Sentencia Penal Nº 603/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 237/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20153000355

nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 237/2018

Asunto: 300292/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 132/2017

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION nº 8 DE CORDOBA

Negociado: RC

Contra: Miguel Ángel

Procurador: INMACULADA GUTIERREZ GARCIA

Abogado:. IGNACIO CANTILLANA IBARROLA

Ac.Part.: AKTINOS AKTINOS INGENIERIA Y PROYECTOS ENERGETICOS S.L.

Procurador: FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA

Abogado: EMILIO DRAKE CANELA

SENTENCIA nº 603/19

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 13 de diciembre de 2019.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos de falsedad documental y estafa contra Miguel Ángel con DNI NUM000 natural y vecino de Córdoba nacido el día NUM001/1983 sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta en autos y en libertad provisional por esta causa, estando representado INMACULADA CONCEPCIÓN GUTIERREZ GARCÍA y asistido por el Letrado IGNACIO CANTILLANA IBARROLA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular AKTINOS INGENIERÍA Y PROYECTOS ENERGÉTICOS, S.L.,representado por FRANCISCO JAVIER AGUAYO CORRALIZA y con la asistencia de EMILIO DRAKE CANELA. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fue acusado Miguel Ángel. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1-5º y 74.1 del CP, de los que consideró criminalmente responsable a Miguel Ángel. Para él pidió la pena de 3 años de prisión y 8 meses multa a razón de 10€ día, o un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Otro tanto hizo la representación procesal de AKTINOS INGENIERÍA Y PROYECTOS ENERGÉTICOS, S.L., formulando escrito de acusación contra Miguel Ángel, por los delitos de falsedad documental en concurso real con delito de estafa recogidos en el artículo 395 y ss y 248 y ss del CP, con imposición de la pena de cuatro años de prisión, multa de nueve meses, accesorias y costas, en orden ala responsabilidad civil, indemnización de diez mil trescientos dos euros (10.302 €) por los honorarios indebidamente percibidos.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado Miguel Ángel se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de las acusaciones interesando la libre absolución del acusado no habiendo lugar a declarar responsabilidad civil alguna.

TERCERO:Al final de la última de las sesiones del plenario, el Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de considerar que el delito de estafa había quedado limitado al grado de tentativa, pero sumando a dicha calificación la acusación por un delito de falsedad, en concurso de leyes con la estafa. La pena correspondiente, por las reglas del concurso aplicables, sería, en lugar de la pedida en conclusiones provisionales, la de nueve meses de prisión y multa de seis meses. En cuanto a la indemnización a favor de AKTINOS INGENIERÍA y PROYECTOS ENERGÉTICOS, S.L., introdujo también una modificación, planteando como alternativa el abono de los 10.302 euros inicialmente reclamados o que el acusado satisficiera 5.000 euros, por daños, si se considerase que la suma anterior correspondía a honorarios que hubieran sido debidamente pagados.

Por su parte, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

La defensa mantuvo sus conclusiones, así como las alegaciones realizadas durante el juicio respecto de la prueba documental.

A continuación, informó cada una de las partes, de forma sucesiva, tras de lo cual, una vez concedida la última palabra al acusado, quedó el juicio visto para Sentencia.

En octubre de 2013 Miguel Ángel entró en contacto con Elias, quien luego, a consecuencia de la constitución de la entidad por consejo del acusado, fue designado administrador mancomunado de la entidad AKTINOS INGENIERÍA y PROYECTOS ENERGÉTICOS, S.L (en adelante, AKTINOS), a través de su esposa, Felisa, citándose con él en el Parador de la Arruzafa, de Córdoba, porque como profesional del asesoramiento ofrecía sus servicios para gestionar financiación para sus actividades empresariales, llegando a acordar verbalmente que prestaría los mismos para tal fin.

Miguel Ángel indicó que, para solicitar la financiación de fondos del Instituto de Crédito Oficial (en adelante, ICO) a la banca comercial era requisito necesario que la sociedad fuese de nacionalidad española, por lo que AKTINOS se constituyó en España mediante escritura pública otorgada en Córdoba el 10 de enero de 2014, y, a partir de dicho momento, fue informando a los socios (además del anteriormente citado, lo eran Fermín y Isidora) de diversas gestiones necesarias para obtener financiación, para las que por los socios se le otorgó poder de representación bastante y efectivamente las realizó en varias entidades bancarias.

Así, por ejemplo, gestionó la concesión, en febrero de 2014, de varios préstamos personales, por importe total de 300.000 euros, por parte de la entidad Banco Mare Nostrum (BMN), que fueron firmados a modo de préstamo-puente, para hacer frente a deudas preexistentes con diversas entidades, entre ellas ABB y Siemens, porque AKTINOS carecía de recursos para atenderlas.

También solicitó financiación para un proyecto de AKTINOS de planta de biomasa en Portugal, al Banco de Sabadell, solicitud que no fue concedida porque, después de requerir documentación al Sr. Miguel Ángel y estudiarla, la entidad financiera decidió no realizar la operación, tanto por la situación económica portuguesa, como por la del sector de energías renovables.

Del mismo modo solicitó Miguel Ángel a CAIXABANK, poniéndose en contacto con el apoderado del equipo de jefatura de zona, financiación para dicho proyecto de planta de biomasa en Portugal, solicitud que fue desestimada por el banco porque los socios de AKTINOS tenían pendientes de pago operaciones de financiación a nivel personal. Además, fue rechazada la petición por la falta de experiencia en el sector de los peticionarios y por la de seguridad en el suministro de materias primas.

Miguel Ángel se puso también en contacto en 2014 con el director de la oficina principal del Banco Popular en Córdoba, con el propósito de interesar financiación para el mismo proyecto, aportando documentación, solicitud que fue rechazada tanto porque el banco no disponía de recursos necesarios como por la situación problemática de las sociedades implicadas en el proyecto.

Además, requirió a una sociedad de tasación para que realizara un presupuesto para la tasación de activos de AKTINOS, encargo que fue acompañado de documentación, emitiéndose luego dos informes por parte de dicha sociedad de tasación acerca de dos inmuebles en Portugal, los cuales se remitieron a Miguel Ángel.

Hizo igualmente gestiones Miguel Ángel en el Instituto de Crédito Oficial, mediante correos electrónicos y llamadas telefónicas, para conocer las condiciones de financiación estructurada ICO y avales internacionales, formas de financiación tanto directa como genérica. A consecuencia de ello envió a ICO un correo electrónico con documentación de carácter contable de AKTINOS, lo que generó un intercambio de correos entre Miguel Ángel y dicha entidaD.

Con la denuncia fue aportado un documento en papel correspondiente a un correo electrónico fechado el 15 de mayo de 2014, en cuyo texto una empleada de ICO ( Aida) indica a Miguel Ángel lo siguiente: ' En respuesta a la consulta realizada por usted en el día de hoy, le informamos que la solicitud de financiación realizada por usted como representante de Aktinos Ingeniería y Proyectos Energéticos, S.L., ha sido tramitada a través de la línea de financiación directa ICO Financiación Estructurada, con un plazo de amortización de 20 años, estableciéndose un período opcional de carencia entre 1 y 4 años, y en las condiciones planteadas en la reunión de defensa mantenida.

Las condiciones exactas de concesión de la misma le serán transmitidas en la oferta vinculante correspondiente, según lo establecido en la legislación vigente, la cual está pendiente de formalización por el departamento encargado de ello. En los próximos días le informaremos una vez esté finalizado el proceso.

Si necesita información adicional o conocer algún dato más sobre el proceso de financiación, puede contactar con nosotros cuando lo desee'

No ha llegado a acreditarse que tal comunicación fuera remitida por Miguel Ángel a los socios de AKTINOS.

AKTINOS había hecho llegar al acusado, como anticipo a cuenta de sus honorarios, una transferencia bancaria de 10.302 euros que fue realizada el 5 de marzo de 2014.

Miguel Ángel recibió de AKTINOS, en concepto de honorarios por sus servicios, cinco pagarés, con un importe total de 191.541, 04 euros, emitidos el 18 de agosto de 2014, haciendo constar como fecha de vencimiento el 19 de diciembre de 2014, que no llegaron a ser cobrados por el acusado porque AKTINOS dió orden a la entidad bancaria de no pagarlos.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque la acción penal que se ejerce por la acusación particular y el Fiscal no coincide plenamente, en tanto el Ministerio Público considera en sus conclusiones definitivas que la estafa atribuida a Miguel Ángel ha quedado reducida a un grado imperfecto de consumación, pues acusa definitivamente solo por una tentativa, comparte con la representación de la entidad denunciante la acusación por otro de falsedad documental, que habría consistido en la manipulación por el acusado de un correo electrónico simulando que procedía de una empleada del Instituto de Crédito Oficial para alentar las expectativas creadas en los socios de AKTINOS de obtener una financiación de dicha entidad pública y, con ello, facilitar que le fueran abonadas determinadas cantidades al Sr. Miguel Ángel.

La debida ordenación de las cuestiones suscitadas exige que abordemos en primer lugar el tratamiento de la acusación por el delito de falsedad, en la que se pone mayor énfasis, para después poder hacer lo propio con los diversos aspectos de la otra, por el delito de estafa agravada.

Falsedad documental.La representación de AKTINOS proporciona ya con su denuncia una copia impresa (está en los folios 73 a 75, tomo I) de un correo electrónico que, según su administrador, el Sr. Elias, afirmó en el juicio, 'tiene en su ordenador', sin que, sin embargo, en el procedimiento que nos ocupa haya llegado a realizarse pericial alguna del documento digital del cual procedería el impreso, dictamen que permitiera alcanzar la seguridad técnica suficiente de que correspondía en su íntegro contenido a uno que se hubiera recibido por el denunciante por vía informática y procediera, como su encabezamiento indica, del ahora acusado, a quien se le atribuye la manipulación del mismo, añadiendo un texto de otro correo electrónico para hacer creer a su destinatario que lo había recibido de una empleada de ICO, llamada Aida.

Persona que, en su declaración en el plenario, confirma que había habido gestiones por parte del Sr. Miguel Ángel para obtener financiación, pero a requerimiento telefónico del Sr. Elias, le respondió, tras consultar con la entidad bancaria, que estaba denegada por BMN aquella por la que aquél le preguntaba, aclarándole que ICO no asumía riesgo en 'líneas de mediación'.

Solo en una llamada posterior, 'al cabo de unos días', según dijo la testigo, le habló el Sr. Elias del correo del mes de mayo y entonces le negó que procediera de ella. Ello está en consonancia con los documentos, también aportados con la denuncia, consistentes en copia impresa de la remisión del denunciante a la Sra. Aida del correo presuntamente remitido por el acusado, así como también con la respuesta por medio de carta de 17 de diciembre de 2014, firmada por el jefe de área de la asesoría de operaciones de activo del ICO, según el cual 'Doña Aida no ha redactado, enviado, ni consentido en ningún extremo, el contenido del email que adjuntan en su citada carta' (obran a folios 81 a 83, tomo I).

Durante la vista asevera que no podía haberlo escrito ella, porque, entre otros motivos, no es ICO, sino el banco que financia, el que aprueba o deniega la operación. Lo cual coincide, al pie de la letra casi, con lo que el jefe de la asesoría de operaciones de activo de ICO respondió al juzgado de instrucción, en escrito de 8 de julio de 2015 (folio 161)..

Afirma la testigo mencionada que le transmitió dicha situación incluso al Sr. Miguel Ángel, con el que se puso en contacto para comunicárselo, y que el ahora acusado le negó haber remitido el correo al que ella se refería, que le había sido reenviado, a la Sra. Aida, como hemos expuesto, por el representante de AKTINOS.

Esta posición es la que ha mantenido su defensa desde el inicio del procedimiento, pero no se ha limitado a una llana negativa, sino que ha promovido una comprobación pericial en apoyo de su tesis, en virtud de la cual llega incluso a calificar la documental que se esgrime en su contra de 'prueba ilícita'

La defensa sostiene que un documento del procesador de texto 'Word' lo puede elaborar cualquiera y que no podía ser ignorado en este sentido que su impugnación del mismo va más allá de lo meramente formal. Tampoco le falta razón acerca de las exigencias que la jurisprudencia, en tal caso, impone para que un documento de dicha naturaleza pueda ser considerado prueba bastante para atribuir su contenido a quien, según el mismo o su contexto, aparentemente sería su emisor, como ocurre en el caso de autos con el Sr. Miguel Ángel.

En efecto, la doctrina jurisprudencial acerca de la 'prueba de una comunicación bidireccional' a través de los diversos sistemas electrónicos que la técnica pone a nuestra disposición, parte de la premisa de que (la cita está tomada de la reciente Sentencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2019, ROJ: STS 1360/2019, que cita otra anterior), debe ser abordada con todas las cautelas. En este sentido recuerda que la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

Cuando un documento privado, aportado por una de las partes, tiene, en su origen, formato electrónico, como el que el acusado ha impugnado, hay que atender, para verificar su fuerza probatoria, a las directrices del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado tercero exige que cuando se impugne la autenticidad de un documento electrónico, se proceda con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica, el cual define, en su apartado quinto, el documento electrónico como la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado, exigiendo el precepto, para autenticar un documento de tal naturaleza, que se aporte la comprobación de que la firma electrónica corresponde a su autor.

Desde un punto de vista más amplio, se ha definido por algún autor (Joaquín Delgado Martín, en artículo 'La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración', Diario La Ley de 11 de abril de 2017) la prueba digital o electrónica como toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio, descripción que cuadra con el correo electrónico que se sostiene que ha constituido el soporte de la falsedaD.

Pues bien, como acertadamente sostiene la defensa, ese soporte electrónico no ha podido llegar a ser contrastado en este procedimiento, sino solo la impresión en papel que ha sido aportada a las actuaciones, cuando hubiera debido contarse con el original electrónico para poder verificar lo que, en realidad, está en cuestión, que es tanto la realidad como el origen de la comunicación controvertida.

SEGUNDO.-No lo sostiene gratuitamente, toda vez que ha propuesto una prueba pericial informáticaque, en la medida en que le cabe hacerlo, pues no ha contado con acceso al ordenador del que habrían sido extraídos los documentos adjuntados a folios 73 a 75, tomo I, entre otros de la causa, proporciona datos que respaldan su argumentación.

Así, Doña Elvira, ingeniera técnica informática, en el plenario ha ratificado un dictamen en el que, para empezar, ha respetado las garantías necesarias de la cadena de custodia, aun cuando fuera con la limitación de que solo pudiera disponer de los elementos que obran en el sistema informático del acusado, ya que no ha accedido, como señalamos en líneas anteriores, a las evidencias electrónicas que pudieran obrar en el del Sr. Elias o la empresa AKTINOS.

En primer término, considera que para 'que un correo electrónico sea aceptado judicialmente, debe aportarse dicha prueba siempre en formato digitaly además, debe realizarse un análisis forense a fondo del correo electrónico aportado. De este análisis se encargan personas debidamente cualificadas, como son los peritos informáticos, que, basándose en su experiencia profesional y conocimientos técnicos, realizan un examen exhaustivo de las cabeceras contenidas en el propio correo electrónico, acreditando de esta manera la autenticidad o no del correo electrónico'.

Aseveraciones que están en completa concordancia, además, con la doctrina jurisprudencial a la que hicimos referencia en líneas anteriores, que la perito expresamente menciona en su dictamen escrito.

Efectúa, además, algunas consideraciones preliminares, entre la que la más descollante consiste en recordar que el hash(que define como algoritmo matemático que a partir de un archivo digital es capaz de generar un código alfanumérico único e inequívoco que representa toda la información que se le ha dado y tiene como características que es irreversible y único) 'es la única garantía que asegura la autenticidad y mantenimiento de la cadena de custodia sobre las evidencias'.

Resulta notorio que dicha huella digital indeleble no está en los documentos impresos cuya falsedad se afirma hasta el punto de solicitar, por ello, la condena del acusado.

Así lo hace ver la perito en sus conclusiones, en las que, tras examinar los correos electrónicos almacenados en la bandeja de entrada y en elementos enviados de la cuenta de correo electrónico DIRECCION000, propiedad de Gallego Ramírez Consultores, S.L. así como lo que en papel consta (folios 73, 74 y 75, que recogen, como hemos expuesto en párrafos anteriores, el documento falso) observa, al analizar la cabecera del correo electrónico fechada el 15 de mayo de 2014 a las 19 horas 30 minutos y 18 segundos, que 'esta cabecera no existe en las extracciones electrónicas realizadas por parte de esta perito', sin perjuicio de que sí existan los que luego, como copia integrada en sus comunicaciones, le remitió, a su vez, la Sra. Aida al acusado, tras serle facilitados por el Sr. Elias, según declaró en el juicio.

Por consiguiente, con independencia de recalcar lo inhabitual de adjuntar cuando de prueba de correos electrónicos se trata, documentos meramente impresos, en lugar de un informe pericial de la evidencia electrónica acerca de si se produjeron los envíos a los destinatarios y con los contenidos originales de la misiva, concluye la perito que no se corresponde el contenido de las cabeceras técnicas del correo electrónico controvertido del documento impreso facilitado con la denuncia, entregado en papel, con los el contenido de los mensajes intercambiados entre las partes.

Por tanto, si, de un lado, ha contrastado que la cabecera de dicho documento no está en las extracciones informáticas realizadas por la perito en el sistema informático del Sr. Miguel Ángel, de donde según las acusaciones habría partido, y, por otro lado, se aprecian en los mensajes intercambiados entre las partes, según la citada experta, que ha declarado en el juicio, signos de manipulación que impiden considerar que constituyen fidedigna reproducción del correo inicial al que se asigna el delito de falsedad, a lo que se suma la imposibilidad de constatar, por la vía técnica y legalmente adecuada, que la comunicación presuntamente realizada al denunciante por el acusado proviniera realmente de éste, toda vez que de un mero documento impreso no puede obtenerse la huella digital, el hash, que por su carácter inmutable y único podría realmente acreditarlo, nos encontramos ante un vacío probatorio en relación con la evidencia que es preciso constatar para la condena, consistente en demostrar que fue el Sr. Miguel Ángel quien, por sí o por medio de otra persona, elaboró, fingiendo que provenía de una empleada del ICO, el texto de un correo electrónico y de que, luego, también fue él, desde su correo electrónico, quien lo remitió a los socios de la empresa AKTINOS.

Por si ello no bastara, la defensa ha sumado a éste, en el momento del juicio, un segundo informe, más técnico que pericial, cuyo firmante, el ingeniero técnico en informática Felicisimo, lo ha ratificado en el plenario, si bien solo puede adverar su dictamen, tras diversas consideraciones acerca del acceso que pudiera haber tenido el Sr. Miguel Ángel a su .servidor web, que en el mismo no existen copias de seguridad de los correos electrónicos almacenados en el mismo, conclusiones que, aun no aportando información relevante, tampoco desmienten las del dictamen de la Sra. Elvira.

Bien pudiera haberse llenado dicho vacío probatorio, a lo largo del proceso, pero no consta que fueran efectuadas las comprobaciones técnicas precisas para ello, con relación, como era necesario según se desprende de las premisas anteriores, del documento digital cuya manipulación se atribuye al acusado.

Aunque en la denuncia presentada por la representación procesal de AKTINOS que da lugar a la incoación de este procedimiento hay una referencia, en el apartado de diligencias que interesa, a comprobaciones técnicas, en concreto a la necesidad de remitir oficio a la Unidad de Delitos Informáticos de la Guardia Civil a fin de que averigüe el origen de los correos recibidos, recalca el escrito de denuncia que se efectúe la investigación acerca de 'en concreto el correo de 9 de Mayo para que acredite si fue realmente emitido por la dirección de correo DIRECCION001'. Con lo cual, en primer lugar, se estaba dirigiendo la pericia hacia un objeto que no resultaba tan esencial como el de constatar si el correo electrónico que contenía copia de otro atribuido a la Sra. Aida había sido efectivamente cursado por el denunciado, que es la cuestión verdaderamente trascendente a los efectos de la condena por el delito de falsedad documental, una vez que ya desde antes de la interposición de la denuncia tenía la representación de AKTINOS constancia suficiente, porque así se lo había confirmado la respuesta realizada por el asesor jurídico de ICO, a la que ya hemos tenido ocasión de hacer referencia, de que no había sido elaborado por la Sra. Aida.

En cualquier caso la diligencia no fue acordada por el juzgado, ni en el Auto de incoación de la causa (folio 100 y 101), ni en la providencia ulterior de 26 de mayo de 2015 (folio 134) o en otras posteriores.

En la de 15 de febrero de 2016 (folio 332) se accede a algunas otras de las diligencias interesadas en la denuncia, pero no a la que perseguía la comprobación por gabinete técnico policial de los correos electrónicos, en el sentido más arriba referido.

Transcurre la totalidad de la fase instructora con la práctica de numerosas diligencias, pero sin volver a plantearse por la Acusación Particular su inicial petición de informe por parte de la unidad de delitos informáticos de la Guardia Civil, y, llegada la fase intermedia, tampoco las acusaciones proponen otra pericial que la que, en realidad, era testifical, del detective privado que elaboró el informe que consta como documento nº 8 de la denuncia, por parte de la representación de AKTINOS.

De este modo no contamos con otra pericial sobre un documento digital, como lo es un correo electrónico, que la aportada por la defensa, debiéndose tener aquí por reproducidas las consideraciones que hemos efectuado acerca de su trascendencia, pericial cuyas conclusiones no han sido refutadas por la contraparte por otra prueba de parecida naturaleza.

Por tanto, como la jurisprudencia considera indispensable dicha comprobación pericial acerca de esa comunicación una vez impugnada la prueba en que el correo electrónico consiste (la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, ROJ: ROJ: STS 3330/2019 reafirma esta consolidada doctrina legal), solo se podría argüir que cupiera, a través de otras pruebas, personales y documentales, determinar la autoría de la falsedad documental.

Es cierto que tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Supremo que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, sin que sea preciso que conste que sea realizado corporalmente por quien puede beneficiarse de la impostura en que el documento falso consiste, puesto que puede ser la autoría también intelectual y no solo material (entre otras muchas, podemos citar en dicho sentido la Sentencia de la sala de lo penal de 18 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4796/2014).

Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se trata tan solo de un problema de prueba de la autoría de la falsedad, sino de la prueba plena de la existencia del mismo documento calificado como falso, puesto que la comunicación fue cursada en un entorno informático y respecto del mismo carecemos de la prueba de cargo fehaciente que sería necesaria para atribuir, con la seguridad que el orden penal exige para una condena, de que lo que por medio de un documento escrito ha sido proporcionado por la acusación corresponde realmente a otro de naturaleza electrónica, que no ha tenido, sin embargo, pudiendo haber sido facilitado por la persona que 'tiene en su ordenador' el correo, sometido a la comprobación pericial que la jurisprudencia misma califica como 'indispensable'.

Sostienen las acusaciones que no hay razón para pensar que el correo lo confeccionaran los propios denunciantes, pero a eso responde la defensa afirmando que una finalidad a la que podría servir sería la de dejar de abonar los honorarios del acusado, lo cual en el contexto de las tortuosas relaciones entre las partes, a las que tendremos ocasión de volver cuando abordemos la acusación por delito de estafa, no resulta del todo inverosímil, al menos desde la perspectiva garantista de los derechos del inculpado, entre ellas el básico a la presunción de inocencia, que ha de informar cualquier valoración penal, habida cuenta de la precaria situación económica que motivó, precisamente, la intervención del Sr. Miguel Ángel, cuyo cometido como asesor estaba dirigido a obtener financiación para quienes debían hacer frente, no solo a la de proyectos empresariales en marcha, sino a deudas anteriores con diversos proveedores, según ha reconocido el propio Sr. Elias en el juicio, al decir que tenían impagos a ABB y Siemens y que, precisamente, se pide financiación porque 'no hay recursos'.

Para acreditar, no solo que se hubiera remitido por el acusado o alguna persona con él relacionada el correo alterado en el sentido que consta en los autos, sino la existencia misma de dicho correo electrónico, debiera haberse podido contar con acceso al sistema donde el mismo se recibió y, una vez obtenido, poder someterlo a un análisis técnico pericial que hubiera proporcionado información segura respecto, entre otras cuestiones, al origen de dicho documento, pero, aunque la acusación particular propuso otras muchas diligencias, no solicitó a lo largo de la prolongada fase de instrucción que se atendiera a la petición de comprobación pericial informática a la que aludía en su denuncia, ni tampoco ha propuesto para el plenario una prueba de dicha naturaleza con la que se contrastara la integridad y procedencia del correo, por lo que ahora ya no puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que el documento reputado falso fuera confeccionado y remitido por el acusado, por lo que, en consecuencia, ha de ser absuelto del delito de falsedad documental del que se le acusa.

TERCERO.-Delito de estafa. Habría sido cometido, según lo sostenido por las acusaciones, al haberse simulado por el Sr. Miguel Ángel la realización de un trabajo, las gestiones para obtener financiación de distintas entidades y organismos, que resultó insuficiente y fallido, a la postre, por la inexperiencia que aquejaba a quien carecía de la suficiente en la materia, para obtener determinados honorarios en contraprestación.

Difieren el Fiscal y la Acusación Particular en su análisis de la prueba practicada a este respecto, pues, mientras que el primero reconoce que al principio de la relación los servicios fueron prestados de buena fe, como demuestra la obtención de los préstamos personales concedidos por BMN y solo después, al verse frustradas las expectativas, habría tratado el acusado de conseguir el cobro de los pagarés que, finalmente impidió AKTINOS, por lo que la estafa fue solo intentada, la representación de esta entidad amplia el engaño a la simulación de una adecuada estructura empresarial, engaño cualificado por el aprovechamiento del crédito que generaría la profesión desarrollada por el Sr. Miguel Ángel.

Su defensa sostiene, por el contrario, que el acuerdo era un contrato de servicios, sin garantía de éxito. Al haber realizado una labor de gestión para obtener la financiación, consiguiendo aunque solo fuera parte de la pretendida, no habría habido engaño, el cual no hubiera podido consistir nunca en el mero hecho de ofrecer sus servicios, los cuales, además, realiza en primer lugar, abonando incluso gastos diversos (los informes de tasación, por ejemplo), y no llega a cobrar más que en una pequeña parte. Ni siquiera cabría reprochar al Sr. Miguel Ángel el fracaso de las gestiones, toda vez que el mismo se habría debido más bien a motivos distintos, como el riesgo derivado de un sector (energías renovables) o un país (Portugal) que habían sido elegidos para su proyecto por los denunciantes y no por el acusado.

Es bien conocido que para la comisión de un delito de estafa no basta un incumplimiento contractual, sino que es preciso que concurran los requisitos que el tipo penal exige, en especial los que, a continuación, recordamos.

Es precisa la concurrencia de engaño inicial bastante para generar un error motivador de la realización del desplazamiento patrimonial. Así lo tiene proclamado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (por ejemplo en la Sentencia de 10 de febrero de 2015, ROJ STS 442/2015) cuando afirma que el delito de estafa exige la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error en el perjudicado.

Por tanto, un comportamiento será constitutivo de estafa cuando se atribuye al incumplimiento de un negocio jurídico (que es lo que en el caso que nos ocupa acontece) si el contrato mismo integra desde el inicio el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, siendo preciso, para su relevancia a los efectos que nos ocupan, que fuere el engaño inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial perjudicial (así lo indicaba esta misma Audiencia Provincial, haciéndose eco de constante doctrina, en la Sentencia de 13 de febrero de 2013, ROJ: SAP CO 624/2013).

Esa es la razón por la que en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (ROJ: STS 1520/2014, con cita de otras anteriores) se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

El análisis de la prueba practicada demuestra que el acuerdo de asesoramiento concertado no fue coronado por el éxito completo, pues tan solo obtuvo el acusado para los socios de AKTINOS una serie de préstamos, concedidos por BMN, pero de cuya realidad no cabe duda alguna, puesto que no solo la han reconocido en el juicio los administradores mancomunados de dicha entidad, tanto el Sr. Elias como el Sr. Fermín, sino que hay prueba documental consistente en diversos certificados expedidos por Banco Mare Nostrum, unida a los folios 346 y ss de la causa, acreditativa de los mismos.

Por otra parte, el Sr. Miguel Ángel demostró que no solo pretendía cumplir con sus obligaciones contractuales, sino que efectivamente lo intentó en varias entidades y organismos, hasta que la crisis de las relaciones entre las partes llegó al punto en que, al atribuirle la simulación de un correo electrónico (delito que, como hemos expresado en párrafos anteriores, no ha quedado probado) AKTINOS da orden de no abonar los pagarés (así consta en la documental obrante a folio 732, que pone de manifiesto que el motivo de que nos se abonaran fue la 'orden de no pagar' cursada), finaliza abruptamente dicha relación de servicios.

Lo primero que hay que precisar son las concretas obligaciones a las que se había comprometido el acusado con los socios de la empresa denunciante. No contamos con la prueba que hubiera sido más concluyente para su acreditación, pues no llegó a ser suscrita hoja de encargo o contrato escrito de servicios por las partes. Los administradores de AKTINOS han sido, en sus declaraciones, concordes al decir que tenían dificultades de financiación, que el Sr. Fermín cifró entre seis y ocho millones de euros, y, aunque ponen el máximo énfasis en que se sintieron defraudados por la gestión efectuada por quien se presentó como un experto, lo que no pueden, con su sola manifestación, que es la de parte interesada, es persuadir de que era por fuerza una gestión cuyos honorarios dependían de que se obtuviera éxito en la misma, sobre todo cuando el Sr. Elias ha admitido paladinamente en el plenario que los pagarés entregados en concepto de honorarios se iban a abonar con la financiación que consiguiera el acusado, lo que es tanto como decir que, cuando se expidieron, carecía la empresa de efectivo para hacerles frente.

La Sra. Felisa, casada con el Sr. Elias, no aclara en su declaración testifical más que la forma en que el acusado entró en contacto con este último, a través de ella, pues le había comentado a un conocido el interés de su marido de 'vender un campo', llamándola a los pocos días el Sr. Miguel Ángel, motivo por el que concertaron una reunión en el Parador de La Arruzafa, de la que no puede dar información alguna, pues no tiene nada que ver con la empresa AKTINOS, de la que no es socia. Otro tanto ocurre con la Sra. Isidora que, aunque sí lo fue, aseveró en la vista que en 2014 está separada de hecho del otro administrador mancomunado.

En esta tesitura, hay que optar por una interpretación contractual que favorezca el máximo equilibrio entre las prestaciones, que exige el artículo 1289 del Código Civil cuando, como cláusula de cierre, propugna la mayor reciprocidad de intereses entre las partes, que sería difícilmente conciliable con un contrato de servicios en el que, habiéndose devengado gastos diversos para un contratante, el pago de sus honorarios dependiera de la obtención del pleno éxito de sus gestiones, sobre todo en un contrato que, como hemos indicado anteriormente, no ha sido expresamente concertado como de obra, sino más bien de servicios, asesoramiento o intermediación, al menos como demuestra la prueba practicada en el juicio.

Porque la actuación del Sr. Miguel Ángel en pro de los intereses de sus mandantes ha sido refrendada de forma plenamente convincente a través de las declaraciones testificales efectuadas por diversos empleados de entidades bancarias ante las que trató el acusado de conseguir préstamos para los proyectos empresariales promovidos por los socios de AKTINOS.

Así ocurre con la solicitud de financiación, que, según el testigo Sr. Carlos Miguel, para un proyecto de AKTINOS de planta de biomasa en Portugal, planteó al Banco de Sabadell, solicitud que, conforme a lo declarado por dicho empleado de la entidad de crédito, no fue atendida porque, después de requerir documentación al Sr. Miguel Ángel y transmitirse a los órganos competentes del banco, la entidad financiera decidió no realizar la operación, tanto por la situación económica portuguesa, como por la del sector de energías renovables. Aunque ello no permite olvidar las reuniones que el testigo afirma haber mantenido con el acusado en atención al propósito por él perseguido.

De hecho, no fue el único empleado de dicho banco con el que las mantuvo, pues Juan Francisco, que también ha declarado como testigo, reconoce que intercambió con él sobre la financiación estructurada, en una finca radicada en Portugal, diversos correos electrónicos, mediante los que recibió información, que no resultó suficiente, pero no porque fuera inane la actividad del acusado, sino por estar en Portugal y por el riesgo inherente al sector en el que se proponía la inversión.

Pablo Jesús ha reconocido en su declaración testifical que fue el interlocutor de Miguel Ángel en CAIXABANK, como apoderado del equipo de jefatura de zona, para la financiación del proyecto de planta de biomasa en Portugal que elevó al departamento de financiación especializada, solicitud que fue desestimada por el banco porque los socios de AKTINOS tenían operaciones de financiación individual pendientes de pago. Además, fue rechazada la petición por la falta de experiencia en el sector de los peticionarios.

Miguel Ángel se puso también en contacto en 2014 con el director de la oficina principal del Banco Popular en Córdoba, Amador, que así lo ha confirmado en su declaración durante la vista, en la que se refirió a una petición de financiación estructurada de empresas, en España y Portugal, y que la solicitud cree recordar que fue rechazada tanto porque el banco no disponía de recursos necesarios como por la situación problemática de las sociedades implicadas en el proyecto.

Hasta se puso en contacto con la Sra. Ainhoa que trabaja en una sociedad de tasación, de la que era directora del departamento de empresa y particulares en 2014, a la que, según ha confirmado ella en el plenario, solicitó un presupuesto para tasación de activos para AKTINOS, encargo que realizó, entregándole dos informes.

Cierto es, pues así lo ha revelado Camilo, detective privado contratado por AKTINOS, al ratificar en el juicio su informe, que Miguel Ángel carecía de una infraestructura comercial, pues trabaja en su propio domicilio, pero, además de ser este detalle de relevancia escasa para una persona que lo que hacía era desarrollar tareas de intermediación, fuera del despacho por regla general, creemos que no cabe deducir de ello, en las circunstancias del caso, que implicara engaño bastante que exige el Código Penal para que una actividad negocial sea castigada como estafa.

Hubiera podido haber habido un concreto episodio fraudulento, si hubiera quedado probado, sin sombra de duda, que el correo de 15 de mayo de 2014 fue realmente elaborado y remitido a los socios de AKTINOS por el acusado, pero hemos dejado ya constancia en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, a cuyos argumentos nos remitimos en evitación de innecesarias reiteraciones, que no podemos tenerlo por acreditado con la seguridad que el ordenamiento jurídico penal exige.

Incluso en el caso de las gestiones en relación con ICO, en modo alguno pueden considerarse inexistentes, porque la propia Sra. Aida ha reconocido en el acto del juicio las que hizo Miguel Ángel para conocer las condiciones de financiación estructurada ICO y avales internacionales, formas de financiación tanto directa como genérica. Ello se corresponde con el correo electrónico (folio 330, tomo II) encabezado por la Sra. Aida y dirigido al Sr. Miguel Ángel en el que le facilita información y, específicamente, acerca de la línea ICO- Garantías internacionales, semejante a la línea de mediación.

Otro empleado de ICO, el Sr. Eutimio, ha recordado también en su declaración los contactos realizados por el hoy acusado, mediante correos electrónicos y llamadas telefónicas, acerca de lo que su organismo podría ofrecer en cuanto a financiación. El testigo, que era el responsable de financiación de proyectos internacionales de empresas españolas, a partir de cincuenta millones de euros, constató, cuando el Sr. Miguel Ángel le remitió lo que cree recordar que eran unas cuentas sociales, lo que generó un intercambio de correos entre Miguel Ángel y dicha entidad, pero infructuoso, ante las características de la empresa.

QUINTO.-Por tanto, ante la ausencia de prueba de cargo que permita atribuir de forma indiscutible al acusado el propósito inicial y excluyente de cualquier otro de engañar a a través de la apariencia de un servicio o gestión inexistentes, a quienes, como los denunciantes, en realidad no estaban en condiciones, por la ausencia de liquidez reconocida por los administradores mancomunados de AKTINOS, de satisfacerle sus honorarios sin la financiación para obtener la cual requerían sus servicios, dado que desarrolló el acusado actuaciones reveladoras de que su propósito era el de cumplir las obligaciones con ellos asumidas, todo ello comporta, aun cuando solo cupiera una razonable duda al respecto, su necesaria absolución.

En cualquier caso, constituye un principio básico de nuestro proceso penal, hasta el punto de que llega a constituir un mandato al Tribunal sentenciador, el que si, tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo, no llegue a la certeza 'más allá de toda duda razonable' sobre la implicación en el hecho enjuiciado de la persona concernida, debe absolver (así lo recuerda, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala de lo Penal de 31 de octubre de 2014, ROJ STS 4645/2014), conclusión a la que nos vemos compelidos necesariamente en virtud de las consideraciones anteriormente efectuadas.

SEXTO.-Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que recae sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Miguel Ángel de los delitos de estafa y falsedad documental de los que se le acusaba, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos