Sentencia Penal Nº 604/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10119/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil trece.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por Leopoldo y Romualdo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, con fecha 4 de Diciembre de dos mil doce , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Leopoldo , representado por el Procurador Don Víctor Alejandro Gómez Montes y defendido por la Letrado Doña Elvira Villanueva Santaulari y Romualdo , representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el Letrado Don Marcos García Montes.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Eibar, instruyó el Sumario con el número 1/2.010, contra Luis Antonio , Romualdo y Leopoldo , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª, rollo 1139/2010) que, con fecha cuatro de Diciembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- Los acusados Don Luis Antonio , DON Romualdo y DON Leopoldo , todos ellos mayores de edad, el di 12 de junio de 2009, en ejecución de un acuerdo previo para acabar con su vida, quedaron con don Aquilino , a través de Luis Antonio .

Los tres acusados hicieron creer al Sr. Aquilino que llevarían a cabo un negocio relacionado con el suministro de una determinada cantidad de droga y le condujeron hasta el local propiedad de Romualdo , sede de la empresa Speedline, situado en la calle Pedro Muguruza, nº 7, de la localidad de Elgóibar (Guipúzcoa).

Una vez en la empresa, Leopoldo permaneció en la planta de arriba cortando tubos con una máquina rotaflex para evitar que en el exterior se oyera el ruido que podría producirse, mientras que Luis Antonio se quedó con Aquilino en la planta baja y Romualdo , que se hallaba en el sótano, pidió a Aquilino una cerveza que habían comprado previamente en el bar que se halla en frente del local, a fin de facilitar el plan que habían elaborado. En el momento que Aquilino acercó la cerveza a Romualdo , Luis Antonio empujó a aquél, con la intención de acabar con su vida; Aquilino quedó colgado en la barandilla que da acceso al sótano, siendo golpeado por Luis Antonio con el pie, logrando de esta manera que cayera al sótano.

Una vez que Aquilino se hallaba tumbado en el suelo, Romualdo empezó a forcejear con él, momento en el que uno de los dos procesados, bien Luis Antonio - que había bajado hasta el sótano- bien Romualdo , golpeó a la víctima con un martillo de bola en la zona occipital de la cabeza, el cual quedó introducido en el interior del cráneo, y más tarde uno de los dos procesados le golpeó con una bomba de acetileno en la región temporo-parietal de la cabeza.

A continuación, Romualdo indicó a Leopoldo que bajara al sótano serrín para limpiar la sangre que había en el suelo. Los tres acusados cubrieron la cabeza de la víctima con una bolsa de basura, envolvieron el cuerpo con tres mantas ignífugas y lo ataron con bridas de electricista. Después, tras derramar un bote de pintura sobre el suelo para eliminar los restos de sangre, subieron el cuerpo de Aquilino con una grúa a la planta superior del local y lo introdujeron en la furgoneta marca Renault, modelo Traficc, propiedad de Romualdo .

Los tres procesados se desplazaron a una sima situado en el barrio de Madarixa de la localidad de Azcoitia, lugar frecuentado por ellos con anterioridad, con la intención de desprenderse del cadáver, pero debido a que era de día y otras personas podían observarles decidieron arrojar el cuerpo más tarde, por lo que regresaron a la empresa Speedline y fueron a comer al bar Bodegón, situado en las inmediaciones.

Una vez en el bar, los procesados abonaron la comida con el dinero que Aquilino tenía en la cartera, la cual habían sustraído con propósito lucrativo del cadáver, y el resto se lo repartieron entre ellos.

Al atardecer, Romualdo conduciendo la furgoneta en la que se hallaba el cadáver y Luis Antonio y Leopoldo a bordo del vehículo marca Audi, modelo A4, propiedad de Romualdo , se dirigieron de nuevo a la sima Madarixa, lugar donde arrojaron el cuerpo de Aquilino .

El día 6 de agosto de 2009 tres espeleólogos que acudieron a la citada sima hallaron el cuerpo sin vida de Aquilino .

SEGUNDO.- El día 2 de diciembre de 2009, mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia, se acordó la entrada y registro en el domicilio de Romualdo situado en la AVENIDA000 , nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de la localidad de Ermua (Vizcaya) a fin de esclarecer hechos constitutivos de presuntos delitos de asesinato y tráfico de drogas. Dicha entrada se reanudó mediante auto de 3 de diciembre de 2009.

Romualdo poseía en su domicilio 199,90 gramos de anfetamina pura (con un peso bruto de 1.226,26 gramos) y 0,46 gramos de paracetamol y una pistola inutilizada. Dicha sustancia pertenecía al citado acusado y estaba destinada a su transmisión a terceras personas. La anfetamina incautada en dicho domicilio, según la tasación de la droga, tiene un valor de 31.887,91 euros'(sic).

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

' 1º.-Condenamos a don Romualdo como autor de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

2º.-Condenamos a don Luis Antonio como autor de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

3º.-Condenamos a don Leopoldo como cooperador necesario de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y al abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

4º.-Condenamos a don Romualdo como autor de una falta de hurto, previsto y penado en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

5º.-Condenamos a don Luis Antonio como autor de una falta de hurto, previsto y penado en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

6º.-Condenamos a don Leopoldo como autor de una falta de hurto, previsto y penado en el artículo 623.1 del Código Penal , a la pena de seis días de localización permanente y abono de las costas causadas en esta infracción, incluidas las de la acusación particular.

7º.-Condenamos a don Romualdo como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 31.887,91 euros; y al abono de las costas causadas en esta infracción.

8º.-En concepto de responsabilidad civil, don Romualdo , don Luis Antonio y don Leopoldo indemnizarán conjunta y solidariamente a doña Edurne en la cantidad de 65.000 euros, más los intereses procesales del art. 576 LEC .

9º.-Acordamos el comiso de la droga aprehendida y de los instrumentos intervenidos'(sic).

Tercero.-Notificada la resolución a las partes; se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de forma, por Leopoldo y Romualdo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Leopoldo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por manifiesta contradicción de los hechos declarados probados en la Sentencia que se recurre con la documental presentada y las declaraciones prestadas.

2.-Al amparo del art. 849 apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 24 de la Constitución Española , por inaplicación de los arts. 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal ; por inaplicación del art. 20 ó subsidiariamente el art. 21 del Código Penal , por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal ; por inaplicación del art. 29 del Código Penal .

Quinto.-El recurso interpuesto por Romualdo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.-Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto a la falta de motivación de las sentencias recaída en artículo 120.3 del mismo texto, por contradicción interna de la Sentencia.

2.-Amparado en el art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia en relación a la declaración del coimputado.

3.-Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución al no existir prueba de cargo suficiente válidamente realizada sobre la autoría del comportamiento delictivo.

4.-Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución en relación a la prueba del testigo de referencia en sustitución del testigo directo.

5.-Amparado en el art. 852 de la L.E.Crim y el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E . en relación a la prueba indiciaria y la ausencia de los requisitos establecidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6.-Amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva en relación con el Principio de Proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

Sexto.-Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día tres de Julio de dos mil trece.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Romualdo

PRIMERO.-El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato, de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia y de una falta de hurto a las penas, respectivamente de dieciséis años de prisión; seis años de prisión y seis días de localización permanente. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia por manifiesta contradicción interna, que encuentra, de un lado, en afirmar que Aquilino acercó una cerveza a Romualdo y se diga que entre ellos, situados en distintas plantas, había unos tres metros de distancia. Y de otro lado, se refiere a la afirmación contenida en el fundamento jurídico segundo según la cual, 'ya en el sótano Luis Antonio golpeó a Aquilino con una bombona en la cabeza y después Romualdo le golpeó con un martillo de bola', lo que contrapone al fundamento jurídico tercero en el que se expone la declaración del médico forense, y con el fundamento jurídico cuarto. Entiende el recurrente que la sentencia 'incurre en incongruencia cuando se contradice en la determinación del comportamiento jurídico que se imputa y los hechos acaecidos', (sic).

1. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso.

2. El recurrente no precisa cuáles son las consecuencias que, a su juicio, se producen a causa de lo que considera contradicción interna de la sentencia en los dos aspectos concretos mencionados en el motivo. De todos modos, este Tribunal no aprecia ninguna contradicción al afirmar el hecho de que un sujeto trató de acercar un objeto a otra persona, desde arriba hacia abajo, aunque sea a una distancia de unos tres metros. Ni tampoco aprecia contradicción al afirmar que dos de los intervinientes, Luis Antonio y Romualdo , golpearon en dos ocasiones a la víctima, uno de ellos con una bombona de acetileno y el otro con un martillo de bola, aunque no sea posible establecer que golpe ejecutó cada uno y aunque esa indeterminación sea irrelevante a los efectos de establecer la responsabilidad de ambos en concepto de autores de la muerte.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el motivo segundo, nuevamente al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación con las declaraciones del coimputado. Exponiendo de forma amplia la doctrina y la jurisprudencia sobre el particular, recoge parte de las declaraciones de los dos coimputados y finaliza señalando que aunque existen puntos comunes, 'esa existencia no puede olvidar cual debe ser la valoración que debe darse a la declaración del coimputado' (sic).

1. La doctrina acerca de los límites que deben ser atendidos en la valoración de las declaraciones de los coimputados es bien conocida. El Tribunal Constitucional ha señalado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos, y no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Igualmente ha señalado que la declaración de un coimputado no supone corroboración de la efectuada por otro.

2. En el caso, el recurrente se limita a llamar la atención acerca de la doctrina aplicable, aunque no extraiga directamente de ello consecuencia alguna. De todos modos, en la sentencia, el Tribunal de instancia solamente ha valorado las declaraciones de los dos coimputados como prueba de cargo en los aspectos fácticos en los que coinciden con la versión del propio recurrente, valorando además otros indicios para inferir el acuerdo de los tres en la ejecución de los hechos. Así, las declaraciones de los tres coimputados coinciden al declarar que la víctima, junto con el recurrente y Luis Antonio se dirigieron a la sede de la empresa Speedline, donde ya se encontraba Leopoldo ; que una vez allí Aquilino fue golpeado en la cabeza con un martillo y una bombona, golpes que le ocasionaron la muerte; y que los tres procedieron a ocultar la mancha de sangre y a deshacerse del cadáver.

Por lo tanto, respecto de esos aspectos fácticos, las declaraciones de los coimputados no constituyen la única prueba, pues sobre los mismos el Tribunal ha dispuesto también de la declaración del propio recurrente en la medida en la que es coincidente con aquellas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo, con el mismo apoyo procesal, insiste en la vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente válidamente realizada sobre la autoría del comportamiento delictivo. En el desarrollo del motivo cita profusamente doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión en sus aspectos más generales, pero no precisa cuáles son las pruebas que pudieran entenderse como no válidas, ni tampoco los aspectos que, declarándose probados, considera insuficientemente acreditados por las pruebas practicadas. Se limita a recoger algunos párrafos de la sentencia en los que el Tribunal, afirmando que los procesados tenían la intención de dar muerte a la víctima, reconoce la imposibilidad de establecer cual de los dos acusados, el recurrente u Luis Antonio , propinó cada uno de los golpes con la bombona de acetileno y con el martillo o cual era la finalidad última que motivó a los procesados a ejecutar el hecho.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y, ordinariamente, que éstos sean varios, aunque es posible excepcionalmente un solo indicio especialmente significativo; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

2. El recurrente no designa ninguna prueba cuya validez niegue ni tampoco precisa los aspectos de los hechos que considera insuficientemente acreditados por las pruebas valoradas en la sentencia, o las inferencias que entiende como excesivamente abiertas o inconsistentes, limitándose a una queja genérica acerca de la vulneración del derecho aludido. El Tribunal de instancia, por el contrario, realiza una amplia y detallada valoración de las pruebas disponibles, y, como se acaba de decir en el anterior fundamento jurídico, ha tenido en cuenta las declaraciones de los tres acusados para establecer aquellos hechos en los que todas son coincidentes, utilizando, pues, la declaración de cada uno de ellos como prueba en su contra para establecer una parte muy relevante del relato fáctico. De esas declaraciones se obtiene que los tres estaban en el lugar, y que no había allí otras personas, cuando golpearon a la víctima causándole la muerte; y que los tres participaron activamente en hacer desaparecer las huellas o vestigios del delito y en deshacerse del cadáver. Además, el Tribunal ha tenido en cuenta otros elementos, como otras declaraciones y las conversaciones telefónicas intervenidas, mantenidas entre los acusados con posterioridad a los hechos, para reafirmar de un lado el relato fáctico, y, de otro, que los tres actuaron de acuerdo, aunque Leopoldo se mantuviera a un lado haciendo ruido suficiente para disimular frente a posibles terceros la agresión que los otros dos ejecutaban, y aunque no se haya podido precisar cual de estos últimos golpeó a la víctima con el martillo y cual lo hizo con la bombona de acetileno, aspecto que, por otra parte, carece de relevancia jurídica a los efectos de la autoría una vez que se ha establecido que actuaron de acuerdo y que la agresión se ejecutó de forma conjunta.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el motivo cuarto, nuevamente con invocación del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la prueba del testigo de referencia en sustitución del testigo directo. Nuevamente con numerosas citas de carácter general sobre las posibilidades de valorar como prueba de cargo las declaraciones de los testigos de referencia, precisa que la cuestión se produce entre el testigo agente de la Ertzaintza instructor del atestado y el testigo Jesús Ángel . El primero afirma que el segundo le manifestó que Romualdo (el recurrente) le había dicho que habían matado a uno por el tema de drogas, mientras que Jesús Ángel niega haber dicho eso, aunque reconoce que lo que dijo es que sabía que habían tenido alguna movida con un viejo por tema de drogas.

1. Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989 , STC 303/1993 , 79/1994 y 35/1995 , que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).

El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997 ). Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. En la sentencia se recogen ambos testimonios al relacionar el resultado de las pruebas practicadas, y en el apartado destinado a la valoración fáctica se recoge expresamente que el testigo Jesús Ángel ha declarado en la vista oral que ambos, Romualdo y Luis Antonio , le comentaron que habían tenido una movida con un viejo.

Es decir que, en primer lugar, en la valoración de las pruebas no se produce una sustitución de la declaración del testigo de referencia por el directo, sino que se valora la declaración de este último; en segundo lugar, esa declaración no es la única prueba, como se desprende de todo lo dicho hasta ahora; y, en tercer lugar, lo que se valora, en realidad, es la referencia no discutida a una 'movida' con un viejo, lo cual puede operar como un elemento más de convicción junto a las demás pruebas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación a la prueba indiciaria respecto del delito contra la salud pública. Incorpora al desarrollo del motivo, al igual que en los motivos anteriores, citas textuales de doctrina y jurisprudencia sobre la prueba indiciaria, pero no se contiene en el mismo ninguna referencia concreta a las pruebas valoradas en la sentencia, limitándose a finalizar su exposición diciendo que dadas las dudas existentes y la prueba practicada considera que no se le puede imputar la comisión de este comportamiento.

1. Ya hemos mencionado con anterioridad los requisitos de la prueba indiciaria. Las conclusiones obtenidas desde la valoración de los indicios pueden ser cuestionadas tanto desde la prueba de éstos como desde la coherencia de la inferencia.

2. El recurrente no desarrolla, ni siquiera menciona, en el motivo cuáles son las inferencias resultado de la valoración de la prueba indiciaria que considera erróneas ni tampoco concreta las razones de su queja. En la sentencia, el Tribunal razona acerca de la identificación de las sustancias incautadas en el domicilio del recurrente como las que figuran en el acta de recepción de decomiso del folio 6.023, sin que el recurrente oponga al razonamiento y a las conclusiones del Tribunal más que una queja genérica e imprecisa mencionando la existencia de dudas cuya entidad y razón de ser no concreta.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.-En el sexto motivo, también con apoyo en el artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia. Después de varias citas y consideraciones de carácter general, en lo que se refiere al caso, señala que entiende que choca con el principio de proporcionalidad que la Audiencia, con los hechos que se declaran probados califique como asesinato, y 'que sin saber como han sucedido los hechos y quien es el autor de los mismos aplique unas circunstancias de las que se deriva la calificación jurídica de asesinato' (sic).

1. Efectivamente, como señala el recurrente, en líneas generales puede decirse que el principio de proporcionalidad de las penas supone una relación adecuada entre el desvalor de la conducta enjuiciada y las consecuencias penológicas que se asocian a ella. En principio se dirige al legislador, pues a él corresponde establecer con carácter general la entidad de la respuesta del Estado de Derecho ante cualquier acción delictiva, pero dentro de los límites de cada delito también vincula al juez, en la medida en que la respuesta concreta debe ajustarse a la culpabilidad del acusado por el hecho teniendo en cuenta, entre otros aspectos, su mayor o menor gravedad.

2. En el caso, las penas han sido impuestas en la mitad inferior, por lo que no puede apreciarse una infracción del principio de proporcionalidad al proceder a la individualización. En relación a la alegación concreta del recurrente, en nada afecta al principio de proporcionalidad la fijación de unos hechos determinados como hechos probados tras la valoración de las pruebas disponibles.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Leopoldo

SEPTIMO.-El recurrente ha sido condenado como cooperador necesario de un delito de asesinato y de una falta de hurto a las penas, respectivamente de quince años de prisión y seis días de localización permanente. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia contradicción entre los hechos declarados probados y la prueba documental y las declaraciones prestadas. En el desarrollo del motivo alega que de la duración de las conversaciones habidas en la mañana del mismo día 12 de junio entre los tres acusados se desprende que el acuerdo existía solo entre Luis Antonio y Romualdo , pues en el escaso tiempo de las llamadas en las que interviene el recurrente no es posible acordar actuaciones. Alega igualmente que era un seguidor incondicional de Romualdo . Que su actuación en la acción de matar a Aquilino era innecesaria, pues durante el desarrollo de los hechos el recurrente permanece en la planta superior realizando lo que le mandaron. Y finaliza diciendo que se han dado por probadas actuaciones que implican predeterminación del fallo. En el segundo motivo alega que las declaraciones de acusados y testigos eran contradictorias; que su participación ha sido la de cómplice, y que no se ha aplicado el artículo 20 o el 21 cuando ha quedado acreditado el consumo de drogas químicas, lo que determina una disminución de su capacidad de razonar y de la falta de independencia ante las órdenes recibidas de Romualdo .

1. Los dos motivos, desarrollados con falta de rigor casacional, plantean distintas cuestiones, con independencia de los preceptos invocados al inicio de su planteamiento. Así, hace referencia a contradicción entre los hechos probados y algunas pruebas, y a predeterminación del fallo, alegaciones que, como relativas a quebrantamientos de forma, deben ser directamente desestimadas, pues la contradicción a la que se refiere el artículo 851.1 es interna, entre los mismos hechos probados, y no entre éstos y otras partes de la sentencia, lo cual pudiera enfocarse a través de la tutela judicial efectiva por ausencia de una resolución razonablemente fundada. Y de todos modos, al igual que ocurre con la denuncia de predeterminación del fallo, en el motivo no se explicitan ni las contradicciones ni los pasajes de los hechos que darían lugar a tal defecto de la sentencia. Las dos alegaciones, por lo tanto, deben ser desestimadas.

2. En segundo lugar alega que de la duración de las conversaciones no puede deducirse el acuerdo entre los tres acusados, concretamente entre el recurrente y los demás. Sin embargo, el Tribunal basa su razonamiento para afirmar dicho acuerdo especialmente en el hecho de que los tres participaron en llevar a la víctima al lugar de la agresión, que los tres se encontraban en ese lugar en el momento de la ejecución de los hechos y en que, una vez causada la muerte a la víctima los tres colaboraron, sin oposición alguna, en ocultar los vestigios del crimen y en deshacerse del cadáver, en la forma en la que se describen estos hechos en la sentencia. La duración de las conversaciones mantenidas esa mañana, algunas de más de un minuto, no impide la concreción del acuerdo o de alguno de sus aspectos, y tampoco, por otra parte, es acreditativa de que esas hubieran sido todas las comunicaciones habidas entre los acusados en relación con estos hechos, sino solamente las de esa misma mañana, por lo que no excluye la existencia de un acuerdo entre aquellos.

En cuanto a las contradicciones habidas entre las declaraciones de los acusados y testigos, en el motivo no se precisa cuales son las que al recurrente le parecen determinantes de una valoración de la prueba que pudiera calificarse como arbitraria o manifiestamente equivocada.

Por lo tanto, en cuanto a la presunción de inocencia, la alegación debe ser también desestimada.

3. En lo que se refiere a su dependencia de Romualdo causada por la disminución de su voluntad a consecuencia del consumo de sustancias químicas, la posible concurrencia de una atenuación basada en esa disminución de sus facultades no fue alegada en la instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva no planteable en casación. De todos modos, en la sentencia tal alegación no encuentra base fáctica alguna en el texto de la sentencia. En consecuencia, debe ser desestimada.

4. En lo que se refiere a que su actuación en la acción de matar a Aquilino era innecesaria, pues durante el desarrollo de los hechos el recurrente permanece en la planta superior realizando lo que le mandaron y que, por lo tanto debe ser considerado como un cómplice, ha de tenerse en cuenta que, según los hechos probados, acordó con los otros dos dar muerte a Aquilino y que su participación en la ocultación de los vestigios del hecho y en el traslado del cadáver para deshacerse del mismo, comienza inmediatamente después de que aquel recibiera los golpes que le causaron la muerte, aunque durante la ejecución de la agresión el recurrente permaneciera en la planta de arriba cortando tubos con una máquina rotaflex para evitar que en el exterior se oyera el ruido que podría producirse.

Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, que se refiere a autores, cooperadores necesarios e inductores, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Se exige así la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). Así, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se basa en la relevancia de la aportación realizada.

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

5. La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación de este extremo del motivo, pues es claro que, partiendo de la existencia de un acuerdo entre los acusados para la causación de la muerte de Aquilino , el recurrente, junto con los otros dos, quedó con Aquilino a través de Luis Antonio , los tres le hicieron creer que llevarían a cabo un negocio relacionado con la droga y los tres le condujeron hasta el local donde luego se ejecutó la agresión. En esos momentos, la actuación del recurrente se debe al reparto de papeles, pero en todo caso en lugar inmediato físicamente, y con disponibilidad en función del acuerdo previo, como resulta del hecho de que llamado por Romualdo acudió inmediatamente, y de que su participación en la ocultación de los vestigios del hecho y en las maniobras destinadas a deshacerse del cadáver fue directa e inmediata. Estas consideraciones hubieran permitido la condena como autor, y si bien la Audiencia califica su aportación como cooperación necesaria, la equiparación penológica contenida en el artículo 28 del Código Penal hace irrelevante a esos efectos el título de condena.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Fallo

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARa los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Romualdo y Leopoldo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, con fecha 4 de Diciembre de 2.012 , en causa seguida contra los mismos y uno más, por delito de asesinato, contra la salud pública y falta de hurto. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.