado en esta causa por la procuradora de los Tribunales Sra. García Bescansa y defendido por la abogada Dª Inés Rey García, y Emilio , con DNI Nº NUM004 , nacido el día NUM005 de 1951, hijo de Artemio y María Luisa , vecino de A Coruña, DIRECCION000 , nº NUM006 - NUM007 ., sin antecedentes penales, representados en esta causa por la procuradora de los Tribunales Sra. García Bescansa y defendido por la abogada Dª Inés Rey García; la ACUSACION PARTICULAR ejercida por DOÑA Marí Juana , representada por la procuradora Sra. Sánchez Presedo y defendida por el abogado Sr. Castro Lamas, siendo parte el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Mouzo García.

Siendo Ponente en esta causa DOÑA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 24 de noviembre de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de los de Betanzos , declarándolo concluso y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 03-11-2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que constan unidos a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los artículos 250.1.1 º y 5 º y 250.2 Código Penal y alternativamente los califica como constitutivos del delito de estafa impropia previsto y penado en el artículo 251.2 Código Penal . Solicita el Ministerio Fiscal, para cada uno de los acusados, las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses a razón de 20 € diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y, alternativamente, solicita la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil solicita el Ministerio Fiscal que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la víctima en la cantidad de 54.194 € con los intereses previstos en el artículo 1108 Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 250.1. 1 º, 2 º, 4 º y 5º así como art. 250.2 Código Penal y, alternativamente de delito de apropiación indebida del artículo 252 Código Penal . Solicita para los acusados, por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 € diarios con responsabilidad personal en caso de impago y, alternativamente, por el delito del artículo 252 Código Penal la pena de seis años de prisión y multa de 24 meses a razón de 20 € diarios. En concepto de responsabilidad civil solicita la cantidad de 54.149 euros más los intereses legales del artículo 1108 Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en la cantidad de 100.000 € por daño moral.

CUARTO.-La defensa de los acusados modificó, para el caso de que los hechos se considerasen constitutivos de delito, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO. Los acusados Isaac , nacido el NUM001 de 1970, y Emilio , nacido el NUM005 de 1954, ambos sin antecedentes penales, fueron administradores solidarios de la mercantil 'Fincas Hércules, S,L' desde su constitución y hasta la disolución y liquidación de la misma.

El 17 de junio de 2006 se celebró el contrato privado de compraventa de un piso en construcción en la localidad de Betanzos, ubicado en ' DIRECCION001 ', concretamente el piso NUM003 , con una superficie construida de 64,66 m², junto con trastero y plaza de garaje por importe total de 95.000 € más IVA (esto es 101.000 €). Actuó como compradora doña Marí Juana y como vendedora la mercantil 'Fincas Hércules, S.L' por cuya cuenta intervino el acusado, Isaac . Las partes expresamente acordaron que la finca se adquiría sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se derivaran de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal. A la celebración del documento del contrato privado de compraventa doña Marí Juana entregó la cantidad de 15.194 € como pago a cuenta del precio final y, posteriormente, el 15 de mayo de 2007, hizo una segunda entrega por importe de 15.000 €.

Ambos acusados, Isaac y Emilio , en su calidad de administradores solidarios de la entidad mercantil 'Fincas Hércules, S-L', concertaron con el Banco Popular Español S.A. una hipoteca, para cuya constitución no contaron con doña Marí Juana quien desconocía que la misma se hubiese pactado, inscribiéndose el 13 de noviembre de 2008 tal gravamen en el registro de la propiedad, vinculando en la cantidad de 71.600 €, la vivienda por ella adquirida lo que venía a afectar a las cargas que pesaban sobre el piso que había comprado libre de ellas.

Ambos acusados, en su calidad de socios únicos y administradores solidarios de Fincas Hércules, Sociedad Limitada, por acuerdo de 15 de agosto de 2009, procedieron a la disolución y liquidación de la mercantil nombrando liquidador al acusado Isaac . Esta situación no fue comunicada a doña Marí Juana que desconociendo las circunstancias económicas y jurídicas de la mercantil, el 27 de mayo de 2009, abonó 24.000 € más a cuenta del precio final, salvo la cantidad de 2500 € que se abonaron 'en concepto de intereses por la prórroga del contrato matriz' ,celebrando un nuevo acuerdo firmando un documento privado por el que se establecía que quedaba por pagar la cantidad de 49.116 €, sin mencionar la carga hipotecaria que sobre el piso había sido inscrita ya el 13 de noviembre de 2008, pactando, además, que el resto pendiente de pago debía entregarse antes del mes de junio de 2010 a la vez que la parte vendedora debía poner, en contraprestación, a disposición de la compradora el piso vendido y proceder al otorgamiento de la correspondiente escritura pública; circunstancia ésta que nunca se dio, siendo así que ambos acusados, dada la situación de la entidad, conocían de sobra que no iban a poder afrontar el compromiso. Con fecha 5 de octubre de 2009 fue realizada por orden judicial anotación preventiva de embargo por importe de 14.795,1 euros sobre la vivienda que tenía adquirida doña Marí Juana .

El día 26 de octubre de 2009 la vendedora anotó en el registro mercantil modificación estatutaria consistente en modificación de los órganos de gobierno y el 4 de noviembre de 2009 procedió a anotar la disolución de la mercantil que pasó a ser Fincas Hércules SL en liquidación. Ninguno de estos cambios fue notificado a la compradora.

Así pues doña Marí Juana abonó un total de 54.194 € sin haber obtenido el reintegro de dicha cantidad y sin llegar a ser escriturado el piso por causa no imputable a la compradora.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada. Sostienen los acusados que la compradora conocía la existencia de una primera hipoteca que según ellos gravaba la finca matriz así como que conocía la redistribución de dicha hipoteca y el consiguiente gravamen de su piso en la cantidad de 71.600 €. Niega tal circunstancia la compradora y sus afirmaciones se compadecen con el contenido del documento privado de compraventa, unido al folio seis y siguientes de las actuaciones, y con el contenido del documento privado denominado anexo al contrato de compraventa, unido al folio 24 y siguientes de las actuaciones. Se establece, en el primero de los documentos, que el comprador adquiere el piso sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal y que el resto de las cantidades que quedan por pagar se harán efectivas a la entrega de las llaves, que se hará coincidir con la escritura pública de compraventa, mediante cheque bancario o conformado a nombre de' Fincas Hércules S.L'. En el documento denominado anexo se hace constar que el precio total de la vivienda, incluido el IVA, asciende a 101.100 € de los cuales han sido abonados 36.194 y se abonan a la firma de dicho documento la cantidad de 24.000 € quedando por abonar la suma total de 49.116 € que se hará efectiva en el plazo máximo de un año desde la actual fecha y en todo caso antes de finalizar el mes de junio del año 2010. En ningún momento se hace constar en tales documentos la existencia de un gravamen sobre la finca con la consiguiente posibilidad de subrogación en el mismo como forma de pago del precio que resta por abonar. Y frente a ello no puede hacer prueba la declaración testifical de los dos acusados, ni la testigo propuesta por la defensa, Adriana , que continúa vinculada a los acusados por medio de una relación laboral vigente, en el sentido de que informaron verbalmente a la denunciante de la existencia de la hipoteca constituida, primero sobre el solar y posteriormente sobre el piso. Y es que los Tribunales cuidarán de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios resulten acreditados hechos en los que de ordinario se exige de prueba escrita; y va contra la lógica que se establezca, en un documento privado de compraventa, que la finca se entrega libre de cargas, que se firme posteriormente en un anexo en el que se entregan 24.000 € que el resto que queda por pagar son 49.116 € y que no se haga mención, en ninguno de los documentos, a la existencia de hipoteca alguna y menos que el importe que gravaba la vivienda objeto del contrato de compraventa era superior a la cantidad que restaba por pagar (así consta en la información registral unida a los folios 17 y siguientes de las actuaciones que la vivienda estaba gravada con una hipoteca por importe de 71.160). Tampoco ha quedado acreditado que la denunciante conociera la existencia de la hipoteca y que no se hubiera subrogado en la misma porque no hubiera aceptado el Banco dicha subrogación, por cuanto doña Marí Juana declara de forma seria y creíble que tenía el dinero para pagar el piso, que había vendido otra vivienda, hecho que acredita, que tenía el dinero en efectivo, que no necesitaba hipoteca. Y tampoco ha sido propuesto testigo alguno, empleado de la entidad bancaria, que corroborara lo afirmado por los acusados en el sentido de que doña Marí Juana no se pudo subrogar en la hipoteca porque el Banco no le autorizó la subrogación. Consta incorporado a las actuaciones un informe de un censor jurado de cuentas de fecha 5 de junio de 2009, elaborado a requerimiento de los socios de 'Fincas Hércules S.L' en el que concluye que la situación real de posibilidades de futuro de la mercantil 'Fincas Hércules S.L' es inviable, encontrándose en una situación que pudiera considerarse de quiebra técnica existiendo pérdidas reales que no es posible que se puedan 'enjuagar' en un futuro próximo, ni lejano. Así pues, en modo alguno ha quedado probado que doña Marí Juana hiciera las disposiciones de dinero a cuenta del pago del piso conociendo la existencia de gravamen alguno sobre la vivienda que se había adquirido libre de cargas y del mismo modo ha quedado probado que cuando se efectuó el último pago por importe de 24.000 € los acusados omitieron poner en conocimiento de la compradora datos que afectaban a su solvencia y que pudieran determinar que aquella no accediera al desplazamiento patrimonial y ello considerando la fecha del último pago a cuenta, 27 de mayo de 2009, y la fecha del informe del censor jurado de cuentas, 5 de junio de 2009, por cuanto este informe no hizo más que constatar una situación que el propio censor calificó de quiebra técnica que no podía ser desconocida por los dos acusados, administradores únicos de la sociedad, al tiempo de la firma del anexo y consiguiente desplazamiento patrimonial.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 Código Penal del que son responsables, en concepto de autores, los acusados, por haber procedido a la venta de un piso libre de cargas, y posteriormente constituir un gravamen, la hipoteca, sobre el mismo, de modo que el comprador abona sucesivas cantidades, a cuenta del pago del precio, en la creencia de haber adquirido libre de cargas cuando los acusados ocultaban la existencia de una hipoteca sobre el piso en cuestión, quedando patente, además, dicha omisión por el hecho de que tras el último ingreso la cantidad que quedaba pendiente de abonar era inferior al importe de la hipoteca que gravaba el piso.

La tipología del artículo 251.2 Código Penal requiere: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas; c) que sobre la misma cosa, antes enajenada como libre, se proceda a constituir un gravamen o se enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente; d) el perjuicio de tercero, en este caso el primer adquirente; f) y el dolo consistente en haber actuado con conocimiento de la concurrencia de los requisitos anteriormente expuestos. La sentencia Tribunal Supremo del 30 de marzo de 2012 , citando la sentencia Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2004 , precisa que la correcta interpretación del artículo 251. 2º Código Penal era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con traditio o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios No va contra lo dicho el hecho de que la hipoteca hubiere sido inscrita antes de la última disposición de dinero. La sentencia Tribunal Supremo 1158/1997, 22 de septiembre , establece que 'la inscripción del hipoteca en el registro de la propiedad, que tiene carácter constitutivo, no evita la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase ( sentencia Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1990 ) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto de no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tal tales gravámenes. Ello además teniendo en cuenta que en el presente caso la compradora adquirió una vivienda sobre el plano por lo que difícilmente se podía representar la posibilidad de la existencia de un gravamen sobre la misma y, el vendedor en ningún momento participó la constitución del mismo con posterioridad, ni en el momento de la firma del contrato ni en el posterior hasta el punto de percibir más del 50% del precio íntegro del inmueble.

Ha quedado también acreditado el perjuicio pues la compradora abonó la cantidad de 54.194 euros y se quedó sin dinero y sin el piso por causa a ella no imputable.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa del artículo 250.1 1 º y 5 º y 250.2 Código Penal por cuanto no ha quedado probado que a la firma del contrato de 17 de junio de 2006, los acusados hubieran engañado a la compradora ocultando la imposibilidad de cumplimiento de lo pactado. El delito se comete, tal como se deduce de los hechos probados, en el momento en el que los acusados proceden a la inscripción de la hipoteca, el día 13 de noviembre de 2008, por la cual se grava el piso objeto del contrato de compraventa con la cantidad de 71.600 €, ocultando dicho dato a la compradora que había adquirido el piso libre de cargas, situación de ocultamiento que se mantiene cuando el 27 de junio de 2009 abona la cantidad de 24.000.

Es cierto que respecto a la última disposición por importe de 24.000 €, la mercantil ya estaba en una situación de quiebra técnica; situación que era conocida por los acusados y, si bien en este momento se podría concluir que existió un engaño constitutivo del delito de estafa del artículo 249 Código Penal , lo cierto es que las acusaciones son por un delito de estafa y alternativamente por el delito de estafa impropia o de apropiación indebida sin que se pueda plantear, en clara vulneración del principio acusatorio, una posible situación concursal entre un delito de estafa impropia del artículo 251.2 Código Penal respecto al contrato privado de compraventa y las dos primeras disposiciones de dinero, y un delito de estafa del artículo 249 del Código Penal respecto a la última disposición de efectivo. Por otra parte tampoco quedó acreditado que la vivienda objeto del contrato fuera a constituir el domicilio o morada de la compradora. En este sentido tiene señalado reiterada jurisprudencia que la acusación debe probar que la vivienda objeto de la estafa estaba destinada a domicilio o residencia de los compradores de modo que quedan excluidas de la agravación la vivienda de segundo uso (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 , 4 de junio de 2004 , entre otras muchas). En el caso de autos no se recoge en el relato fáctico de las acusaciones que la vivienda fuera a constituir domicilio o morada de la compradora, y de hecho esta declaró en el plenario que trabajaba en Lugo desde hace más de 17 años estando allí empadronada y residiendo allí en la actualidad, sin que conste dato alguno que permita inferir que la vivienda de Betanzos iba a ser su domicilio o vivienda habitual y sin que tal presupuesto se pueda deducir, en perjuicio del reo, por el hecho de haber vendido una vivienda y estar acogida al régimen fiscal bonificado para la adquisición de primera vivienda puesto que no son conceptos equiparables: el concepto de domicilio o morada del comprador a los efectos penales y el concepto de primera vivienda o vivienda habitual a efectos de fiscalidad. Tampoco concurre la agravante de cuantía del artículo 250.5º Código penal pues únicamente la última disposición de dinero está abarcada por el dolo específico de estafa del art. 249 Código penal , como ya ha quedado expuesto. Del mismo modo tampoco concurren las agravantes de abuso de firma o de especial gravedad que, por lo demás tampoco se recogen en el relato fáctico acusatorio.

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito de apropiación indebida. La sentencia Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 , ha señalado que teniendo en cuenta que no se pactó específicamente ese destino del dinero, dado que el acusado había manifestado falsamente que la hipoteca estaba cancelada, y por tanto los compradores no podían exigir que se destinase el dinero al pago de una deuda que según el contrato de venta ya estaba pagada, no resulta procedente calificar el hecho como apropiación indebida sino como estafa impropia.

En el caso de autos las cantidades recibidas por los vendedores lo fueron a cuenta del precio y no para la cuota de amortización del crédito hipotecario que la compradora desconocía que existiera por lo que mal puede entregar dinero con el encargo de destinarlo a tal fin. Por lo demás quedan descartados de los títulos que da lugar al tipo penal del artículo 252 Código Penal todos los que trasmitan la propiedad como la compraventa ( sentencias Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1999 y de 5 de octubre de 2006 entre otras).

TERCERO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y de hecho es significativo el proceder de los acusados. Consta en autos una providencia de 26 de julio de 2013 por el que se les requiere para la entrega de cierta documentación y constando, asimismo, providencia de 19 de septiembre de 2014 por la que se acuerda en deducir testimonio por desatención reiterada a los requerimientos judiciales de aportación de documentación al procedimiento. Consta también un primer señalamiento para el juicio que fue suspendido el 13 de noviembre de 2015, por enfermedad del acusado, y un nuevo señalamiento para 9 de marzo de 2006, que fue suspendido por la necesidad de plantear abstención sobre la base de un documento incorporado por la defensa de los acusados.

CUARTO.Como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 C Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a los acusados la pena de dos años de prisión. Ello en atención a las circunstancias concurrentes especialmente en la importante cuantía comprometida en el hecho delictivo y el mismo mantenimiento del hecho ilícito en el tiempo, pues los acusados no se limitaron a constituir gravamen sobre la finca previamente enajenada como libre sino que posteriormente, ocultando tal circunstancia y la situación de la empresa, sabiendo que no iban a poder cumplir, recibieron un pago de la no despreciable cantidad de 24.000 €.

QUINTO.Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente. ( Artículo 116 Código Penal ).

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a doña Marí Juana en la cantidad de 54.194 €, siendo de aplicación los intereses legales previstos en los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como en la cantidad de 4963,53 € importe de la liquidación efectuada por las ventajas fiscales obtenidas por la adquisición de la vivienda habitual que fue vendida sin haber reinvertido el importe en otra vivienda.

No procede indemnización por daño moral. Como tiene señalado reiterada jurisprudencia el concepto de daño moral es un concepto normativo y forzosamente impreciso, en aquellos supuestos en que no existe o se produce un resultado físicamente dañoso, es imprescindible que exista una prueba clara y terminante del mal causado; prueba que no existió en el presente caso, pues no consta que los hechos objeto del procedimiento hayan producido en la afectada una alteración en el desarrollo de su vida normal objetivamente cuantificable. Así pues no ha quedado acreditada una situación de estrés o ansiedad que justifique una indemnización por daño moral y en suma un indemnización más allá de los daños materiales acreditados.

SEXTO.Se impone por mitad a los dos acusados las costas del procedimiento incluyendo las de la acusación particular ( artículo 123 Código Penal ).

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Condenamos a los acusados Isaac y Emilio como autores de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Los penados indemnizarán solidariamente a Marí Juana en lacantidad de 54.194 euroscon los intereses del artículo 1108 Código Civil devengados desde la fecha de entrega de los pagos parciales, y con los intereses del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en lacantidad de 4.963,53 euroscon los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se imponen a los acusados las costas por mitad incluyendo las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.