Sentencia Penal Nº 604/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 228/2019 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

NIG: 08019-43-2-2017-0722902

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Rollo de procedimiento abreviado 228- 2019

Procedimiento Abreviado 114-2019

Diligencias Previas 360-2018

Procedimiento por delito leve 707/2017

Juzgado Penal 6 BARCELONA

SENTENCIA Nº 604/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 13.12.2021.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte apelante Domingocontra la sentencia dictada en los mismos el día 30.5.2019 por la Ilma Sra Magistrada titular del expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución , seguido por un delito intentado de hurto al que se opone el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el atestado nº NUM000 de los Mossos dŽEsquadra de Barcelona, de fecha 25/12/2017, por un presunto delito de hurto en grado de tentativa en el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en Diligencias Previas 360/2018 frente al investigado en el encabezamiento de esta resolución. En dicha causa se recibió declaración al investigado, y se acordó la apertura del juicio oral solicitando el Ministerio fiscal la condena del acusado como autor de un delito de hurto del art. 235.1.7 del Código Penal en grado de tentativa del art.16 y 62 del Código Penal a la pena de 11 meses de prisión con la inhabilitación correspondiente y a las costas del procedimiento.

Por la defensa del acusado se ha presentado escrito de defensa solicitando su absolución.

Remitidas las actuaciones al citado Juzgado Penal 6, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes, celebrándose el acto del juicio el 27/5/2019, que se verificó con la asistencia del Ministerio fiscal, el letrado de la defensa y los testigos, con el resultado que consta en autos conforme al acta del juicio grabada en soporte audiovisual.

El acusado no compareció a pesar de constar en las actuaciones su citación personal. La defensa pidió la suspensión del acto del juicio, a lo que se opuso el Ministerio fiscal. Se acordó la continuación al no existir causa legal para la suspensión.

SEGUNDO:El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones provisionales que obran en las actuaciones en los folios 88 y siguientes a definitivas, interesando la condena del acusado.

TERCERO:Por la defensa del acusado, se solicitó se dictara sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables y que se declaren las costas de oficio.

CUARTO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados:

UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que sobre las 20:50 horas del día 25 de diciembre de 2017, el acusado Domingo, mayor de edad, natural de Argelia, con NIE NUM001,con antecedentes penales computables a efectos de multireincidencia al haber sido condenado en sentencia firme de 16/11/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona a la pena de 6 meses de multa, transformada en responsabilidad personal subsidiaria, concediéndole el beneficio de la suspensión el 13/12/12 por dos años, revocada el 21/1/15, habiéndose extinguido la pena el 5/4/16, en sentencia firme de 18/8/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona a la pena de 4 meses de prisión, siéndole concedido el beneficio de la suspensión el 18/8/17 por dos años, y en sentencia firme de 16/10/17 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona a la pena de dos meses de prisión sustituidos por 4 meses de multa, guiado con el ánimo de obtener un enriquecimiento inmediato, entró en el bar restaurante Moritz sito en el nº 41 de la Ronda Sant Antoni de Barcelona y se sentó detrás de un cliente que se había dejado su chaqueta colgada en la silla, y fingiendo que se quitaba la suya, introdujo sus manos en la chaqueta de la víctima para apoderarse de la cartera. La maniobra fue vista por el responsable del establecimiento que le recriminó su acción, sin conseguir por tanto su propósito.

QUINTO.- La Sentencia apaleada razona así en esencia, las condena:

En el acto del juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente contra la acusada para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución , que permite imputarle el delito por el que le acusa el Ministerio fiscal.

Así, en el acto del juicio, el acusado no ha comparecido por lo que no ha podido contarse con su versión.

El testigo Gonzalo ha declarado que trabaja como maître en el restaurante Moritz. Vio a un hombre que se sentó y se quitó su chaqueta. Vio al acusado que estaba introduciendo la mano en la chaqueta del cliente. Le recriminó lo que estaba haciendo. No recuerda si llegó a tener o no la cartera en la mano. Avisó a la policía y lo detuvieron los agentes. La víctima era español y dijo que no le falta nada. No se había dado cuenta de la acción del acusado y no quería denunciar. No examinaron el contenido de la cartera. Conocía al acusado por otros hechos similares en el restaurante.

El testigo Mosso dŽEsquadra NUM002 ha declarado que acudieron porque el responsable de Moritz les llamó para decirle lo que había visto. Lo detuvieron. No hablaron con la víctima.

El delito se halla plenamente acreditado por cuanto los testigos han declarado de forma clara y contundente, sin que puedan apreciarse fisuras o contradicciones en su declaración. El testigo ha declarado cómo vio al acusado introducir la mano en el bolsillo de la chaqueta de la víctima que no se dio cuenta de nada.

El delito se comete en grado de tentativa, ya que conforme dispone el art. 16 del Código Penalexiste tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. En el presente supuesto, ello ha quedado plenamente acreditado por cuanto fue la intervención del testigo, la que impidió el apoderamiento final. Ello no ha sido contradicho por prueba alguna.

Por todo ello se estiman probados los hechos denunciados como un delito de hurto en grado de tentativa, siendo autor el acusado.

SEXTO.-La Sentencia apelada contiene el siguiente Fallo

CONDENO a Domingo, mayor de edad, natural de Argelia, con NIE NUM001, con antecedentes penales computables a efectos de multireincidencia como autor de un delito de hurto en grado de tentativa de los arts. 235, 7y arts. 16y 62 del Código Penala la pena de SIETE meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado deberá abonar las costas causadas en esta instancia. Elévese a definitiva la entrega de los bienes hurtados a su propietario.

SEPTIMO.-El recurso de apelación alega:

a) Error en la valoración de la prueba pues no se ha identificado a la presunta víctima siendo incongruente el testigo en el plenario en la descripción del contacto con la cartera y no coherente con lo dicho por le mismo en el atestado y no se acredita ni el contacto con la cartera ni que esta estuviera en el bolsillo ni su contenido ni su valor. siendo actos preparatorios impunes

b) Incongruencia omisiva al no haberse valorada la adicción del apelante a sustancias como fue diagnosticado

c) Error en la aplicación del derecho pues no puede resultar de aplicación el controvertido art 235.7 cvp de acuerdo con la sts 481/23017 y con la sts 326/2019 resultando que el primer delito remonta u firmeza 2010 condena a seis meses de multa condena a cuatro meses de multa y un último delito leve dos meses de prisión sustituidos por cuatro de multa y estas conductas configuran lo que sería un delito leve en uno menos grave con una condena de 7 meses de prisión que excede a las anteriores con desproporcionalidad manifiesta e infracción del os arts 10 , 24 y 25 CE. En definitiva alega en el error en la calificación jurídica respecto del grado de ejecución del delito por indebida aplicación del art. 16 del CP , al no poder entenderse que se trata de una tentativa acabada sino inacabada o,más bien, de un acto preparatorio impune porque no se dio comienzo a la acción al no constar acreditado queel otro acusado llegase a tocar la cartera que supuestamente pretendía sustraer cuya presencia tampoco queda definida . En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.-El Ministerio Fiscal se opone al recurso considerando correcta la Sentencia

NOVENO.-Examinada la videograbación la sala constata que el testigo Gonzalo declaró en esencia que como maître en el restaurante vio al acusado se sentó sin permiso y estaba con las manos en la chaqueta de un señor que se la había quitado en la silla usando la suya como tapadera no sabe si sacó algo o no solo que estaba con la mano ,le recriminó y avisó a la policía no recuerda si lo vio con la cartera en la mano o no cree que pilló algo y lo devolvió al bolsillo pero ahora no se acuerda ratifica lo que dijo a los agentes que llegaron enseguida vió claramente que tuvo la mano dentro de la chaqueta del cliente, la Žvíctima era español no le faltaba nada que no quería denunciar no había percatado de nada. No se examinó el contenido de la cartera.

Consta en el atestado que manifestó a los agentes que intentaba poner la mano en el interior del bolsillo para sustraer la cartera.

Se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se ha producido el fallo del recurso atendida la carga de trabajo del Tribunal y del ponente

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal atendida la carga de trabajo de la sala y del ponente que ha precisado de la reciente adopción de medidas de refuerzo

Hechos

Se aceptan los de la instancia con las corecciones que se incorporan:

UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que sobre las 20:50 horas del día 25 de diciembre de 2017, el acusado Domingo, mayor de edad, natural de Argelia, con NIE NUM001,con antecedentes penales computables a efectos de multireincidencia al haber sido condenado por delitos menos graves de hurto en sentencia firme de 16/11/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona a la pena de 6 meses de multa, transformada en responsabilidad personal subsidiaria, concediéndole el beneficio de la suspensión el 13/12/12 por dos años, revocada el 21/1/15, habiéndose extinguido la pena el 5/4/16, en sentencia firme de 18/8/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona a la pena de 4 meses de prisión, siéndole concedido el beneficio de la suspensión el 18/8/17 por dos años, y en sentencia firme de 26/10/17 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona a la pena de dos meses de prisión sustituidos por 4 meses de multa, guiado con el ánimo de obtener un enriquecimiento inmediato, entró en el bar restaurante Moritz sito en el nº 41 de la Ronda Sant Antoni de Barcelona y se sentó detrás de un cliente que se había dejado su chaqueta colgada en la silla, y fingiendo que se quitaba la suya, introdujo sus manos en la chaqueta de la víctima para apoderarse de la cartera. La maniobra fue vista por el responsable del establecimiento que le recriminó su acción, sin conseguir por tanto su propósito.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación contra una sentencia condenatoria por el tipo agravado de hurto del art articulo 235.1.7º en grado de tentativa , en el que el apelante plantea la omisión del pronunciamiento relevantes, el error en la valoración de la prueba acerca de los hechos, el error en la subsunción jurídica al calificarlos de tentativa acabada cuando debieran ser calificados como actos preparatorios impunes, y el error en la subsunción jurídica al entenderlo aplicable el subtipo del articulo 235.1. Séptimo por estimar que su aplicación deviene desproporcionada y contraria a Derecho. Analizaremos sucesivamente los distintos alegatos.

Examinamos primero el primer alegato de la apelación contra la sentencia basado en no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de la defensa al omitirse cualquier pronunciamiento sobre la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en la aplicación del tipo penal que había sido reclamada por la defensa.

La defensa instó en el escrito de calificación provisional, en oposición total al de acusación y sin formular una alternativa que considerara en defecto de absolución la condena por hurto con la apreciación de circunstancias favorables o atenuantes o eximentes , pidió como prueba una pericial foresne psiquiátrica admitida en el auto de amdisión de pruebas .

No se llevó a cabo y así lo indica el informe forense de 14.5.2019 por no comparecer el apelante al exámen.

Nada se dijo de ello en el juicio. No se modificaron las conclusiones provisionales de la defensa para introducir esa alternativa y nada se dijo de ello en el informe de la defensa examinada que ha sido la videgrabación del mismo .

Pues bien siguienbdo a STS, Penal sección 1 del 19 de mayo de 2021 ROJ: STS 2171/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2171 Sentencia: 418/2021 - Recurso: 10787/2020 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET ello tuvo que ser reclamado por vía de escrito de aclaración o de complemento de sentencia. A la hora de resolver sobre la alegación de la incongruencia omisiva la jurisprudencia plantea tres escenarios:

a. La desestimación implícita.

b. La subsanación de la omisión en casación

c. El complemento de sentencias.

a.- La desestimación implícita conlleva que la pretensión ha sido resuelta de manera implícita si la argumentación del Tribunal para llegar a su convicción sea de tal naturaleza que la haga incompatible con la pretensión de la parte con lo que de alguna manera se está resolviendo sobre 'su pretensión', aunque también se admite una decisión implícita cuando exista un pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias e incompatibles con la omitida y que, por ello, la excluyan. Por ello, se destaca por la mejor doctrina que esta vía tiene como objetivo la teoría de la conservación de los actos a fin de evitar dilaciones en el procedimiento.

Por ello, puede afirmarse que existen dos formas de dar respuesta a las pretensiones de las partes:

1.- La explícita. Esta es la acorde con los arts. 742 y 142LECRIM.

2.- La implícita. Es incompatible con la pretensión deducida por la parte.

El TS se ha pronunciado sobre esta desestimación implícita en la STS 168/2016, de 2 de Marzo.

b.- La subsanación de la omisión en la casación que la podemos encontrar en la STS 865//2015, de 14 de Enero de 2016 que señala que: 'Esta Sala ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación por quebrantamiento de forma basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas. Y ha exigido, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha dado respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como explicó la STS 1095/1999 de 5 de julio 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación' .

c.- El complemento de sentencias.

Una vía adicional para resolver el motivo de la incongruencia omisiva es el relativo al denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que: 'En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, 'el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia.

En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal' ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre).'

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: 'El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo.

Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo '...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas.'

Pues bien, esta vía no se ha ejercitado ante la Audiencia Provincial, pero sí planteó ante el TSJ y tuvo debida respuesta en el FD nº 2 donde se indica que 'No creemos que deba ser apreciada la atenuante de reparación del daño, ni siquiera con el carácter de simple, dado que el ingreso de 250 euros efectuado por el acusado no cumple con los condicionantes antes expresados y, en especial, con la existencia de un sentimiento de arrepentimiento del sujeto con el que la reparación del daño se ha de identificar.'

Con ello, existe respuesta a esta cuestión aun cuando no se utilizó ni tan siquiera la vía indicada del art. 267LOPJ antes reseñada, y por ello se desestima el primer motivo de la apelación.

SEGUNDO.-Abordamos ahora el segundo motivo de apelación, esto es el denunciado error en la valoración de la prueba pues se dcie que no se ha identificado a la presunta víctima siendo incongruente el testigo en el plenario en la descripción del contacto con la cartera y no coherente con lo dicho por le mismo en el atestado y no se acredita ni el contacto con la cartera ni que esta estuviera en el bolsillo ni su contenido ni su valor, siendo actos preparatorios impunes

La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal'.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio 'in dubio pro reo'. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Recordemos por demás que respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

CUARTO.- En el presente caso la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la testifical recogida en los antecdenetes de esta nuestra resolución , cuyo testimonio, se refiere como sustento de la prueba de cargo especialmente en su Fundamento primero, donde refiere el contenido de las declaración testificales del maitre del restaurante,- que coinciden con lo que el Tribunal puede ver y oír que han manifestado este en la videograbación del juicio, y habiendo manifestado haber visto el momento del intento de sustracción todo ello ha sido valorado en conciencia por el juez Penal llegando a la convicción de la veracidad de sus manifestaciones por tratarse de testigo que presencia directamente los hechos, siendo pues testigos directos, que han generado la impresión de imparcial, sin ánimo espurio alguno, y con un relato calificado coherente y ausente de contradicciones relevantes, que no ha sido desvirtuado por el ralato ausente del acusado que no ha comparecido en el juicio como pone de manifiesto la sentencia, en términos tales que ,conforme a la Sentencia apelada, le merece credibilidad , sin haberse exteriorizado en el plenario razón objetiva alguna para cuestionarla , como exige la jurisprudencia, no constando, ni siquiera mera sospecha, de que su declaración incriminatoria venga motivada por móviles espurios con la intención de perjudicarles .

El solo argumento de que de haber comparecido y declarado la vícitma más posibilidades para la defensa de poner de manifiesto contradicciones entre ellos y obtener un resultado favorable no es sostenible ni se admite, máxime cuando no se cuestiona la credibilidad o veracidad del prestado ,sino que se formula una hipòtesis insostenible.

Visionado por la sala el juicio plenario no hay nada de ilógico arbitrario o carente de razón en la experiencia en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada sobre la base de la detallada testifical referida quedando perfectamente razonado de manera coherente cómo acredita la Sentencia apelada

No dudamos así que sea correcto dar por probado que intentaba la sustracción de la cartera del bolsillo , pues carece de sentido lógico alguno conforme a una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada y conforme a los criterios col·lectives, interpretar que cuando el testigo refiere el peligro de la acción, cuando se le pregunta si se examinó el contenido de la cartera , cuando refiere que la víctima manifestó que no le faltaba nada,etc, se esté refiriendo a una cartera que no estaba en el bolsillo de donde el acusado quería apropiársela y que originó su intervención.

La fijación de los hechos se fundamenta en prueba testifical directa, no en testimonio de referencia. Y ello es válido tanto para dar por correctamente asentada y explicada y fundamentada en detalle en la sentencia apelada.

Todo este conjunto de pruebas es coincidente y compatible con la dinámica de los hechos constituyen todos ellos un conjunto definido y debidamente soportado de elementos de los cuales inferir el resultado de los hechos probados de forma ni ilógica ni absurda ni arbitraria.

Recordemos que el juzgador es quien analiza críticamente las manifestaciones testifícales y expresa en su fundamento qué da valor de prueba plena y directa a dichas manifestaciones que debemos calificar de imparciales y creíbles.

No hay nada en dichos razonamiento que pueda ser tachado de inexacto o ilógico, incoherente, arbitrario en su interpretación pues no es ilógico o contrario a las reglas de experiencia inferir los hechos como lo hace el Juzgado

Tampoco cabe admitir el alegato de la defensa que señala la duda en los hechos probados en base a una hipótesis que no es la probada, sin mejor apoyo que el citado..

No hay forma de substituir en esta segunda instancia dicha apreciación cuando es , coherente con el contenido del acta videograbada , no se aprecia carácter ilógico, absurdo, irrazonable o arbitrario respecto de esos elementos probatorios reflejados en la sentencia, siendo así que a partir de ese punto, en ausencia de esas notas, la percepción directa de los testimonios que generan una impresión determinada en el juzgador no puede ser sustituida por el Tribunal.

No existe por tanto error alguno en la valoración de la pruebas practicadas en el acto del juicio oral, o incongruencia con todas las garantías exigibles, lo que no puede mas que ser compartido en esta segunda instancia en cuanto que el recurso ningún extremo probatorio aporta susceptible de legitimar un pronunciamiento en contrario, sin que sea posible sustituir la imparcial versión judicial por la parcial y subjetiva de la parte, dado que no hay en los reseñado por la sentencia nada que no se derive de la testifical ,y no es incompatible el el relato de hecho probados.

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia, por lo que los argumentos del recurso de apelación deben decaer. Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

QUINTO.- Por lo que se refiere al tercero de los motivos del recurso, en definitiva alega en el error en la calificación jurídica respecto del grado de ejecución del delito por indebida aplicación del art. 16 del CP, al no poder entenderse que se trata de una tentativa acabada sino inacabada o,más bien, de un acto preparatorio impune porque no se dio comienzo a la acción al no constar acreditado queel otro acusado llegase a tocar la cartera que supuestamente pretendía sustraer cuya presencia tampoco queda definida , debe partirse de la premisa de que la distinción entre tentativa acabada e inacabada ya se encuentra superada en la actual jurisprudencia. Dispone el art. 15 CP que son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Y, por su parte, el art. 16.1 CP establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El vigente Código penal rompió, en este punto, con la tradicional distinción tentativa-frustración, según se realizas en parte o todos los actos de ejecución necesarios. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25-02-2015, 'nuestro legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales definidoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomia tentativa-frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de '...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...' ( art. 16.1 CP), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP), sin entidad ontológica dispar, '...el rado de ejecución alcanzado' por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del '...peligro inherente al intento...''. En igual sentido se pronuncia la STS 22-12-2015, diciendo que 'aunque la jurisprudencia, quizá manejando los conceptos de tentativaacabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

La STS 693/2015, de 7 de noviembre, nos dice que el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra realmente embebido en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'.

Pues bien, nos encontramos con que el acusado introdujo su mano en el bolsillo en la forma probada, y fue en ese momento cuando el responsable del establecimiento se percata de ello y frustra la ejecució.

Sin que haya constancia efectiva alguna de que el acusado lograra asir el dispositivo o lo estuviese extrayendo de donde se hallaba, de modo que no puede hablarse de tentativa acabada como hace el juzgador sino inacabada en el sentido tradicional de la distinción, no debiendo valorarse el 'peligro inherente al intento' como puesta en peligro en este caso no fue tan relevante, desde el momento en que no consta probado que el acusado llegara siquiera a tocar el terminal telefónico.

Por todo ello, procede estimar el recurso en cuanto a este motivo y rebajar la pena en dos grados y no sólo uno, pues el peligro inherente al intento no se ha revelado considerable.

El tipo aplicable art 257.1.7º CP establece un marco penbológico de uno a tres años de prisión y la rebaja en dos grados lo sitúa entre tres meses y cinco meses y 29 días estimando la Sala suficiente la imposición de la pena de tres meses de prisión.

SEXTO.-La estimación de ese motivo lleva implícita la desestimación del otro motivo alegado por la representación procesal del acusado respecto a que la conducta debe entenderse como

acto preparatorio impune.

Siguiendo por ejemplo a SAP B 15243/2019 - ECLI:ES:APB:2019:15243 Id Cendoj: 08019370102019100659 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 10 Fecha: 19/11/2019 Nº de Recurso: 135/2019 Nº de Resolución: 794/2019 Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado Ponente: JOSE ANTONIO LAGARES MORILLO :

' La STS 673/2015, de 4 de noviembre , distingue entre actos preparatorios impunes -afectan sólo a la intención- de lo que constituye la tentativa: '1. El artículo 16 del Código Penaldispone que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. La tentativa requiere, pues, objetivamente, la ejecución parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal; subjetivamente, la voluntad del agente de alcanzar la consumación del delito ( STS nº 2.227/2001, de 29 de noviembre ). Desde el punto de vista de lo subjetivo, la tentativa no se diferencia del delito consumado. En el aspecto objetivo, sin embargo, mientras que algunos comportamientos no ofrecen dudas respecto a que se trata ya de actos claros de ejecución de la acción típica, otros se mantienen en zonas más dudosas, y pueden ser identificados como actos preparatorios, que no serían punibles, de ser individualmente ejecutados, es decir, fuera de las previsiones relativas a la conspiración, proposición o provocación para delinquir de los artículos 17y 18 del Código Penal.

La doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por encontrar criterios seguros que permitan distinguir los auténticos actos de ejecución de aquellos otros que, aun encaminados según el plan del autor hacia la finalidad delictiva pretendida, son todavía actos preparatorios mediante los que se asienta la posibilidad de comenzar la verdadera ejecución de la conducta típica, que, en realidad, aun no se ha iniciado. Se ha descartado doctrinalmente la teoría estrictamente subjetiva, que deja al examen del plan del autor la determinación del momento de inicio de la tentativa, y también la teoría de los actos unívocos o equívocos, que destaca el carácter equívoco de los actos preparatorios, que no pueden ser distinguidos de los actos lícitos, mientras los de ejecución son claramente inequívocos en cuanto muestran ya en sí una indiscutible dirección hacia la consumación delictiva. Según la teoría llamada formal-objetiva, la tentativa se inicia desde que se comienza a ejecutar la acción típica, o, dicho de otra forma, los actos ejecutivos son sólo aquéllos que pertenecen a la conducta o acción descrita por el verbo rector del tipo. Teoría que fue completada por la identificada como de la unidad natural, según la cual son ejecutivos los actos que están tan íntimamente ligados a la acción típica

que forman con ella una unidad natural.

Aunque algunos autores expresan su desconfianza en el hallazgo de un criterio suficientemente seguro, puede decirse que mayoritariamente se acepta la teoría material-objetiva, que no prescinde del plan del autor, pero lo analiza o valora desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta la existencia de un peligro inmediato para el bien jurídico, y, además, y especialmente, la inmediatez temporal entre los actos ejecutados y el inicio

de la acción típica, es decir, considerando ya constitutivos de tentativa los actos que son inmediatamente anteriores al cumplimiento de los requisitos de alguno de los elementos del tipo, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios. La jurisprudencia ha criticado esta situación señalando en la STS 13 de mayo de 1993 que 'todos esos criterios adolecen del mismo defecto: delimitan de forma indudable los casos que ya de por sí serían claros, esto es, aquéllos en que la ejecución de la acción típica se ha iniciado, pero dejan en la zona de la duda los supuestos en que la conducta externa del autor se ve interrumpida en el momento en que está a punto de iniciar el comportamiento propiamente típico, esto es, el que nítidamente cumpliría la conducta descrita por el verbo rector'. En esta sentencia continuaba diciendo esta Sala que 'Por ello hoy se tiende a complementar aquellos criterios con una referencia al plan del autor, considerando en una tesis que puede calificarse de mixta que deben jugar los tres criterios de la finalidad o plan del agente, la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y la inmediatez de esos actos que, sin necesidad de eslabones o estadios intermedios, se encaminan ya a la fase delictiva de la consumación, esto es, se aproximan al límite inicial de la

acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo. Esta última concepción que combina los distintos criterios diferenciadores parece acomodarse a la definición de la tentativa en el párrafo 2º del Artículo 3º del Código penal, en la que se exige dar principio a la ejecución, lo que quiere decir iniciar el propósito o plan del autor; directamente, es decir, por actos que formen ya parte de la conducta o comportamiento encaminada a la consumación de la acción típica, sin necesidad de realizar otros actos intermedios extraños a la conducta prevista en la hipótesis legal y de naturaleza no directamente ejecutiva; y con actos exteriores, esto es, manifestados en el mundo natural y perceptibles por los sentidos, que excluyen de la tentativa la fase interna de la ideación y el planeamiento. Criterio diferenciador complejo o mixto aceptado ya por la doctrina de esta Sala en su sentencia de 5 de diciembre de 1.985 '.

En la STS nº 1791/1999, de 20 de diciembre , se reiteraba la corrección de este criterio, razonando que 'la doctrina científica a la luz del vigente Código Penal de 1995 también actualmente propugna la necesidad de apoyarse en varios criterios complementarios que de forma integrada permitan cubrir las lagunas que surgen cuando se utilizan de forma individualizada, y de remarcar el carácter prioritario del criterio de creación de peligro para el bien jurídico, esto es, la tesis objetivo- material. De este modo los criterios son, en definitiva: 1º)

La creación de un peligro para el bien jurídico, lo cual implica que ha comenzado la realización del contenido del injusto típico, como criterio prioritario. 2º) La toma en consideración de ciertos actos que sin ser todavía la acción descrita en el tipo se ligan a ella de forma inmediata, sin estados intermedios, tanto desde un punto de vista espacio-temporal como finalístico, ncaminándose a la realización del tipo. Y 3º) La consideración del plan del autor, en un papel secundario, al no valorarse por sí mismo en su dimensión subjetiva, sino como medio para determinar la inmediatez de ciertos actos pre-típicos en relación con la acción típica estrictamente considerada. En conclusión: han de considerarse actualmente actos ejecutivos de acuerdo con esta doctrina, aquéllos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella. Concepción que hoy se acomoda también al concepto de tentativa del artículo 16.1º en el vigente Código Penal'. Aunque alguna sentencia posterior, la STS

nº 120/2009, de 9 de febrero, precisó que en nuestro sistema penal 'Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso'. Con lo cual se vuelve a la exigencia doctrinal de un peligro inmediato para el bien jurídico protegido.

Esta doctrina ha sido seguida posteriormente, de modo sustancial, por la STS nº 1479/2002, de 16 de setiembre , la STS nº 357/2004, de 19 de marzo , la STS nº 77/2007, de 17 de febrero , la STS nº 214/2011, de 3de marzo , y la STS nº 234/2012, de 16 de marzo .

En esta última se finalizaba afirmando que la jurisprudència ha exigido como 'requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal...' ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre , y 227/2001, 29 de noviembre )'

Pues bien, en el presente caso, el plan del autor era visible, divisó su objetivo y se aproximó a él con un claro propósito de obtener un enriquecimiento ilícito mediante el apoderamiento de lo ajeno.

Dicho plan fue seguido de manera inmediata tanto temporal como espacialmente de la puesta en peligro del bien jurídico protegido, el patrimonio de terceros, al aproximarse e introduir en la forma probada la mano para intentar hacerse con el teléfono móvil de la víctima y que ésta portaba en uno de los bolsillos, iniciándose así la ejecución de la acción para conseguirlo desde el momento en que introdujo su mano en el bolsillo, quedando frustrada dicha acción por la intervención del responsable del local que lo ve e impidió el ilícito apoderamiento, por lo que ya no puede hablarse de que la intencionalidad del acusado quedara en su mente, ni que desistieran voluntariamente de su acción, sino que dieron inicio a la misma y ésta no pudo llevarse a término por causas ajenas a su voluntad delictiva, por lo que no estamos ante un acto preparatorio impune sino de tentativa, a castigar en los términos en que se ha dicho

SEPTIMO.-Resolvemos el último motivo del recurso que refiere producido error en la aplicación del derecho pues no puede resultar de aplicación el controvertido art 235.7cp de acuerdo con la STS 481/23017 y con la STS 326/2019 resultando que el primer delito remonta su firmeza 2010 condena a seis meses de multa condena a cuatro meses de multa y un último delito leve dos meses de prisión sustituidos por cuatro de multa y estas conductas configuran lo que sería un delito leve en uno menos grave con una condena de 7 meses de prisión que excede a las anteriores con desproporcionalidad manifiesta e infracción de los arts 10, 24 y 25 CE.. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Para la aplicación y subsunción de los hechos en el art 235.1.7 CP la Sentencia da por probada la existencia de al menos estos antecedentes que referiremos ahora y que la Sala encuentra reflejados en la hoja histórico penal, mucha más amplia que los que citaremos- que como documental integra la prueba. Así se declara probado que tenía al momento de cometer el hecho - recordemos 25.12.2017- antecedentes penales computables a efectos de multireincidencia y así al haber sido condenado:

a) en sentencia firme de 16/11/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona por delito menos grave de hurto a la pena de 6 meses de multa, transformada en responsabilidad personal subsidiaria, concediéndole el beneficio de la suspensión el 13/12/12 por dos años, revocada el 21/1/15, habiéndose extinguido la pena el 5/4/16, y que configura el antecedente 15 mejoras que notarán los autónomos tras las modificaciones realizadas por la Ley de reformas urgentes.de la citada hoja histórico penal

b) en sentencia firme de 18/8/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona por delito menos grave de hurto a la pena de 4 meses de prisión, siéndole concedido el beneficio de la suspensión el 18/8/17 por dos años, y que configura el antecedente Medidas que han quedado fuera de la reforma de la Ley de autónomos.de la citada hoja histórico penal

c) en sentencia firme de 26/10/17 - la sentencia apelada erróneramente menciona el 16/10/2017- por lo que se corrige este error meramente material en los hechos probados - del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona por delito menos grave de hurto en grado de tentativa en el PA 184-2017 ,constata la Sala en la hoja, a la pena de dos meses de prisión sustituidos por 4 meses de multa extinta la pena el 18.9.32018 y que configura el antecedente Análisis exhaustivo de la condición de consumidor de una empresa o profesional para reclamar la cláusula suelode la citada hoja histórico penal.

Pues bien el argumento de la apelación decae pues es correcta la calificación del Juzgado que se basa en la preexistencia al momento del hecho de la firmeza de tres condenas por dleitos menos graves de hurto ,con base ROJ: STS 2497/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2497 Nº de Resolución: 481/2017 Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO Nº Recurso: 2264/2016 Fecha: 28/06/2017 Tipo resolución: Sentencia hemos dicho que procede una interpretación restrictiva del art. 235.1.7º CP: cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves Al respecto ya sabemos que el Tribunal Supremo , en sentencia que no pudo tener en cuenta el juzgado al dictar la apelada, STS de 28.6.20172497/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2497 ha puesto de manifiesto que , para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación Domingocontra la sentencia dictada en los mismos el día 30.5.2019 se revoca de esta la pena impuesta que se sustitruye por la de tres (3) meses de prisión, confirmando en lo demás el Fallo de la misma , sin imposición de las costas de esta apelación

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con las anotaciones oportunes

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada en legal y debida forma Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.